Rechtsfolgen fehlender und fehlerhafter Preisangaben nach VOL/A und VOB/A

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1 Rechtsanwalt Karsten Edgar Köhler, Leipzig[*] Rechtsfolgen fehlender und fehlerhafter Preisangaben nach VOL/A und VOB/A 1. Einleitung Bei fehlenden oder fehlerhaften Preisangaben in Angeboten bei Ausschreibungen nach VOB/A bzw. VOL/A sehen sich viele Vergabestellen der Frage ausgesetzt, ob das betreffende Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden muß oder nicht bzw. wie mit dem Angebot und den darin enthaltenen Preisangaben weiter verfahren wird. Die Vielzahl der vergaberechtlichen Entscheidungen zu diesem Thema in neuerer Zeit läßt vermuten, daß sich die mit der Frage befaßten Vergabestellen nicht immer für die richtige Antwort entscheiden. Im Anschluß an zwei aktuelle Entscheidungen [1] zur Frage eines rechtmäßigen Angebotsausschlusses sollen im folgenden die denkbaren Varianten fehlender bzw. fehlerhafter Preisangaben und deren Folgen dargestellt werden. 2. Unterscheidung zwischen fehlenden und fehlerhaften Preisangaben Nicht ordnungsgemäße Preisangaben sind in den unterschiedlichsten Varianten denkbar. Möglich ist, daß einzelne Preisangaben fehlen, daß mehrere an unterschiedlichen Stellen des Angebots fehlen oder daß sie sich als Ergebnis einer fehlerhaften Berechnung oder vertauschter Positionen darstellen. Weiterhin kann es auch sein, daß sie nicht in DM oder. angegeben sind, sondern nur durch textliche Festsetzungen wie ohne Berechnung, Serie oder in Position... enthalten oder 356 auch bloße Striche, Haken, Kreuze oder ähnliche Zeichen (z.b. ). Es ist ebenso bereits vorgekommen, daß fehlende Preisangaben sich z.b. auf einer dem Angebot beigelegten Diskette befanden. Dieser Fall wurde allerdings eindeutig entschieden, mangels Schriftform (und Deckung von der Unterschrift des Bieters) sind die nur als Software vorliegenden Daten nicht zur Ergänzung eines unvollständigen Angebots geeignet [2]. Begrifflich sollen im weiteren als fehlende Preisangaben all jene bezeichnet werden, die entweder gar keine Eintragungen darstellen oder jedenfalls keine Eintragungen in DM oder. (statt dessen z. B. Texte oder Symbole). Als fehlerhafte Preisangaben werden hingegen nur falsche DM- bzw..-beträge bezeichnet. 3. Die rechtlichen Grundlagen der Behandlung fehlender/fehlerhafter Preisangaben Die VOB/A als auch die VOL/A verlangen jeweils in 21 Nr.1 Abs.1 vom Bieter, seine Angebote mit Preisangaben zu versehen. Häufig ist in den Verdingungsunterlagen der Vergabestelle zudem konkret geregelt, daß die Preisangaben in DM bzw.. zu erfolgen haben. [*] Andersen Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbh. [1] OLG Dresden, VergabeR 2002, 174; Vergabekammer des Bundes, VergabeR 2002, 261. [2] Vergabekammer des Bundes, Beschluß v VK 1 3/ 01.

2 Rechtsfolgen fehlender und fehlerhafter Preisangaben nach VOL/A und VOB/A VergabeR 4/2002 Angebote, bei denen die für die Wertung wesentlichen Preisangaben fehlen, sind nach 25 Nr.1 Abs.1 lit.a VOL/A wie auch nach 25 Nr.1 Abs.1 lit. b VOB/A (auch wenn dort nicht ausdrücklich die Wesentlichkeit erwähnt ist) zwingend auszuschließen [3]. Was dabei als wesentliche Preisangabe gilt, ist einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall überlassen. Jedenfalls nicht für die Wertung wesentlich sind Preisangaben völlig untergeordneter Positionen, z. B. für geringwertige, nur vereinzelt erforderliche Materialien oder sonstigen Nebenkosten [4]. Anhaltspunkt für die Wesentlichkeit kann auch der Umstand sein, ob die fehlenden Preisangaben derart bedeutend sind, daß sie den Wettbewerb zwischen den einzelnen Bietern verändern können oder nicht [5]. Ist der Wettbewerb in Gefahr, ist die Preisangabe wesentlich. Auch wenn das Leistungsverzeichnis eine Angabe von Material- und Lohnkosten erfordert und diese vom Anbieter unterlassen wird, muß das Angebot ausgeschlossen werden [6]. Im Ergebnis scheiden folglich Angebote mit fehlenden wettbewerbserheblichen Preisangaben aus. Bei allen anderen fehlenden unwesentlichen Preisangaben scheidet demnach ein Angebotsausschluß aus. Bei fehlerhaften Preisangaben stellt sich die Frage des Angebotsausschlusses erst gar nicht. Vielmehr geht es nur darum zu entscheiden, mit welchem Inhalt das Angebot weiter behandelt wird und ob Aufklärungsbedarf gegeben ist und wie dieser zu erfolgen hat. Nach 23 Nr.1 Abs.1 VOB/A muß weiterhin zwischen Einheitspreis- und Gesamtpreisangaben unterschieden werden. Soweit ein Gesamtpreis nicht die ordnungsgemäß berechnete Summe der dazugehörigen Einheitspreise darstellt, ist dies insoweit beachtlich, als daß nur die Einheitspreise bindend sind [7]. Die Auswirkungen dieses Grundsatzes erfordert eine Unterscheidung zwischen den beiden Preisen bei der Prüfung eines möglichen Ausschlusses. Es sei aber noch darauf hingewiesen, daß in der VOL/A eine entsprechende Parallelvorschrift fehlt. Davon unterschieden werden muß die Frage, ob nicht die anderen Preisangaben eventuell eine eindeutige und zweifelsfreie Möglichkeit eröffnen, die fehlenden wesentlichen Preisangaben zu ermitteln, und, wenn dies der Fall sein sollte, nicht sogar eine Pflicht der Vergabestelle zur Ermittlung des fehlenden Preises gegeben und dann ein Angebotsausschluß gar nicht zulässig ist. Dies gilt es im folgenden zu untersuchen. 3. Die verschiedenen Varianten und ihre Rechtsfolgen Der besseren Übersicht halber soll bei den denkbaren Möglichkeiten unrichtiger (also fehlender und fehlerhafter) Preisangaben zwischen Gesamtpreisangaben und Einheitspreisangaben unterschieden werden. Die o. g. Aussage in 23 Nr. 3 Abs.1 VOB/A, daß im Zweifel die Einheitspreisangaben bindend sind, legt bereits den Schluß nahe, daß hier eine unterschiedliche Beurteilung erforderlich ist. a) Fehlende oder fehlerhafte Gesamtpreise Wie bereits angedeutet sind im Zweifel die Einheitspreise nach 23 Nr. 3 VOB/A bindend [8]. Die VOL/A hingegen enthält keinen ausdrücklich normierten Vorrang der Einheitspreise. Insofern bleibt nur die Möglichkeit, auf die Grundregeln des BGB zurückzugreifen [9]. Im Ergebnis dürfte allerdings die Auslegung eines VOL/A-Angebotes anhand des 133 BGB zu einem ähnlichen Ergebnis führen. Dies bedeutet, daß unrichtige Gesamtpreisangaben unschädlich sind, da sie durch Addition der (bindenden) Einheitspreise zweifelsfrei ermittelt werden können. Die gleiche Variante der Preisermittlung durch Addition der Einheitspreise bei fehlerhaften Gesamtpreisen wird angewendet bei fehlenden Gesamtpreisen. Zwischen fehlenden und fehlerhaften Preisangaben kann hier kein Unterschied bestehen. Für die Vergabestelle ist ein [3] Ingenstau/Korbion, 14.Aufl., A 25 Rdnr.12; Beck scher VOB- Komm./Prieß, I 25 Rdnr.14 mit Verweis auf I 22 Rdnr. 22 ff. [4] Ingenstau/Korbion, 14. Aufl., A 25 Rdnr.12. [5] Kularz, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 25 Rdnr.14. [6] Vergabekammer des Bundes, Beschluß v VK 2 02/02. [7] Beck scher VOB-Komm./Schäfer, I 23 Rdnr. 20; VK Nordbayern, Beschluß v VK /01. [8] Beck scher VOB-Komm./Schäfer, I 23 Rdnr.17; VK Nordbayern, a.a.o. [9] Beck scher VOB-Komm./Schäfer, I 23 Rdnr. 49 und

3 fehlerhafter Gesamtpreis genauso nutzlos und unverbindlich wie ein fehlender. Diese recht bequeme Handhabung muß auch vor dem Hintergrund gesehen werden, daß gerade bei umfangreicheren Ausschreibungen die von den einzelnen Bietern selbst ermittelten Gesamtpreise ihrer Angebote nicht selten mit Rechenfehlern versehen sind, die viele Vergabestellen mit Recht zu der Ansicht kommen lassen, den Gesamtpreisen (insbesondere den bei der Submission verlesenen Endpreisen) eher weniger Beachtung zu schenken und erste Überlegungen bzgl. der Wirtschaftlichkeit der einzelnen Angebote erst anzustellen, wenn die Einheitspreissummen ermittelt worden sind. b) Fehlende oder fehlerhafte Einheitspreise Hier nun beginnt die eigentliche Schwierigkeit. Die Möglichkeiten fehlender/fehlerhafter Einheitspreise sind fast unüberschaubar vielfältig. Eine Auswahl gängiger Varianten ohne Anspruch der Vollständigkeit wird im folgenden dargestellt: (1) Ein einzelner Einheitspreis ist fehlerhaft Grundsätzlich gehen fehlerhafte Einheitspreise zu Lasten des jeweiligen Bieters. Dies soll auch dann gelten, wenn der fehlerhafte Einheitspreis offensichtlich falsch ist, da eine andere Beurteilung die Möglichkeiten von Manipulationen unüberschaubar eröffnen würde [10]. Eine ergänzende Anwendung des 133 BGB bei fehlerhaften Einzelpreisen solle ausscheiden [11]. Im Ergebnis wäre das Angebot mit den konkret eingesetzten, wenn auch unrichtigen Preisen in die Wertung zu nehmen. Dem kann so nur bedingt zugestimmt werden [12]. Wenn offensichtlich fehlerhafte, z. B. unangemessen niedrige oder hohe Einheitspreise (vertauschte Kommastellen, etc.), unter Heranziehung der übrigen Preisangaben zweifelsfrei aufgeklärt werden können, eventuell über eine Subtraktion der Einheitspreissummen mit den Positionspreisen oder dem Angebotsendpreis, ist der Einheitspreis entsprechend zu berichtigen [13]. Dies muß insbesondere dann gelten, wenn der richtige Einheitspreis zudem aus weiteren identischen Positionen des Angebots zu ermitteln ist. Auch einem offensichtlichen Zahlendreher, einer vertauschten Kommastelle o.ä. kann so abgeholfen werden. Gibt es jedoch keine dieser zweifelsfreien Ermittlungsmöglichkeiten des Einheitspreises, so muß der Bieter sich an seinen eingesetzten Preis binden lassen [14]. Zu unterscheiden sind diese Fälle offensichtlicher, durch die anderen Preisangaben zu berichtigender Einheitspreise vom sog. Kalkulationsirrtum des Bieters. Letzterer liegt dann vor, wenn der Bieter bei der Angebotserstellung schlichtweg von falschen Voraussetzungen ausgeht und seine eigenen Preise falsch kalkuliert. Dies ist und bleibt sein Problem, der Vergabestelle ist es auch in diesem Fall untersagt, nachzuverhandeln nach z. B. 24 Nr.1 Abs.1 VOB/A [15]. Dem Bieter ist unter eher engen Voraussetzungen die Möglichkeit der Anfechtung seines Angebotes eröffnet [16]. Im Fall eines der Vergabestelle offensichtlichen Kalkulationsirrtum des Bieters kann diese u. U. auch verpflichtet sein, dem Bieter entsprechende Hinweise zu geben und, wenn sie dies versäumt, Schadenersatz aus culpa in contrahendo zu leisten [17]. Im Ergebnis läßt sich festhalten, daß ein offensichtlich fehlerhafter Einheitspreis, der unter Heranziehung der übrigen Angebotspreise ermittelt werden kann, berichtigt werden muß. Kann er nicht zweifelsfrei berichtigt werden, muß das Angebot mit dem angegebenen Preis gewertet werden. Bindend ist dann der angegebene Einheitspreis. Nicht offensichtlich fehlerhafte Einheitspreise und Kalkulationsirrtümer, die nicht erkannt werden, bleiben unberücksichtigt. (2) Ein einzelner Einheitspreis fehlt Das Fehlen eines einzelnen Einheitspreises ist im Ergebnis nicht anders zu beurteilen als [10] Beck scher VOB-Komm./Schäfer, I 23 Rdnr.17. [11] Beck scher VOB-Komm./Schäfer, I 23 Rdnr.17. [12] So auch Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8.Aufl., Rdnr.16. [13] Ingenstau/Korbion, 14. Aufl., A 23 Rdnr.10. [14] Ingenstau/Korbion, 14. Aufl., A 23 Rdnr.10. [15] Siehe z.b. OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 226; Beck scher VOB-Komm./Schäfer, I 23 Rdnr. 23. [16] Umfassend und vergleichsweise weitgehend Ingenstau/Korbion, 14. Aufl., A 19 Rdnr. 21 ff. [17] Zum ganzen siehe Ingenstau/Korbion, 14.Aufl., A 19 Rdnr. 27 ff. 358

4 Rechtsfolgen fehlender und fehlerhafter Preisangaben nach VOL/A und VOB/A VergabeR 4/2002 die Behandlung eines offensichtlich fehlerhaften Einheitspreises. Wiederum besteht die Möglichkeit, durch Subtraktion der Einheitspreise von einem z. B. Positionspreis oder Angebotsendpreis den fehlenden Einheitspreis zu ermitteln. Nach Auffassung des OLG Dresden [18] ist ein Angebotsausschluß jedenfalls nicht möglich, wenn sich aus einer identischen entsprechend bepreisten anderen Position des Angebots der fehlende Einheitspreis ergibt und durch die Subtraktion der Einheitspreise von den Preisangaben im übrigen bestätigt wird. Das OLG Dresden hat leider ausdrücklich nicht dazu Stellung genommen, ob bereits die Subtraktion ohne Vergleich mit einer anderen identischen und bepreisten Position ausreichend für die zweifelsfreie Ermittlung eines Einheitspreises ist. Vor dem Hintergrund der umfangreichen Literatur zu offensichtlich fehlerhaften Einheitspreisen und deren Korrektur durch Subtraktion (auch ohne unbedingten Vergleich mit identischen Positionen) sollte davon ausgegangen werden, daß auch die Subtraktionsmethode jedenfalls im Falle des Fehlens von nur einem Einheitspreis ausreichend ist [19]. Letzteres kann allerdings dann nicht gelten, wenn z. B. textliche Einfügungen, Symbole o.ä. dem errechneten Ergebnis entgegenstehen. So hatte die Vergabekammer des Bundes [20] den Fall zu entscheiden, daß in einer Position eine Preisangabe vorhanden war und zudem das Wort enthalten. Da hier mehrere Auslegungen denkbar sind entweder stimmt die Preisangabe nicht oder das Wort enthalten ist falsch verlangte die Vergabekammer den Angebotsausschluß. Vor diesem Hintergrund sollte man auch eine Differenz von textlichen Festsetzungen, Symbolen etc. betrachten. Befindet sich in einem Einheitspreis statt der DM- bzw..-angabe ein Strich, ein Haken o.ä. und ergibt die Differenz von Gesamtpreisen zu den Einzelpreisen einen positiven Betrag, sollte auch hier ein Angebotsausschluß auf Grund nicht zweifelsfrei ermittelbarer Preisangaben erfolgen. (3) Zwei oder mehr Einheitspreise sind fehlerhaft Der Fall mehrerer fehlerhafter Einheitspreise verlangt von der Vergabestelle höhere Anstrengungen der genauen Prüfung. Soweit die jeweiligen Einheitspreise aus einzelnen Zwischensummen etc. unzweifelhaft bestimmt werden können und die Fehlerhaftigkeit offensichtlich ist, kann auf das oben Gesagte bzgl. eines einzelnen fehlerhaften Einheitspreises verwiesen werden. Ist ein Ergebnis nicht eindeutig zu erzielen, weil mehrere aufeinanderfolgende Positionen fehlerhaft sind und der konkrete Einheitspreis durch Subtraktion (und ggf. Vergleich mit identischen Positionen) nicht feststellbar ist, muß sich der Bieter an seine Einheitspreise binden lassen. Eine Art Gruppenbildung durch Zusammenfassung mehrerer aufeinanderfolgender fehlerhafter Einheitspreise käme einem Eingriff in die Kalkulation des Bieters gleich und ist unzulässig. Das Bestimmtheitserfordernis gilt für jeden einzelnen Preis; kann dem nicht entsprochen werden, bleibt es bei den angegebenen Bieterangaben. Selbstverständlich scheidet ein Verhandeln mit dem Bieter über die Preise in diesem wie in jedem Fall aus. (4) Zwei oder mehrere Einheitspreise, die nicht 0, DM (y) bedeuten, fehlen Das gleiche gilt in dem Fall des Fehlens mehrerer Einheitspreise, die nicht 0, DM bzw.. bedeuten. Auch hier ist dann grundsätzlich keine eindeutige Möglichkeit der Aufklärung gegeben, wenn mehrere Einheitspreise aufeinanderfolgen. (5) Zwei oder mehrere Einheitspreise, die 0, DM (y) bedeuten, fehlen Nicht selten und zudem abweichend zu beurteilen ist die Variante, daß mehrere Einheitspreise, die 0, DM/. bedeuten, fehlen. Hier ist eine Unterscheidung in aufeinanderfolgende und vereinzelte fehlende Einheitspreise nicht erforderlich. Wenn das Ergebnis 0, DM/. durch Subtraktion eindeutig bestimmt werden kann, ist die Anzahl und die Position der fehlenden Preise unbeachtlich, da kein anderes Ergebnis als jeweils (und bei jedem fehlenden Preis) 0, DM/. denkbar ist. Dies muß gerade dann gelten, wenn der eventuell in die Position eingetragenen Text (z. B. enthalten oder ohne Berechnung ) [18] OLG Dresden, VergabeR 2002, 174. [19] So wohl auch Ingenstau/Korbion, 14. Aufl., A 23 Rdnr.10 a.e. [20] Vergabekammer des Bundes, VergabeR 2002,

5 oder die Symbole, Haken oder Kreuze das Ergebnis bereits vermuten lassen. 4. Zusammenfassung Abschließend soll zur Prüfung der Frage des Umgangs mit fehlerhaften oder fehlenden Preisangaben folgendes Prüfungsschema den Vergabestellen an die Hand gegeben werden: x Unterscheidung zwischen fehlenden und fehlerhaften Preisangaben: Bei fehlenden Preisangaben kommt ein Angebotsausschluß in Betracht, bei fehlerhaften Preisangaben verbleibt das Angebot in der Wertung. x Unterscheidung zwischen Gesamtund Einheitspreisen: Fehlerhafte oder fehlende Gesamtpreise können durch Addition der Einheitspreise ermittelt werden und sind unschädlich. Die Einheitspreise sind verbindlich, mit der Summe dieser wird das Angebot in die Wertung genommen. x Prüfung der zweifelsfreien Ermittlung der fehlenden/fehlerhaften Einheitspreise: Fehlerhafte Einheitspreise können nur durch Subtraktion der Einheitspreise von Gesamtpreisen oder Gruppensummen bzw. Vergleich mit identischen Positionen ermittelt werden, wenn die Fehlerhaftigkeit offensichtlich und unzweifelhaft ist. Bei mehreren fehlerhaften aufeinanderfolgenden Positionen wird dies nicht der Fall sein. Dann verbleibt es bei den angegebenen Preisen. Gleiches gilt bei Kalkulationsirrtümern, wobei bei offensichtlichen Irrtümern ein Hinweis erfolgen sollte. Fehlende Einheitspreise können ebenfalls durch Subtraktion bzw. Vergleich mit anderen identischen Positionen ermittelt werden. Jedoch dürfen hier eventuelle textliche Aussagen ( enthalten etc.) oder Symbole/Haken/Kreuze dem ermittelten Ergebnis nicht entgegenstehen. Bei mehreren aufeinanderfolgenden fehlenden Einheitspreisen wird eine unzweifelhafte Preisermittlung meist nur gelingen, wenn alle fehlenden Preise 0, DM/. bedeuten. Gelingt eine zweifelsfreie Ermittlung der fehlenden Preisangaben nicht, muß das Angebot ausgeschlossen werden. Von Verhandlungen mit Bietern über Preisangaben, die nicht zweifelsfrei bestimmt werden können, muß abgeraten werden. Dies verstieße gegen das Verbot unzulässiger Nachverhandlungen ( 24 Nr.3 VOB/A und 24 Nr. 2 VOL/A), da es gerade nach einer Submission dem Bieter möglich wäre, seinen zweifelhaften Preisangaben einen für ihn positiven Sinn zu geben, um z. B. seinen Angebotspreis zu drücken und damit die Bieterreihenfolge zu ändern. Auf Grund der rechnerischen Schwierigkeiten ist eine Vergabestelle gut beraten, bei umfangreichen Leistungsverzeichnissen die Prüfung der Preisangaben an unabhängige Unternehmen zu delegieren und sich die Ergebnisse präsentieren zu lassen. Dann sollte eine kritische Prüfung der denkbaren Auslegungen fehlender oder fehlerhafter Preisangaben möglich sein und zu einem rechtlich tragbaren Ergebnis führen. 360