Grenzfälle der Arbeitskräfteüberlassung

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1 Exposé des Dissertationsvorhabens Arbeitstitel: Grenzfälle der Arbeitskräfteüberlassung Atypische Arbeitskräfteüberlassung und die Abgrenzung der Arbeitskräfteüberlassung von Werkvertragserfüllung durch Gehilfen Verfasser: Mag. iur. Felix Schörghofer Angestrebter akademischer Grad: Doktor der Rechtswissenschaften (Dr. iur.) Betreuer: Univ. Prof. Dr. Robert Rebhahn Studienrichtung: Rechtswissenschaften Studienkennzahl: A Dissertationsgebiet: Arbeitsrecht Matrikelnummer: Wien, im Jänner 2014

2 Einleitung Arbeitskräfteüberlassung ist zu einem relevanten Teil des österr Arbeitsmarktes geworden. Im Juli 2012 waren 2,4 % aller österr Arbeitnehmer überlassen. 1 Diese Entwicklung macht die wissenschaftliche Untersuchung dieses Phänomens notwendig. Aktuell wird die meiste Aufmerksamkeit den Rechtsfolgen bei Arbeitskräfteüberlassung gewidmet, also den Arbeitsbedingungen der überlassenen Arbeitskräfte und den entsprechenden Pflichten der beteiligten Dienstleistungsempfänger gem dem AÜG. Diese Rechtsfragen sollen in dem vorliegenden Dissertationsvorhaben nur am Rande behandelt werden. Dabei wird von folgendem Befund ausgegangen: Einerseits können überlassene Arbeitskräfte auf jeder relevanten Regelungsebene des Arbeitsrechtes gegenüber herkömmlichen Arbeitnehmern in zweipersonalen Verhältnissen benachteiligt werden. Andererseits sichert das AÜG bei Arbeitskräfteüberlassung Mindestarbeitsbedingungen der betroffenen Arbeitskräfte, die bei einer anderen dreipersonalen Dienstleistungskonstruktion, der Werkvertragserfüllung durch Gehilfen, nicht bestehen. Plump formuliert, kann es für Unternehmen also billiger sein, überlassene Arbeitskräfte zu nutzen, als selbst Arbeitnehmer anzustellen. Noch billiger als die Arbeitskräfteüberlassung kann der Abschluss von Werkverträgen sein, die von Arbeitnehmern des Werkunternehmers erfüllt werden. Diese Kostensenkung geht einher mit einer parallel verlaufenden Verschlechterung der Arbeitsbedingungen der betroffenen Arbeitskräfte. Vor diesem Hintergrund soll im vorliegenden Dissertationsprojekt die relevante Grenzziehung zwischen den angesprochenen Konstruktionen untersucht werden. Forschungsgegenstand ist also nicht die Rechtsfolgenebene der Arbeitskräfteüberlassung, sondern die logisch vorgelagerte Frage nach dem Anwendungsbereich des AÜG: Es geht im weitesten Sinne um die Auslegung des Begriffes der Arbeitskräfteüberlassung. Die Dissertation wird dazu in zwei Teile gespalten. Der erste Teil beschäftigt sich mit der sog atypischen Arbeitskräfteüberlassung. Es geht dabei um Gestaltungen in der Praxis, in denen Arbeitskräfteüberlassung andere Aufgaben erfüllt, als ihr ursprünglich zugedacht wurden. Typischerweise soll Arbeitskräfteüberlassung dazu dienen, kurzfristig Personalbedarf im Beschäftigerbetrieb abzudecken. Den eingesetzten Arbeitnehmern soll dadurch der Wiedereinstieg in den Arbeitsmarkt ermöglicht werden. Atypisch kann eine Überlassung nun sein, wenn sie sehr lange dauert. Den betroffenen Arbeitnehmern wird dann nicht der Wechsel in einen herkömmlichen Arbeitsplatz ermöglicht, er besetzt ja eigentlich schon einen Dauerarbeitsplatz im Beschäftigerbetrieb. Als 1 Statistik des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz

3 atypisch kann man auch Überlassungen in der folgenden Konstruktion bezeichnen: 2 Innerhalb eines Konzerns wird ein Überlassungsunternehmen gegründet, eine sogenannte Personalführungsgesellschaft. Die anderen Konzernunternehmen schließen in der Folge kaum selber Arbeitsverträge ab, sondern decken ihren Arbeitsbedarf mit überlassenen Arbeitskräften von dem Überlassungsunternehmen. In beiden Fällen, der langfristigen Überlassung und der Überlassung durch konzerninterne Personalführungsgesellschaften, stellt sich die Frage, ob die betroffenen Arbeitskräfte Ansprüche haben, die über das AÜG hinausgehen. Der zweite Teil der Dissertation beschäftigt sich mit der Abgrenzung von Arbeitskräfteüberlassung und Werkvertragserfüllung durch Gehilfen. Die beiden Konstellationen sind einander wirtschaftlich sehr ähnlich. In beiden Fällen erbringen Arbeitskräfte Dienstleistungen für eine Person, mit der sie keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen haben. Die Problematik hat in Deutschland in jüngerer Zeit vermehrt auch politische Aufmerksamkeit erfahren. 3 Der österr Gesetzgeber hat die Schwierigkeit und Bedeutung der Unterscheidung vorhergesehen und hat mit 4 Abs 2 AÜG eine Bestimmung geschaffen, die den Anwendungsbereich des AÜG klar abgrenzen soll. Allerdings stellt auch diese Norm den Rechtsanwender vor schwierige Fragen. Forschungsstand Die Problematik der atypischen Überlassung wird meist mit einer bekannten Entscheidung des OGH aus dem Jahr 2003 assoziiert. Darin qualifiziert der OGH eine neunjährige Überlassung als atypische Arbeitskräfteüberlassung und gewährt der Überlassenen einen über das AÜG hinausgehenden Anspruch. 4 Diesem Urteil wurde in der Lehre teilweise zugestimmt, 5 teilweise wurde es klar abgelehnt. 6 Besonders hervorzuheben ist die Untersuchung von Marhold, der die Analyse des AÜG in den Vordergrund stellt. 7 In Folgeentscheidungen scheint der OGH von der These einer atypischen 2 Schnorr, ZAS 1988, Vgl etwa den Entwurf eines Gesetzes zur Verhinderung des Missbrauchs von Werkverträgen, Drucksache 17/12373 den DIE LINKE am im Deutschen Bundestag eingebracht hat; Rieble/Junker/Gießen (Hrsg), Freie Industriedienstleistung als Alternative zur regulierten Zeitarbeit (2012). 4 OGH 9 ObA 113/03p DRdA 2004/47 (Balla); vgl zu diesem Urteil auch Risak, AÜG: Abfertigungsanspruch nach dem Beschäftiger-Kollektivvertrag, ecolex 2004, Balla, DRdA 2004/47. 6 Risak, ecolex 2004, 465; Marhold, Atypische Arbeitskräfteüberlassung?, ASoK 2008, Marhold, ASoK 2008, 162.

4 Arbeitskräfteüberlassung wieder abzugehen. 8 Im Schrifttum und Rsp finden sich allerdings verstreut mehrere Vorschläge, wie atypisch Überlassenen weitergehende Rechte gewährt werden sollen. Die Bandbreite reicht von der stärkeren Einbindung in die Belegschaftsvertretung im Beschäftigerbetrieb, 9 über den konkludenten Abschluss eines Arbeitsvertrages mit dem Beschäftiger 10 und den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz 11, bis hin zum Arbeitgeberwechsel gem 2 Abs 4 AMFG 12. Bisher fehlt eine Zusammenschau der Thesen, eine Lücke die durch das vorliegende Dissertationsprojekt geschlossen werden soll. Zudem soll eine Analyse der langfristigen Überlassung auch unter dem Blickwinkel der Leiharbeits-RL 13 erfolgen, eine Perspektive, die bisher im österr Schrifttum kaum beachtet worden ist. 14 Auch die konzerninterne Überlassung hat in Österreich, anders als in Deutschland, 15 bisher nur wenig Aufmerksamkeit erfahren. 16 Die Abgrenzung von Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung wird von der umfangreichen Judikatur des VwGH geprägt, der diese Frage im Rahmen des Ausländerbeschäftigungsrechtes häufig beurteilen muss. 17 Diese Judikatur wird in der Lehre meist zum Ausgangspunkt der Überlegungen zur Auslegung des 4 Abs 2 AÜG genommen. 18 Hervorzuheben ist dabei der ausführliche Beitrag von Mazal aus dem Jahr Eine jüngere Untersuchung hat allerdings aufgezeigt, dass die Judikatur des VwGH nicht einheitlich ist und überdies unionsrechtliche Vorgaben ignoriert. 20 Außerdem wurde in 8 OGH 9 ObA 158/07m DRdA 2010, 417 (Wagnest); OGH , 8 ObA 54/11s; vgl Körber-Risak, Betriebsvereinbarungen über Arbeitskräfteüberlassung, ecolex 2008, 592 (595 f); vorsichtiger Marhold, ASoK 2008, 165 f. 9 Schneller, Arbeitskräfteüberlassung: Mitbestimmung bei Versetzungen und anderen personellen Maßnahmen, ecolex 2006, OGH 9 ObA 2/08x ecolex 2008/ Vgl dazu grundlegend Mazal, Arbeitskräfteüberlassung (1988) 71. OGH 9 ObA 111/07z DRdA 2009, 345 (Schindler). 12 Vgl zu dieser Frage bereits Schnorr, Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung (1979) 23 f; Schindler in Neumayr/Reissner (Hrsg), Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht² (2012) 3 AÜG Rz 5; Sacherer in Sacherer/Schwarz, AÜG² (2006) RL 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v über Leiharbeit, ABl L 2008/327, Vgl Schörghofer, Zur Umsetzung der Leiharbeits-RL im AÜG, ZAS 2012, 336 (343 f); zur deutschen Lehre vgl etwa Bartl/Romanowski, Keine Leiharbeit auf Dauerarbeitsplätzen, NZA Online Aufsatz 3/2012, Vgl etwa Brors/Schüren, Kostensenkung durch konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung, BB 2005, Vgl aber OGH 9 ObA 63/87 ZAS 1988, 95 (Schnorr); Kreil, Arbeitsverhältnisse im Konzern (1996) 92; Jabornegg, Arbeitsvertragsrecht im Konzern, DRdA 2002, 118 (122). 17 Vgl etwa VwGH , 94/08/ Andexlinger, Arbeitskräfteüberlassung im Wege eines Werkvertrags, ecolex 1997, 111; Mazal, Arbeitskräfteüberlassung und Werkvertragserfüllung, in FS Krejci (2001) 1589 (1599); Schindler in ZellKomm² 4 AÜG Rz Mazal, in FS Krejci (2001) Rebhahn/Schörghofer, Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung im Lichte des Urteils Vicoplus, wbl 2012, 372.

5 Österreich bisher nicht beachtet, dass auch die Abgrenzung von Arbeitskräfteüberlassung und der Erfüllung freier Dienstverträge durch Gehilfen problematisch sein kann. 21 Firlei hat die atypische Arbeit, also insb auch die Arbeitskräfteüberlassung, 1987 als Stiefkind der Rechtswissenschaftlichen Diskussion bezeichnet. 22 Dieser Befund ist sicher aktuell nicht mehr zutreffend, es gibt aber, wie oben dargelegt wurde, immer noch Bedarf an weiterer wissenschaftlicher Aufarbeitung. Forschungsfragen Die eben dargelegten Problemfelder können grob in zwei wichtige Fragen zusammengefasst werden: I. Bedürfen atypisch (insb langfristig oder konzernintern) Überlassene eines über das AÜG hinausgehenden Schutzes? II. Nach welchen Kriterien soll die Abgrenzung von Arbeitskräfteüberlassung und Werkvertrag erfolgen? Zielsetzung und Methoden Im Rahmen der Dissertation sollen diese beiden Fragen beantwortet werden. Die Untersuchung der beiden Problemfelder (atypische Überlassung und Überlassung/Werkvertrag) erfolgt getrennt. Innerhalb der beiden Themenblöcke sind jeweils ein Teil zum nationalen Recht und ein Teil zur Unionsrecht geplant. Die Beurteilung des nationalen Rechts beginnt in beiden Problemfeldern mit einer Analyse des AÜG. Dabei fließen die Erkenntnisse der Lehre und der einschlägigen Rsp ein. Bei beiden Themenkomplexen soll insb auch eine (kurze) historische Analyse des Normenbestandes erfolgen. Bei der atypischen Überlassung ist die zusammenhängende Entwicklung der Rechtsinstitute Arbeitsvermittlung und Arbeitskräfteüberlassung relevant. Die Norm, die auch heute noch die beiden Rechtsinstitute voneinander abgrenzen soll ( 2 Abs 4 AMFG), ist in ähnlicher Form seit 1968 in Kraft. Wie bereits erwähnt, könnten ua aus dieser Norm zusätzliche Ansprüche atypisch überlassener Arbeitskräfte abgeleitet werden. Bei der Abgrenzung von Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung zeigt sich bei historischer Betrachtung bei der Entwicklung des einschlägigen 4 Abs 2 AÜG ein enger Zusammenhang 21 Rebhahn/Schörghofer, wbl 2012, 379 f. 22 Firlei, Flucht aus dem Arbeitsrecht, DRdA 1987, 271 & 411.

6 mit parallelen Bemühungen in Deutschland. Die österr Vorarbeiten 23 berufen sich auf Lehrmeinungen und einen Gesetzesentwurf aus Deutschland. 24 Dem Einfluss des Unionsrechts soll in der Dissertation besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden. Bei der atypischen Überlassung verlangt dies eine Analyse der Leiharbeits-RL und des dazu im deutschen Schrifttum entstandenen Auslegungsstreites. 25 Bei der Abgrenzung von Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung müssen insb die Vorgaben beachtet werden, die der EuGH in der Entscheidung Vicoplus aufgestellt hat. 26 Bei dieser Rsp ist allerdings zu beachten, dass diese Vorgaben den Grundfreiheiten entspringen und daher unmittelbar nur grenzüberschreitende Sachverhalte erfassen. Es stellt sich in der Folge die methodisch herausfordernde Frage, ob die nationalen Bestimmungen (also 4 Abs 2 AÜG) dennoch auch bei rein nationalen Sachverhalten diesen unionsrechtlichen Vorgaben unterworfen ist. Bei diesem methodischen Problem geht es um die Zulässigkeit der sog gespaltenen Auslegung nationaler Normen. 27 Ziel der Untersuchung am Ende der beiden Teile ist jeweils eine Lösung, die eine möglichst einfache Beurteilung in der Praxis erlaubt. Am Ende der Dissertation sollen auf Basis der gefundenen Ergebnisse weiterführende Überlegungen erfolgen. 25 Jahre nachdem Firlei eine Flucht aus dem Normalarbeitsverhältnis diagnostiziert hat, 28 soll dieser Befund für die bearbeiteten triangulären Dienstleistungskonstruktionen aktualisiert werden. Es stellt sich die zentrale Frage, inwieweit das österr Arbeitsrecht einer willkürlichen Segmentierung 29 der unabhängig Erwerbstätigen sowohl am Arbeitsmarkt, als auch innerhalb eines Unternehmens, entgegensteht. 23 Geppert, Die gewerbsmäßig betriebene Arbeitskräfteüberlassung im Spannungsfeld von Verbot und Neuordnung (1978) 107 ff; Schnorr, Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Göbel, Arbeitnehmerüberlassung, Werkverträge und verschobene Arbeitgeberrisiken (I und II), BlStSozArbR 1973, 309 & 324. Der Entwurf ist abgedruckt in Becker, Zur Abgrenzung des AN-Überlassungsvertrages gegenüber anderen Vertragstypen mit drittbezogenem Personaleinsatz, ZfA 1978, 131 (148). 25 Vgl Schörghofer, ZAS 2013, 343 f. 26 Rebhahn/Schörghofer, wbl 2012, In der Lehre wird dies insb bei Fällen der überschießenden RL-Umsetzung diskutiert; Habersack/Mayer in Riesenhuber (Hrsg), Europäische Methodenlehre² (2010) 15 Rn 39 ff; Schmidt-Räntsch in Riesenhuber (Hrsg), Europäische Methodenlehre² 23 Rn 81; Perner, EU-Richtlinien und Privatrecht (2012) 129 f; Zur vergleichbaren Problematik bei der Primärrechtskonformen Interpretation vgl Leible/Domröse, Die primärrechtskonforme Auslegung in Riesenhuber (Hrsg), Europäische Methodenlehre² 250 (271 f). 28 Firlei, DRdA 1987, 271 & Collins, Multi-segmented Workforces, Comparative Fairness, and the Capital Boundary Obstacle, in Davidov/Langille (Hrsg), Boundaries and Frontiers of Labour Law: Goals and Means in the Regulation of Work (2006) 317.

7 Vorläufige Gliederung Einleitung Problemstellung Aufbau und Gang der Untersuchung Atypische Arbeitskräfteüberlassung Problemstellung Arbeitskräfteüberlassung und Arbeitsvermittlung Geschichtlicher Überblick Atypizität durch Vertragsgestaltung Nur teilweise Gleichstellung mit StammAN Atypische Arbeitskräfteüberlassung? Langfristige Überlassung Berücksichtigung des Zeitelements im AÜG 1 AÜG 10 Abs 1a AÜG 15 AÜG Zusammenfassung Ansprüche atypisch überlassener AN Auslegung und AAB-Kontrolle Erweiterte Einbindung des Betriebsrats im Beschäftigerbetrieb? 97 Abs 1 Z 1a ArbVG Höchstdauer von Überlassungen in KV? Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz (Konkludenter) Abschluss eines AV mit dem Beschäftiger 2 Abs 4 AMFG Scheingeschäft und Umgehungsgeschäft Vorgaben im Unionsrecht Zusammenfassung Atypizität bei konzerneigenen Überlassungsunternehmen Personalführungsgesellschaften Umgehung des Kündigungsschutzes? Zusammenfassung Arbeitskräfteüberlassung und Werkvertrag Einleitung Dienstverschaffungsvertrag und Werkvertrag Einleitung Arbeitskräfteüberlassung trotz Werkvertrag? Bedeutung des Vertragstyps für die Prüfung der Arbeitskräfteüberlassung 7 Anwendungsbereich des 4 Abs 2 AÜG Rechtsfolgen der Einordnung Auslegung des 4 Abs 2 AÜG durch die Rsp Rsp des VwGH Rsp des OGH Meinungsstand der Lehre und Stellungnahme zu 4 Abs 2 AÜG Meinungsstand Wortlaut(grenze)

8 Entstehungsgeschichte und Materialien Teleologische Auslegung Systematische Auslegung Stellungnahme Einfluss des Unionsrechts Das Urteil Vicoplus Grundfreiheiten, Beitrittsakte und Arbeitskräfteüberlassung Definition der Überlassung Bedeutung für die Auslegung des AÜG Im Anwendungsbereich des 32a AuslBG In anderen Sachverhalten Elemente der Prüfung Allgemein Weisungsrecht und Eingliederung Der Sachzwang als Argumentationstopos Bedeutung der Z 1, 2 und 4 des 4 Abs 2 AÜG 4 Abs 2 Z 1 AÜG 4 Abs 2 Z 2 AÜG 4 Abs 2 Z 4 AÜG Sonderfall bei Zwischenvorgesetzten? Divergenz zwischen Vereinbarung und Durchführung Exkurs: Freier Dienstvertrag und Arbeitskräfteüberlassung Zusammenfassung Zusammenfassung und Ausblick Zusammenfassung der Ergebnisse Weiterführende Überlegungen

9 Vorläufiger Zeitplan SS 2011 Wahlfach VO Juristische Methodenlehre WS 2011/2012 SE Judikatur- und Textanalyse SE aus Arbeitsrecht zur Vorstellung des Dissertationsvorhabens SS 2012 Wahlfach SE aus Privatrecht WS 2012/2013 Recherche SS 2013 Wahlfächer SE aus Arbeitsrecht Recherche WS 2013/2014 Einreichen Exposé Antrag auf Genehmigung des Dissertationsvorhabens Verfassen der Dissertation SS 2014 Überarbeiten der Dissertation Abgabe der Dissertation Öffentliche Defensio

10 Ausgewählte Literatur Andexlinger, Arbeitskräfteüberlassung im Wege eines Werkvertrags, ecolex 1997, 111 Balla, DRdA 2004/47 (Kommentar zu OGH 9 ObA 113/03p) Bartl/Romanowski, Keine Leiharbeit auf Dauerarbeitsplätzen, NZA Online Aufsatz 3/2012, 1 Becker, Zur Abgrenzung des AN-Überlassungsvertrages gegenüber anderen Vertragstypen mit drittbezogenem Personaleinsatz, ZfA 1978, 131 Brors/Schüren, Kostensenkung durch konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung, BB 2005, 494 Collins, Multi-segmented Workforces, Comparative Fairness, and the Capital Boundary Obstacle, in Davidov/Langille (Hrsg), Boundaries and Frontiers of Labour Law: Goals and Means in the Regulation of Work (2006) 317 Firlei, Flucht aus dem Arbeitsrecht, DRdA 1987, 271 & 411 Geppert, Die gewerbsmäßig betriebene Arbeitskräfteüberlassung im Spannungsfeld von Verbot und Neuordnung (1978) Göbel, Arbeitnehmerüberlassung, Werkverträge und verschobene Arbeitgeberrisiken (I und II), BlStSozArbR 1973, 309 & 324 Jabornegg, Arbeitsvertragsrecht im Konzern, DRdA 2002, 118 Körber-Risak, Betriebsvereinbarungen über Arbeitskräfteüberlassung, ecolex 2008, 592 Kreil, Arbeitsverhältnisse im Konzern (1996) Marhold, Atypische Arbeitskräfteüberlassung?, ASoK 2008, 162 Mazal, Arbeitskräfteüberlassung (1988) Mazal, Arbeitskräfteüberlassung und Werkvertragserfüllung, in FS Krejci (2001) 1589 Perner, EU-Richtlinien und Privatrecht (2012) Rebhahn/Schörghofer, Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung im Lichte des Urteils Vicoplus, wbl 2012, 372 Rieble/Junker/Gießen (Hrsg), Freie Industriedienstleistung als Alternative zur regulierten Zeitarbeit (2012) Riesenhuber (Hrsg), Europäische Methodenlehre² (2010) Risak, AÜG: Abfertigungsanspruch nach dem Beschäftiger-Kollektivvertrag, ecolex 2004, 465 Sacherer/Schwarz, AÜG² (2006) Sansone, Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht (2011) Schindler, DRdA 2009, 345 (Kommentar zu OGH 9 ObA 111/07z) Schindler in Neumayr/Reissner (Hrsg), Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht² (2012) 1 ff AÜG Schneller, Arbeitskräfteüberlassung: Mitbestimmung bei Versetzungen und anderen personellen Maßnahmen, ecolex 2006, 1021 Schnorr, Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung (1979) Schnorr, ZAS 1988, 95 (Kommentar zu OGH 9 ObA 63/87) Schörghofer, Zur Umsetzung der Leiharbeits-RL im AÜG, ZAS 2012, 336