Der Haftpflichtprozess

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1 Der Haftpflichtprozess mit Einschluss des materiellen Haftpflichtrechts von Erwin Abele, Dr. Klaus Bacher, Hans-Peter Freymann, Kurt Haag, Raimund Hübinger, Dr. Bernhard Kapsa, Michael Kaufmann, Dr. Gerhard Knerr, Thomas Mühlbauer, Dr. Thomas Münkel, Frank Pardey, Prof. Dr. Hermann Plagemann, Wolfgang Wellner, Dr. Matthias Zieres, Günther R. Hagen 26., völlig neubearbeitete Auflage Der Haftpflichtprozess Abele / Bacher / Freymann / et al. schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: Arztrecht, Haftpflichtrecht, Produkthaftung Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherung Verlag C.H. Beck München 2011 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN Inhaltsverzeichnis: Der Haftpflichtprozess Abele / Bacher / Freymann / et al.

2 28. Kapitel. Haftung aus Vertragsverletzung Übersicht Rdn. 1. Vertrags- und Deliktshaftung a) Allgemeines... 1 b) Intertemporales Recht... 2 c) Anspruchsgrundlagen d) Verschulden bei Vertragsverhandlungen... 8, 9 e) Zusammentreffen von vertraglicher und deliktischer Haftung f) Vor- und Nachteile g) Haftungsmilderungen und -beschränkungen Der Kreis der Berechtigten und Verpflichteten a) Haftung Dritter bei Vertragsverhandlungen b) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte Haftung für Dritte a) Allgemeines b) Erfüllungsgehilfe... 42, 43 c) Erfüllung einer Verbindlichkeit d) Sorgfaltsmaßstab e) Haftung für gesetzliche Vertreter Kaufvertrag a) Anspruchsgrundlagen b) Abgrenzung zu anderen Vertragstypen... 59, 60 c) Verjährung d) Verhältnis zu Ansprüchen aus unerlaubter Handlung Werkvertrag a) Anspruchsgrundlagen b) Wirksamkeit des Vertrages c) Verjährung d) Ausschluss nach Nr. 7 AHB e) Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des Vertrages f) Verhältnis zu Ansprüchen aus unerlaubter Handlung Architekt, Bauherr, Bauunternehmer a) Inhalt des Architektenvertrages b) Mängel des Architektenwerks c) Mitwirkung von Sonderfachleuten , 106 d) Haftung für Erfüllungsgehilfen e) Gesamtschuldnerische Haftung f) Verjährung , 113 g) Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des Vertrages , 115 h) Ansprüche aus unerlaubter Handlung i) Sonderformen Arztvertrag a) Rechtsnatur und Zustandekommen des Vertrages b) Pflichten des Arztes c) Private und gesetzliche Krankenversicherung d) Stationäre Behandlung im Krankenhaus e) Ambulante Behandlung , 145 f) Behandlung durch mehrere Ärzte g) Abschluss des Vertrages durch Dritte , Reisevertrag a) Mögliche Anspruchsgrundlagen b) Vertragspartner und Erfüllungsgehilfen c) Besondere Voraussetzungen des Ersatzanspruchs nach 651 f Bacher

3 1. Vertrags- und Deliktshaftung 1, 2 28 Rdn. d) Entschädigung für nutzlos aufgewendete Urlaubszeit e) Verjährung , 176 f) Verhältnis zu anderen Vorschriften Beförderungsvertrag a) Allgemeines b) Personenbeförderung c) Güterverkehr mit Kraftfahrzeugen d) Nationales Transportrecht e) Speditions- und Lagerrecht f) Haftung nach internationalem Straßentransportrecht g) Beförderung mit See- und Binnenschiffen h) Güterschäden im grenzüberschreitenden Eisenbahnverkehr , 226 i) Postbeförderung Mietvertrag a) Anspruchsgrundlagen b) Haftung für Erfüllungsgehilfen , 237 c) Verjährung d) Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des Vertrages e) Mitverschulden, Haftungsfreistellung f) Beweislast , 255 g) Verhältnis zur unerlaubten Handlung h) Leasing Gastwirts- und Beherbergungsvertrag a) Allgemeines b) Verkehrssicherungspflicht c) Haftung für Garderobe bei Schank- und Speisewirten , 268 d) Haftung des Beherbergungswirts für eingebrachte Sachen Bewachungsvertrag a) Bewachung und Verwahrung von Kraftfahrzeugen b) Bewachung von Objekten Besondere Vertragsarten a) Dienstverschaffungsvertrag , 309 b) Lohnfuhrvertrag Verträge und vertragsähnliche Verhältnisse des öffentlichen Rechts Vertrags- und Deliktshaftung. a) Allgemeines. Nicht selten ergeben sich Haftpflichtansprüche auch aus vertraglichen Anspruchsgrundlagen. Je nach Zusammenhang können solche Ansprüche neben oder an die Stelle von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung treten. Vertragliche Ansprüche bieten gegenüber solchen aus Delikt eine Reihe von Vorteilen (vgl. dazu im Einzelnen unten Rdn. 13 ff.). Zuweilen führen Besonderheiten der vertraglichen Haftungsordnung aber auch dazu, dass deliktische Ansprüche eingeschränkt oder ausgeschlossen sind oder einer kürzeren Verjährungsfrist unterliegen. Bei der Bearbeitung eines haftpflichtrechtlichen Mandats sollte deshalb stets geprüft werden, ob Vertragsbeziehungen zwischen den Beteiligten bestehen und welche Auswirkungen diese auf die Haftung haben. Im Folgenden werden die haftungsrechtlichen Besonderheiten einiger häufiger vorkommenden Vertragstypen aufgezeigt. b) Intertemporales Recht. Wegen der Übergangsregeln zu den mit Wirkung vom 1. Januar und 1. August 2002 in Kraft getretenen Änderungen wird auf die 25. Auflage verwiesen. Die frühere materielle Rechtslage kann der 23. Auflage entnommen werden. c) Anspruchsgrundlagen BGB 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung (1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. 1 2 Bacher 1279

4 Kapitel. Haftung aus Vertragsverletzung (2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des 286 verlangen. (3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des 281, des 282 oder des 283 verlangen Wichtigste Anspruchsgrundlage für vertragliche Haftpflichtansprüche ist 280 Abs. 1. Voraussetzung für einen Schadenersatzanspruch ist danach die Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis. Für den Haftpflichtprozess von besonderem Interesse sind Pflichten zur Erhaltung der körperlichen Unversehrtheit und zum Schutz der sonstigen Rechtsgüter und Vermögensgegenstände des Gläubigers. Solche Pflichten können sich gemäß 241 Abs. 2 aus jedem Schuldverhältnis ergeben. Entscheidend sind Inhalt und Zweck des jeweiligen Vertrages. Ob die Pflicht den Hauptinhalt des Vertrages bildet wie zum Beispiel beim Vertrag des Patienten mit dem Arzt, ob sie sich als Nebenverpflichtung aus dem Vertragsgegenstand ergibt wie beispielsweise beim Beförderungsvertrag oder ob sie aus einem allgemeinen Integritätsinteresse des Gläubigers hergeleitet wird, ist unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich irrelevant. Entscheidend ist allein, ob im Einzelfall eine Pflicht zu Schutz, Fürsorge oder Rücksichtnahme auf den Vertragspartner bestand. Der Haftungsumfang wird dabei auch durch den Schutzzweck der verletzten Pflicht bestimmt (BGH NJW 1990, 2057). Ein Schuldverhältnis, aus dem Treue- und Rücksichtspflichten im Sinne von 241 Abs. 2 ergeben können, besteht auch zwischen den Mitgliedern einer Wohnungseigentümergemeinschaft (BGH NJW 2007, 292 [293] mit weiteren Nachweisen). Haben die Wohnungseigentümer eine Gebäudeversicherung abgeschlossen, ist der Geschädigte jedoch nach Treu und Glauben gehalten, sich an diese zu halten, sofern der Schaden von der Versicherung gedeckt ist. Eine unmittelbare Inanspruchnahme der anderen Wohnungseigentümer ist ihm dann verwehrt (BGH NJW 2007, 292 [293]; vgl. auch unten Rdn. 252). Ein bloßes nachbarschaftliches Gemeinschaftsverhältnis, wie es durch 906 Abs. 2 Satz 2 begründet wird, begründet hingegen kein Schuldverhältnis im Sinne von 241 Abs. 2 (BGH NJW 2006, 992 f. mit weiteren Nachweisen). Der Schuldner muss die Pflichtverletzung zu vertreten haben. Zu vertreten hat er grundsätzlich Vorsatz und Fahrlässigkeit ( 276). Eine darüber hinaus gehende Garantiehaftung, etwa aufgrund einer unselbständigen Garantiezusage, wonach der Zusagende für den Erfolg seiner Leistung unbedingt und ohne Verschulden einstehen will, ist bei vertraglichen Nebenpflichten allenfalls in Ausnahmefällen anzunehmen. Die Beweislast für das Vertretenmüssen liegt gemäß 280 Abs. 1 Satz 2 beim Schuldner. Hiervon zu unterscheiden ist die Beweislast für die (objektive) Pflichtverletzung und für deren Ursächlichkeit für den eingetretenen Schaden; diese liegt beim Gläubiger (vgl. auch 37. Kap. Rdn. 65 ff.) In 281 bis 283 werden weitere Voraussetzungen aufgestellt für den Fall, dass der Gläubiger Schadenersatz anstelle der Leistung verlangt. Im Haftpflichtprozess sind diese Vorschriften selten einschlägig. Hier geht es meist nicht um Ersatz für die eigentlich vereinbarte Leistung, sondern um Schadenersatz für die Beeinträchtigung sonstiger Rechtsgüter oder Vermögensinteressen. Entscheidendes Kriterium ist, ob der Schaden durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung behoben werden kann. Ist dies der Fall, greifen die 281 bis 283; wenn nicht, kann ohne weiteres Schadenersatz nach 280 Abs. 1 verlangt werden. d) Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Ein Schuldverhältnis und damit eine Pflicht, deren Verletzung gemäß 280 Abs. 1 zum Schadenersatz verpflichtet, kann sich gemäß 311 Abs. 2 auch durch Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder ähnliche geschäftliche Kontakte ergeben. Dahinter steht die Erwägung, dass schon die Aufnahme von Vertragsverhandlungen ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis unter den Beteiligten erzeugt (vgl. aus der Rechtsprechung vor Einführung von 311 Abs. 2 etwa BGHZ 1280 Bacher

5 1. Vertrags- und Deliktshaftung , 51 [54]). Das Ergebnis der Vertragsverhandlungen ist hierbei irrelevant. Betritt zum Beispiel ein Passant ein Ladengeschäft, um sich umzusehen und eventuell etwas käuflich zu erwerben, oder besichtigt jemand eine Ferienwohnung, um sie bei Gefallen zu mieten, darf er darauf vertrauen, dass er die genannten Räume gefahrlos betreten kann. Kommt der potentielle Kunde durch schuldhaftes Verhalten des Verkäufers bzw. des Vermieters zu Schaden, steht ihm ein Ersatzanspruch zu, unabhängig davon, ob es zum Vertragsschluss kommt. Hinsichtlich der Rechtsfolgen unterscheidet sich ein durch Vertragsverhandlungen begründetes Schuldverhältnis grundsätzlich nicht von einem vertraglichen. Wenn im Folgenden von vertraglicher Haftung die Rede ist, gelten diese Ausführungen deshalb auch für die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen. Nach der Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht kann der Gläubiger gemäß 280 Abs. 1 grundsätzlich nur das negative Interesse ersetzt verlangen, nicht aber das positive Interesse. Er kann also Aufwendungen und sonstige Schäden ersetzt verlangen, die ihm infolge der Vertragsverhandlungen entstanden sind, nicht aber dasjenige, was er im Falle ordnungsgemäßer Vertragserfüllung erhalten hätte (vgl. BGH NJW 2001, 2875 f. mit umfangreichen Nachweisen). Im Einzelfall kann das negative Interesse aber höher sein als das positive (vgl. als Beispiel die Fallgestaltung in BGHZ 136, 102). e) Zusammentreffen von vertraglicher und deliktischer Haftung. Die vertraglichen Sorgfaltspflichten können deckungsgleich sein mit allgemeinen deliktsrechtlichen Verkehrspflichten. Die schuldhafte Verletzung einer solchen Pflicht erfüllt dann sowohl den Tatbestand des 280 Abs. 1 als auch den Tatbestand einer unerlaubten Handlung. Ein Ersatzanspruch aus Vertrag besteht aber nur, wenn ein innerer Zusammenhang zwischen der vertraglichen Sonderbeziehung und der Rechtsgutsverletzung besteht; daran fehlt es, wenn der Schaden auch dann eingetreten wäre, wenn keine Sonderbeziehung bestanden hätte (BGH NJW 92, 39; OLG Saarbrücken NJW-RR 95, 23). Beim Zusammentreffen von vertraglicher und deliktischer Haftung kann der Verletzte sein Begehren auf beide Grundlagen stützen. Die materiellrechtlichen Ansprüche sind dabei grundsätzlich isoliert nach den für sie geltenden Regeln zu beurteilen. Insbesondere unterliegt jeder Anspruch seiner eigenen Verjährungsfrist. Von Bedeutung ist dies insbesondere, wenn der vertragliche Anspruch kürzeren Verjährungsfristen unterliegt, zum Beispiel beim Kaufvertrag nach 438 Abs. 1 Nr. 3 oder beim Werkvertrag nach 634 a Abs. 1 Nr. 1. Solche Sondervorschriften lassen die (längere) Verjährungsfrist konkurrierender deliktsrechtlicher Ansprüche grundsätzlich unberührt (BGHZ 116, 297 [300]). Aus Sinn und Zweck der vertraglichen Verjährungsvorschrift kann sich im Einzelfall jedoch ergeben, dass sie auch auf deliktsrechtliche Ansprüche anzuwenden ist; dies wurde zum Beispiel bejaht für die kurze Verjährungsfrist für Ansprüche des Vermieters nach 548 Abs. 1 (BGHZ 98, 235 [237 f.]). Wegen Einzelheiten hierzu wird auf die nachfolgenden Ausführungen zu einzelnen Vertragstypen verwiesen. Sofern keine Sonderregelungen greifen, gilt sowohl für Ansprüche aus 280 Abs. 1 als auch für Ansprüche aus 823 ff. die regelmäßige Verjährungsfrist des 195. Trotz unterschiedlicher Verjährungsfrist können sich Ereignisse, die Einfluss auf die Verjährungsfrist haben, auf den vertraglichen und den deliktischen Anspruch in gleicher Weise auswirken. So ist bei Verhandlungen über den Anspruch gemäß 203 die Verjährung für alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen gehemmt. Entsprechendes gilt für die Hemmung durch Klageerhebung gemäß 204, sofern der vertragliche und der deliktische Anspruch auf denselben Lebenssachverhalt gestützt werden und deshalb einen einheitlichen Streitgegenstand bilden. Gemäß 213 gilt die Hemmung darüber hinaus auch für Ansprüche, die aus demselben Grund wahlweise neben dem geltend gemachten Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind. Wechselwirkungen zwischen vertraglicher und deliktischer Anspruchsgrundlage können sich auch in anderer Hinsicht ergeben. So wurde beispielsweise aus der Strukturgleichheit der vertraglichen und der deliktischen Sorgfaltspflichten eines Arztes gefolgert, Bacher 1281

6 Kapitel. Haftung aus Vertragsverletzung dass auch der Haftungsgrund in beiden Bereichen gleich abgegrenzt werden müsse (BGH NJW 87, 705 [706]) f) Vor- und Nachteile. Vertragliche Anspruchsgrundlagen bieten gegenüber deliktischen zahlreiche Vorteile: Für Hilfspersonen haftet der Schuldner gemäß 278 unabhängig von einem eigenen Verschulden. Bei deliktischen Ansprüchen kann er sich dagegen nach 831 durch den Nachweis ordnungsgemäßer Auswahl, Anleitung und Überwachung entlasten. Die Beweislast für das Verschulden liegt gemäß 280 Abs. 1 Satz 2 beim Schuldner. Bei 823 Abs. 1 liegt sie hingegen beim Gläubiger. Vertragliche Schadenersatzansprüche können auch bei reinen Vermögensschäden bestehen. Ein Anspruch aus 823 setzt dagegen voraus, dass eines der darin aufgezählten Rechtsgüter verletzt worden ist. Der Nachweis der haftungsbegründenden Kausalität ist bei vertraglichen Ansprüchen schon dann geführt, wenn feststeht, dass der Schuldner eine Vertragspflicht verletzt hat und dem Gläubiger daraus nachteilige Folgen entstehen konnten. Ob tatsächlich ein Schaden eingetreten ist, ist eine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität; insoweit kommen dem Gläubiger bereits die Beweiserleichterungen des 287 ZPO zugute (BGH NJW 83, 998 f.). Uneingeschränkt gilt dies freilich nur, sofern die verletzte Vertragspflicht dem Schutz reiner Vermögensinteressen dient (BGH NJW 93, 3073 [3076]). Wenn es dagegen um den Schutz von Rechtsgütern im Sinne des 823 geht, wenn also die vertragliche Sorgfaltspflicht in ihrer Struktur einer deliktischen Sorgfaltspflicht gleicht, gehört auch für einen vertraglichen Anspruch die Verletzung des zu schützenden Rechtsguts noch zur haftungsbegründenden Kausalität (so BGH NJW 87, 705 [706] zur Behandlungspflicht des Arztes; vgl. auch BGHZ 163, 53 [56] zur Haftung eines Pflegewohnheims). Anders als einige Ansprüche aus Gefährdungshaftung, zum Beispiel aus dem HaftpflG oder dem StVG gibt es für vertragliche Ansprüche keine gesetzliche Höchstgrenze. Im Einzelfall können vergleichbare Höchstgrenzen allerdings im Vertrag vereinbart sein; in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind solche Klauseln gemäß 309 Nr. 7 aber in weitem Umfang unzulässig (vgl. 12. Kap. Rdn. 17 ff.). Deliktische Ansprüche bieten demgegenüber einige Vorteile beim Inhalt des Schadenersatzanspruchs: Gemäß 844 und 845 können auch Unterhalts- und Dienstberechtigten Ersatzansprüche zustehen. Bei vertraglicher Haftung sind diese Vorschriften nicht anwendbar (OLG Saarbrücken NJW-RR 95, 986). Ein geschädigter Dritter kann aber unter Umständen in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen sein und deshalb eigene Schadenersatzansprüche haben. Gemäß 843 Abs. 3 kann der Verletzte bei teilweiser oder völliger Erwerbsunfähigkeit bei Vorliegen eines wichtigen Grundes eine Kapitalabfindung verlangen. Keine Unterschiede bestehen dagegen hinsichtlich der Möglichkeit, Schmerzensgeld zu fordern. Nach 253 Abs. 2 besteht diese Möglichkeit bei vertraglichen und deliktischen Ansprüchen gleichermaßen. Weitgehend angeglichen sind auch die Verjährungsfristen. Die regelmäßige Verjährungsfrist des 195 gilt sowohl für vertragliche als auch für deliktische Ansprüche. Für einzelne vertragliche Ansprüche kann die Verjährungsfrist kürzer sein, zum Beispiel für Gewährleistungsansprüche (vgl. Rdn. 62 ff. sowie Rdn. 83 ff.). g) Haftungsmilderungen und -beschränkungen. In manchen Fällen gilt für die vertragliche Haftung des Schuldners ein gegenüber 276 milderer Maßstab. Die Haftungsmilderung kann sich bereits aus dem Gesetz ergeben oder aber im Vertrag vereinbart sein. In beiden Fällen stellt sich die Frage, ob sie sich auch auf konkurrierende deliktische Ansprüche erstreckt Bacher

7 2. Der Kreis der Berechtigten und Verpflichteten Das Gesetz begrenzt die Haftung in einigen Fällen auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, zum Beispiel in 521 für den Schenker und in 599 für den Verleiher. In anderen Fällen haftet der Schuldner nur für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten, zum Beispiel der unentgeltlich Verwahrende gemäß 690. Diese Haftungsmilderungen gelten grundsätzlich auch für eine konkurrierende Haftung aus unerlaubter Handlung (für Schenkung: BGHZ 93, 23 [29]; für Leihe: OLG Köln NJW-RR 88, 157; OLG Celle VersR 95, 547; für Verwahrung: OLG Koblenz AnwBl 89, 48). Sorgfältig zu prüfen ist aber, ob die Haftungsmilderung ihrem Zweck nach überhaupt zum Tragen kommt. Dies wird auch für vertragliche Ansprüche verneint, soweit es um allgemeine Verkehrssicherungspflichten des Schuldners geht (für Leihe: OLG Hamm NJW-RR 94, 1370). Eine weiter gehende Auffassung will die Haftungsmilderung auf Pflichtverletzungen beschränken, die das Erfüllungsinteresse des Gläubigers beeinträchtigen; für eine Beeinträchtigung des Integritätsinteresses, d. h. für die Verletzung von anderen Rechtsgütern des Gläubigers, soll der Schuldner danach stets in vollem Umfang haften (MünchKomm/Kollhosser 521 Rdn. 6 ff. und 599 Rdn. 3 ff.). Der Bundesgerichtshof ist dieser Auffassung für die Schenkung nicht in vollem Umfang gefolgt. Nach seiner Auffassung greift die Haftungsmilderung (nur) dann nicht, wenn es um die Verletzung von Schutzpflichten geht, die nicht im Zusammenhang mit dem Vertragsgegenstand stehen. Führt dagegen der vertragsgemäße Gebrauch des Schenkungsgegenstandes zu Schäden an anderen Rechtsgütern, erstreckt sich die Haftungsmilderung auch auf Ersatzansprüche wegen dieser Schäden (BGHZ 93, 23 [27 f.]). Für andere Vertragstypen wird man ähnlich abgrenzen müssen. Eine abweichende Beurteilung kann angebracht sein, wenn eine Leistung zwar unentgeltlich erfolgt, der Leistende mit ihr aber dennoch bestimmte eigene Interessen verfolgt und nicht nur durch Freigiebigkeit motiviert ist, beispielsweise bei Werbegeschenken. Je mehr die Verfolgung eigener Interessen im Vordergrund steht, umso näher liegt es, den Leistenden in vollem Umfang haften zu lassen (offen gelassen in BGHZ 93, 23 [29]). Eine analoge Anwendung der aufgeführten Vorschriften auf ähnliche Verträge oder auf Gefälligkeitsverhältnisse kommt grundsätzlich nicht in Betracht (BGH NJW 92, 2474 [2475]). Ob vertragliche Vereinbarungen über eine Haftungsbeschränkung auch für deliktsrechtliche Ansprüche gelten, ist in erster Linie eine Frage der Auslegung. Vgl. dazu im Einzelnen die Ausführungen im 12. Kap. 2. Der Kreis der Berechtigten und Verpflichteten. Berechtigt und verpflichtet sind bei vertraglichen Ansprüchen naturgemäß in erster Linie die Vertragspartner. Sowohl auf der Aktiv- als auch auf der Passivseite können aber auch Dritte in die vertragliche Haftung involviert sein. a) Haftung Dritter bei Vertragsverhandlungen. Gemäß 311 Abs. 3 treffen die in 241 Abs. 2 normierten Schutzpflichten nicht nur den Vertragspartner, sondern auch Personen, die in besonderer Weise an den Vertragsverhandlungen mitwirken. Grund für die Haftung kann sein, dass der Dritte besonderes persönliches Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, etwa indem er eine zusätzliche, gerade von ihm persönlich ausgehende Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Geschäfts oder für die Richtigkeit und Vollständigkeit der abgegebenen Erklärungen geboten hat (BGH NJW 97, 1233 [1234]). Eine Haftung kann auch daraus folgen, dass der Dritte ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat und deshalb gleichsam in eigener Sache verhandelt. Ein bloßes Provisionsinteresse reicht dafür allerdings nicht aus (BGHZ 56, 81 [83 f.]), ebenso wenig die Stellung als Gesellschafter einer GmbH, und zwar selbst dann, wenn dieser zu Gunsten der Gesellschaft Sicherheiten aus seinem eigenen Vermögen zur Verfügung gestellt hat (BGHZ 126, 181 [186]). Bejaht wurde ein eigenes wirtschaftliches Interesse bei der früher (vor Einführung des 25 a UStG) häufi Bacher 1283

8 Kapitel. Haftung aus Vertragsverletzung gen Konstellation, dass ein Kraftfahrzeughändler einen Gebrauchtwagen im Kundenauftrag veräußerte, um das Anfallen vom Umsatzsteuer zu vermeiden (vgl. BGHZ 79, 281 [286]) b) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte. Zu einem wichtigen haftungsrechtlichen Instrument hat sich der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte entwickelt. Das sind Verträge, bei denen ein Dritter zwar keinen Anspruch auf eine Leistung im Sinne von 328 Abs. 1 hat, aber doch in der Weise in die vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten einbezogen ist, dass ihm im Falle einer Pflichtverletzung eigene vertragliche Schadenersatzansprüche zustehen. Entsprechende Ansprüche können sich auch bei Pflichtverletzungen im Rahmen von Vertragsverhandlungen ( 311 Abs. 2, BGHZ 66, 51 [56 f.]) sowie aus einseitigen Rechtsgeschäften wie zum Beispiel einer Auslobung (BGH BeckRS 2010, Rdn. 13: Reit- und Springturnier) ergeben. Die Schutzwirkung zu Gunsten des Dritten kann auch darin bestehen, dass der Dritte in den Geltungsbereich einer vertraglich vereinbarten Haftungsbeschränkung einbezogen wird (BGH NJW 2010, 1592 [1593 f.]). Das Anwendungsgebiet dieses Grundsatzes ist denkbar vielfältig und wurde im Lauf der Zeit stetig ausgedehnt. Am Anfang standen Fälle, in denen vertragliche Ersatzansprüche für Personenschäden, die bei der Abwicklung des Vertragsverhältnisses entstanden waren, auch Dritten eingeräumt wurden, die mit dem Vertragspartner in besonderer Beziehung standen, zum Beispiel als Familienangehörige, Mieter oder Arbeitnehmer (vgl. BGH NJW 2001, 3115 [3116] mit umfangreichen Nachweisen). Später wurde der Schutz erstreckt auf Fälle, in denen Dritte im Vertrauen auf ein ihnen bestimmungsgemäß vorgelegtes Gutachten Vermögensdispositionen getroffen hatten (BGH NJW 87, 1758 [1759]). Diese Haftung kann auch Gutachter treffen, die weder öffentlich bestellt noch in sonstiger Weise gegenüber der Öffentlichkeit hervorgehoben sind (BGH NJW 2001, 514 [516]). Fachkundige Personen können auch dann haften, wenn sie hinzugezogen werden, um die tatsächlichen Grundlagen einer Zahlungspflicht zu ermitteln, beispielsweise ein Architekt, der mit der Erstellung von Bautenstandsberichten betraut wird, von deren Inhalt die Auszahlung einzelner Kaufpreisraten abhängig ist (BGH NJW 2009, 217 f.). Trotz aller Ausweitungen wurde aber immer wieder betont, der Kreis der in den Vertrag einbezogenen Dritten dürfe nicht uferlos ausgedehnt werden (BGHZ 133, 168 [174]). Wo die Grenze im Einzelnen verläuft, lässt sich kaum allgemein gültig bestimmen, zumal als entscheidendes Kriterium der (hypothetische) Wille der Parteien herangezogen wird (vgl. BGH NJW 2001, 3115 [3116]; BGHZ 159, 1 [8 ff.]; zur dogmatischen Grundlage vgl. Zenner NJW 2009, 1030). In der Literatur wird die Anwendung des Grundsatzes auch für andere Haftungsbereiche befürwortet, vgl. etwa Kraft/Schlingmann VersR 2004, 1095 (Klassifikation von Schiffen), von Westphalen VersR 2005, 1055 (tierärztliche Kaufuntersuchung; dazu auch OLG Düsseldorf VersR 2003, 917), Sack VersR 2006, 582 (Produkthaftung) und Ziegler/Rektorschek, VersR 2009, 181 (Schmerzensgeld für Partner bei Impotenz nach Behandlungsfehler). Als allgemeine Kriterien für die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich eines Vertrages lassen sich mit allen Vorbehalten anführen: Der Dritte muss mit der Leistung in Berührung kommen. Diese Voraussetzung ist zum Beispiel erfüllt beim Kind, das seine Mutter beim Einkauf im Supermarkt begleitet (BGHZ 66, 51 [56 f.]), aber auch bei einem Grundstückskäufer, der sich auf ein vom Verkäufer eingeholtes Wertgutachten verlässt (BGHZ 127, 378 [380 ff.]). Der Gläubiger muss ein besonderes Interesse am Schutz des Dritten haben. Ein solches Interesse ist im Fall der Mutter, die mit ihrem Kind zum Einkauf geht, evident. Es ist aber auch im Fall des Grundstücksverkäufers bejaht worden, der zur Förderung seiner Verkaufsabsichten ein Wertgutachten einholt. Für den Schuldner muss bei Vertragsschluss erkennbar sein, dass ein Dritter mit seiner Leistung in Berührung kommt und dass der Gläubiger ein besonderes Interesse an dessen Schutz hat. Die Person des Dritten braucht dabei noch nicht festzustehen. Es 1284 Bacher

9 3. Haftung für Dritte genügt, wenn erkennbar ist, dass der Gläubiger die Leistung dritten Personen beispielsweise einem Grundstückskäufer oder einer finanzierenden Bank zur Verfügung stellen wird (BGH NJW 87, 1758 [1759 f.]; BGHZ 159, 1 [9 ff.]). Für eine rechtswidrige, insbesondere betrügerische Verwendung der Leistung durch den Gläubiger braucht der redliche Gutachter hingegen nicht einzustehen (BGHZ 159, 1 [11]). Der Dritte muss schutzbedürftig sein. Hieran fehlt es beispielsweise, wenn dem Dritten eigene Ersatzansprüche zustehen (BGHZ 133, 168 [176]) und diese denselben oder einen gleichwertigen Inhalt haben (BGH NJW 2004, 3420 [3421]). Auch wenn anderweitige Ersatzansprüche bestehen, ist der Dritte jedoch schutzbedürftig, wenn die übernommene Pflicht gerade dazu diente, ihn vor Überzahlung und damit vor einem Verlust überzahlter Beträge bei Zahlungsunfähigkeit seines Vertragspartners zu schützen (BGH NJW 2009, 217 [218]). Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen zu den einzelnen Vertragstypen verwiesen Haftung für Dritte BGB 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des 276 Abs. 3 findet keine Anwendung. a) Allgemeines. Ein wesentlicher Vorteil der vertraglichen Haftung aus Sicht des Gläubigers besteht in der unbedingten Haftung für Erfüllungsgehilfen. Gemäß 278 hat der Schuldner ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfange zu vertreten wie eigenes Verschulden. Eine Entlastungsmöglichkeit, wie sie im Deliktsrecht durch 831 Abs. 1 Satz 2 eröffnet ist, gibt es hier nicht. Hintergrund dieser für den Schuldner strengen Regelung ist die Erwägung, dass der Einsatz von Hilfspersonen im Einfluss- und Gefahrenkreis des Schuldners liegt. Dieser kann die Vorteile der Arbeitsteilung genießen, muss aber auch deren Nachteile tragen. Vom Einsatz eines Erfüllungsgehilfen zu unterscheiden ist die Übertragung einer Geschäftsbesorgung auf einen Dritten. In diesem Falle hat der Schuldner des Geschäftsbesorgungsvertrags nur ein ihm bei der Übertragung zur Last fallendes Verschulden zu vertreten ( 664 Abs. 1 Satz 2, vgl. dazu BGH NJW 93, 1704 [1705]; zur Anwendbarkeit auf die Fälle des 675 siehe BGH LM Nr. 1 zu 664 BGB). Er kann sich also mit dem Nachweis entlasten, die Geschäftsbesorgung auf einen in jeder Hinsicht zuverlässigen und brauchbaren Dritten übertragen zu haben. Ebenfalls kein Fall des 278 liegt vor, wenn der Schuldner den Gläubiger wegen einzelner Tätigkeiten an einen Dritten verweist und der Gläubiger mit diesem einen separaten Vertrag schließt. Der Dritte erbringt dann eine eigene Leistung und ist nicht Erfüllungsgehilfe des ersten Schuldners. Diese Konstellation ist regelmäßig bei der Überweisung an einen Facharzt gegeben, und zwar auch dann, wenn diesem lediglich Gewebeproben zur Untersuchung zugesandt werden (BGHZ 142, 126 [133 ff.]; vgl. auch unten Rdn. 147). b) Erfüllungsgehilfe. Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Verhältnissen mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeiten als seine Hilfsperson tätig wird (BGH NJW 84, 1748 [1749]). Aus welchem Grunde der Erfüllungsgehilfe sich veranlasst sieht, tätig zu werden, ist unerheblich. Es kommt nicht darauf an, ob er weiß, dass er eine Verbindlichkeit des anderen erfüllt (BGHZ 13, 111 [113 f.]). Erfüllungsgehilfe ist nicht nur derjenige, der vom Geschäftsherrn zum Abschluss eines bestimmten Vertrages ausdrücklich bevollmächtigt ist. Es genügt, wenn er damit betraut ist, im Pflichtenkreis des Geschäftsherrn tätig zu werden. Allerdings darf Bacher 1285

10 Kapitel. Haftung aus Vertragsverletzung das zum Schadenersatz verpflichtende Verhalten nicht so weit außerhalb seines Aufgabengebietes liegen, dass ein innerer Zusammenhang mit dem übertragenen Geschäft nicht mehr zu erkennen ist (dazu unten Rdn. 47). Zum Begriff des Erfüllungsgehilfen gehört nicht, dass der Schuldner ihm nähere Anweisungen geben kann. Auch ein selbständiger Unternehmer kann Erfüllungsgehilfe im Sinne des 278 sein. c) Erfüllung einer Verbindlichkeit. Der Vertragsschuldner haftet für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen nur dann, wenn er sich ihrer zur Erfüllung bestehender Verbindlichkeiten bedient. Auf welchem Rechtgrund die Verbindlichkeit beruht Vertrag, Verschulden bei Vertragsverhandlungen, Delikt oder irgend ein anderer Rechtsgrund ist unerheblich. Auch auf den Inhalt der Verpflichtung kommt es nicht an. Erfasst werden vertragliche Hauptpflichten sowie alle Nebenverpflichtungen einschließlich aller weiteren Schutzpflichten (vgl. Rdn. 3 f.). Auch auf eine bereits entstandene Schadenminderungspflicht gemäß 254 findet 278 Anwendung (vgl. 2. Kap. Rdn. 32 ff.). 278 ist auch anwendbar auf Verbindlichkeiten auf familienrechtlichem Gebiet (vgl. RGZ 138, 5) sowie auf sachenrechtliche Sonderverbindungen, z. B. auf das Verhältnis zwischen Wohnungseigentümern (BGHZ 141, 224 [229 f.]). Auf das nachbarrechtliche Gemeinschaftsverhältnis wird 278 hingegen nicht angewendet (BGHZ 42, 374 [377]), ebenso wenig 831 (BGH NJW 77, 375). Ebenfalls nicht anwendbar ist 278 im Zusammenhang mit 909; hier findet aber immerhin 831 Anwendung (BGH NJW 60, 335). 278 ist auch auf vertragsähnliche Rechtsverhältnisse des öffentlichen Rechts anwendbar (BGHZ 61, 7 [11]; BGH NJW 2007, 1061). Die Handlung der Hilfsperson muss in einem inneren sachlichen Zusammenhang mit der Erfüllung der Verbindlichkeit stehen (BGHZ 114, 263 [270]). Begeht die Hilfsperson nur gelegentlich der Hilfeleistung eine unerlaubte Handlung zum Schaden des Vertragsgegners, so haftet der Vertragsschuldner nicht. Handlungen des Schuldners, die zwar im weiteren Sinne die Erfüllung einer Verpflichtung sicherstellen sollen, aber im Vorfeld der eigentlichen Leistung stattfinden, gehören in der Regel nicht zum Kreis der gegenüber dem Gläubiger zu erfüllenden Pflichten. So ist der Vorlieferant eines Verkäufers nicht dessen Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Endabnehmer (BGHZ 48, 118 [120 f.]). Desgleichen ist der Handwerker, der Einrichtungen in einer Lagerhalle herstellt oder erneuert, nicht Erfüllungsgehilfe des Lagerhalters gegenüber einem späteren Einlagerer, dessen Ware infolge eines Fehlers der Einrichtung zu Schaden kommt (OLG Hamburg VersR 88, 634). Wegen des Verhältnisses zwischen Architekt, Bauherr und (Vor-)Unternehmer vgl. unten Rdn. 107 ff. d) Sorgfaltsmaßstab. Der Sorgfaltsmaßstab bei Anwendung des 278 richtet sich nicht nach den Kenntnissen der als Erfüllungsgehilfen verwendeten Hilfskraft, sondern nach der Personengruppe des Geschäftsherrn. Bei Gewerbetreibenden sind mithin die Grundsätze ordnungsgemäßer gewerblicher Leistung maßgeblich. Ist aber ein Verhandlungsgehilfe besonders fachkundig und setzt er dies zur Vertrauenswerbung ein, so verstärkt er damit die Sorgfaltspflichten des Schuldners (BGHZ 114, 263 [268]). e) Haftung für gesetzliche Vertreter. Nach 278 haftet der Schuldner auch für das Verhalten seiner gesetzlichen Vertreter. Ähnlich wie bei 31 (dazu 33. Kap. Rdn. 15 f.) greift die Haftung nur dann, wenn ein innerer Zusammenhang zwischen der schadenbegründenden Handlung und der Stellung als gesetzlicher Vertreter besteht (ausführlich dazu Wendlandt VersR 2004, 433). 4. Kaufvertrag Schrifttum: Ball, Neues Gewährleistungsrecht beim Kauf, ZGS 2002, 49; Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, München 2007; Grunewald, Kaufrecht, Tübingen 2006; Hoeren/ Martinek (Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Kaufrecht, Recklinghausen 2002; Kelwing, Die 1286 Bacher

11 4. Kaufvertrag Mängelhaftung des Letztverkäufers nach neuem Kaufrecht, Konstanz 2003; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Auflage, Neuwied 2009; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Auflage, Düsseldorf 2009; Schmidt-Ränsch, Die Rechtsprechung des BGH zum neuen Kaufrecht, AnwBl 2009, 260; Tiedtke, Zur Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Kaufrechts, JZ 2008, 395 und 452. a) Anspruchsgrundlagen. Haftpflichtansprüche aus Kaufvertrag gründen sich in aller Regel auf 280 Abs. 1. Dies gilt auch für Schäden, die entstehen, weil die Kaufsache Mängel aufweist. 437 Abs. 1 verweist insoweit auf die Schadenersatzregeln des allgemeinen Schuldrechts. Die frühere Unterscheidung zwischen aliud und peius ist bedeutungslos geworden ( 434 Abs. 3). Von Bedeutung ist aber weiterhin die Unterscheidung zwischen Ansprüchen, die aus Mängeln der Kaufsache hergeleitet werden, und Ansprüchen, die aus der Verletzung von sonstigen (Neben-) Pflichten entstanden sind. Für erstere sieht 438 besondere Verjährungsfristen vor (siehe dazu im Einzelnen Rdn. 62 ff.). Mängel der Kaufsache Sachmängel wie Rechtsmängel gleichermaßen verpflichten den Verkäufer gemäß 437 Nr. 3 i. V m. 280 Abs. 1 zum Schadenersatz. Schadenersatz anstelle der Leistung kann der Käufer dabei nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen der 281, 283 und 440 (Fristsetzung, Verweigerung oder Fehlschlagen der Nacherfüllung usw.) fordern. Die Anforderungen an die Fristsetzung sind allerdings denkbar gering. Es genügt eine Aufforderung zur umgehenden Erfüllung; die Nennung eines konkreten Enddatums ist nicht erforderlich (BGH NJW 2009, 3153 [3154]; BGH VersR 2010, 915 [916]). Für einen Mangelfolgeschaden, also für eine Beeinträchtigung anderer Rechtsgüter oder Vermögenspositionen, die infolge des Mangels eingetreten ist und durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nicht behebbar ist, kann Ersatz unabhängig von einer Fristsetzung oder dergleichen verlangt werden. Weiter gehende Rechte können sich aus einer Haltbarkeitsgarantie des Verkäufers oder Herstellers ergeben ( 443). Welche Rechte im Garantiefall im Einzelnen bestehen, richtet sich nach dem Inhalt der Garantieerklärung. Im Zweifel löst jeder während der Garantiefrist auftretende Sachmangel die Rechte aus der Garantie aus. Wegen der Verjährung dieser Ansprüche siehe Rdn. 73. Nach den allgemeinen Regeln in 280 Abs. 1 und 276 Abs. 1 setzt ein Schadenersatzanspruch wegen Mängeln der Kaufsache Verschulden voraus. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Verkäufer bestimmte Eigenschaften zugesichert hat. Die Zusicherung kann aber als Garantie im Sinne von 276 Abs. 1 auszulegen sein. Dann haftet der Verkäufer verschuldensunabhängig. Eine Garantieerklärung in diesem Sinne kann aber wie eine Zusicherung nach altem Recht nur dann angenommen werden, wenn der entsprechende Wille des Verkäufers, sich verschuldensunabhängig zu verpflichten, hinreichend deutlich zu erkennen ist (BGH NJW 2007, 1346 [1348]). Als Anhaltspunkt für die Auslegung im Einzelfall kann die Rechtsprechung zu 463 a. F. weiterhin herangezogen werden. Bloße Angaben zur Beschaffenheit reichen danach grundsätzlich nicht aus (BGH NJW 1996, 2027), auch nicht die Bezugnahme auf industrielle Normen (BGH NJW 81, 1501). Der Verkäufer einer neuen Sache übernimmt auch nicht stillschweigend eine Zusicherung für die Abwesenheit jeglicher Fehler (OLG Köln NJW-RR 98, 488). Die Angabe der Laufleistung eines verkauften Kraftfahrzeugs durch einen gewerblichen Verkäufer kann aber eine Zusicherung enthalten (BGH WM 89, 1894; anders bei privatem Verkäufer: BGH NJW 84, 1454 [1455]). Die Angabe TÜV neu enthält beim Verkauf eines Kraftfahrzeuges in der Regel eine Zusicherung des Inhalts, das Fahrzeug werde bei Übergabe dem für die Hauptuntersuchung erforderlichen Zustand entsprechen (BGHZ 103, 275 [280 ff.]). Für eine Zusicherung können auch die Gepflogenheiten der betroffenen Branche und die berechtigten Erwartungen der Abnehmer sprechen (BGH NJW-RR 91, 1401 f.: Sterilität von Labormaterial). Trotz all dieser Kriterien gestaltet sich die Auslegung im Einzelfall häufig schwierig. Zu beachten ist außerdem, dass nach früherem Recht mit der Bejahung oder Verneinung einer Zusicherung zugleich die Entscheidung darüber verbunden war, ob der Bacher 1287

12 Kapitel. Haftung aus Vertragsverletzung Käufer einen Anspruch auf Ersatz des Mangelschadens hat. Nach neuem Recht hat der Käufer hingegen auch ohne Garantie einen verschuldensabhängigen Schadenersatzanspruch. Dies dürfte dazu führen, dass die Voraussetzungen für eine Garantieerklärung im Sinne von 276 n. F. noch enger gefasst werden als diejenigen für eine Zusicherung nach 459 Abs. 2 a. F. Nebenpflichten bestehen häufig schon in der Phase der Vertragsanbahnung. Bereits vor Abschluss des Kaufvertrages ist der Verkäufer für die Verkehrssicherheit der Verkaufsräume verantwortlich. Ihm obliegen insoweit Fürsorge- und Obhutspflichten, die mit den Verkehrspflichten des Deliktsrechts identisch sind. Insoweit wird auf die Ausführungen im 14. Kap. verwiesen. Nebenpflichten ergeben sich auch aus der gesamten Abwicklung des Geschäfts und können unter besonderen Umständen auch noch in der Zeit danach bestehen. Als Beispielsfälle aus der Rechtsprechung seien hier nur genannt: Der Verkäufer einer wartungsbedürftigen Maschine muss den Käufer über die erforderlichen Wartungsmaßnahmen aufklären (BGHZ 47, 312 [315 f.]). Ein Skiverkäufer muss die Parameter für die Einstellung der Sicherheitsbindung sorgfältig ermitteln (OLG Köln NJW-RR 98, 1634) und auch auf vorhandene Überprüfungsmöglichkeiten hinweisen (OLG München NJW 1980, 2587). Ein Heizöllieferant muss vor dem Füllvorgang prüfen, ob der verwendete Anschlussstutzen ordnungsgemäß ist (OLG Karlsruhe NJW-RR 97, 1247), ob das Fassungsvermögen des Tanks ausreicht (OLG Düsseldorf NJW-RR 97, 1246), ob die Tankanlage funktionsfähig ist und ob die verwendeten Instrumente ordnungsgemäß funktionieren (OLG Frankfurt/M. VersR 88, 355; OLG Saarbrücken VersR 88, 356; OLG Köln NZV 89, 276 [auch zu 22 WHG]). Ein Lieferant von Benzin muss sich vor dem Füllvorgang vergewissern, dass er die richtige Benzinsorte (Normal oder Super) in den richtigen Tank füllt (BGH NJW 89, 2118 [2119]). Ein Verkäufer, der nacheinander unterschiedliche Ware mit einem Silofahrzeug anliefert, muss vor dem nächsten Befüllen des Fahrzeugs für eine vollständige Reinigung sorgen (BGH NJW-RR 94, 601 [602]). Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind nach 442 ausgeschlossen, wenn der Käufer den Mangel bei Vertragsschluss kennt. Dasselbe gilt bei grob fahrlässiger Unkenntnis, es sei denn, der Käufer hat den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie übernommen. Zu den danach ausgeschlossenen Rechten gehören alle in 437 aufgeführten Ansprüche (Palandt/Putzo 442 Rdn. 2; AnwKomm-BGB/Büdenbender 442 Rdn. 1; Bamberger/Roth/Faust 442 Rdn. 29), mithin auch eventuelle Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden. Bei einem beiderseitigen Handelskauf treten gemäß 377 HGB vergleichbare Rechtsfolgen ein, wenn der Käufer die Ware nach Ablieferung nicht unverzüglich untersucht und aufgetretene Mängel rügt. Versäumt der Käufer die rechtzeitige Rüge, gilt die Ware als genehmigt. Damit verliert er alle aus dem betreffenden Mangel hergeleiteten Rechte. Dies gilt auch für Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden (BGHZ 101, 337 [340] zum alten Kaufrecht). Konkurrierende Ansprüche aus Delikt bleiben dagegen bestehen (vgl. Rdn. 74). b) Abgrenzung zu anderen Vertragstypen. Die Abgrenzung zwischen Kaufvertrag und Werkvertrag hat durch die Schuldrechtsmodernisierung weitgehend an Bedeutung verloren. Zum einen sind die Gewährleistungsregeln weitgehend angeglichen worden. Zum anderen ist die früher oft schwierige Einordnung der Werklieferungsverträge stark vereinfacht worden. Verträge, die die Herstellung und Lieferung einer beweglichen Sache zum Gegenstand haben, unterliegen gemäß 651 weitgehend Kaufrecht (BGHZ 182, 140). Geht es um die Herstellung einer unbeweglichen Sache, ist ausschließlich Werkvertragsrecht anwendbar. Ein Vertrag, der die Übergabe und Übereignung eines bereits fertig gestellten, aber neu errichteten Hauses zum Gegenstand hat, wurde von der Rechtsprechung bislang als Werkvertrag eingeordnet (BGHZ 68, 372 [373 f.]). Mit der Angleichung des Gewährleistungsrechts ist ein Großteil der Gründe dafür weggefallen. Der nur im Werkvertrags Bacher

13 4. Kaufvertrag recht vorgesehene Anspruch auf Vorschuss auf die Kosten der Mängelbeseitigung ( 637 Abs. 3) wird aber wohl genügend Anlass sein, um es bei der bisherigen Qualifizierung zu belassen (vgl. dazu BGH NJW 2007, 3275 [3276], wo die Frage aber offengelassen wurde). c) Verjährung. Für die Bestimmung der Verjährungsfrist ist entscheidend, ob der Anspruch auf einen Mangel gestützt wird oder auf die Verletzung einer sonstigen (Neben-) Pflicht. Für Mängelansprüche sieht 438 besondere Verjährungsfristen vor. Diese betragen: dreißig Jahre bei bestimmten Rechtsmängeln, 438 Abs. 1 Nr. 1, fünf Jahre bei Bauwerken und Baumaterialien, 438 Abs. 1 Nr. 2, zwei Jahre in allen sonstigen Fällen, 438 Abs. 1 Nr. 3. Für sonstige Ansprüche gilt demgegenüber die regelmäßige Verjährungsfrist des 195 BGB. Mängelansprüche verjähren damit in der Regel schneller. Dies gilt nicht nur für die zweijährige Frist des 438 Abs. 1 Nr. 3, sondern unter Umständen auch für die Fünfjahresfrist bei Bauwerken und Baumaterialien. Die Fristen des 438 beginnen nämlich bereits mit Ablieferung der Sache zu laufen ( 438 Abs. 2). Anders als bei 199 kommt es nicht darauf an, ob der Gläubiger den Anspruch kennt. Abweichend von 199 beginnen die Verjährungsfristen des 438 zudem nicht erst am Jahresende, sondern taggenau mit Ablieferung. Gemäß 203 ist die Verjährung gehemmt, solange zwischen den Parteien Verhandlungen über den Anspruch schweben. Hierzu kann es genügen, wenn der Käufer die Kaufsache auf Mängel untersucht (Palandt/Heinrichs 203 Rdn. 2; Bamberger/Roth/ Spindler 203 Rdn. 4; AnwKomm-BGB/Mansel 203 Rdn. 6). Dies entspricht dem 639 a. F., der im Kaufrecht analog angewendet wurde. Beim Verkauf neu hergestellter Sachen an einen Verbraucher greift für Regressansprüche innerhalb einer Lieferantenkette gemäß 479 Abs. 2 eine besondere Ablaufhemmung: Ersatzansprüche des Verkäufers gegen seinen eigenen Lieferanten verjähren erst zwei Monate nachdem der Verkäufer die Ansprüche des Verbrauchers erfüllt hat. Die Ablaufhemmung endet jedoch spätestens fünf Jahre nach der Lieferung an den Verkäufer. Bei mehrgliedrigen Lieferketten ist die Vorschrift gemäß 479 Abs. 3 in allen weiteren Stufen der Kette entsprechend anwendbar; für die Berechnung der Ablaufhemmung ist in jeder Stufe maßgeblich, wann der Regress nehmende Händler die Ansprüche seines Abnehmers erfüllt hat (Palandt/Putzo 479 Rdn. 8; Bamberger/Roth/Faust 479 Rdn. 7). Die Verjährungsfristen des 438 Abs. 1 gelten für alle Ansprüche, die auf 437 Nr. 1 und 3 gestützt werden. Zu letzteren gehören Schadenersatzansprüche, die aus der fehlerhaften Beschaffenheit der Kaufsache hergeleitet werden. Das sind auch Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden (Palandt/Putzo 438 Rdn. 3; AnwKomm-BGB/Büdenbender 438 Rdn. 10; Bamberger/Roth/Faust 438 Rdn. 9 mit weiteren Nachweisen, auch zu abweichenden Auffassungen). Entsprechend der Abgrenzung zum früheren Recht dürfte 438 auch bei Verletzung von Nebenpflichten anwendbar sein, wenn diese zu einem Mangel geführt haben (ebenso Bamberger/Roth/Faust 438 Rdn. 8). Zum früheren Recht wurde die kurze Verjährungsfrist beispielsweise auch dann herangezogen, wenn der Verkäufer den Käufer unzureichend beraten und deshalb ungeeignete Ware verkauft hatte; die regelmäßige Verjährungsfrist kam nur dann zum Zug, wenn die beratende Tätigkeit nach Inhalt, Umfang, Intensität und Bedeutung für den Käufer den Rahmen des Üblichen deutlich übersteigt und deshalb ausnahmsweise ein stillschweigend geschlossener selbständiger Beratungsvertrag anzunehmen ist (BGH NJW 97, 3227 [3228]; NJW 99, 3192 [3193]). Begründet wurde dies mit der Erwägung, eine Anwendung der regelmäßigen Verjährungsfrist in Fällen fehlerhafter Beratung werde im Regelfall dem vom Gesetzgeber mit der kurzen Bacher

14 Kapitel. Haftung aus Vertragsverletzung Verjährung verfolgten Zweck nicht gerecht und führe zu miteinander unvereinbaren Ergebnissen. Diese Erwägung dürfte auch für das neue Recht zutreffen. Trotz der Angleichung der Gewährleistungsregeln an das allgemeine Schuldrecht sind die Verjährungsfristen für Mängelansprüche deutlich kürzer als die regelmäßige Verjährung. Um die Sonderregeln nicht leer laufen zu lassen, wird man sie auch im Falle einer Nebenpflichtverletzung heranziehen müssen, wenn diese zu einem Mangel geführt hat. Für die regelmäßige Verjährungsfrist verbleiben damit Fälle, in denen eine sonstige, nicht auf Mängel oder sonstige Eigenschaften des Kaufgegenstandes bezogene Nebenpflicht verletzt worden ist. Typisches Beispiel ist der bereits oben erwähnte Fall eines Heizöllieferanten, der durch auslaufendes Öl Schäden am Gebäude des Bestellers verursacht. Ansprüche aus einer Haltbarkeitsgarantie ( 443) verjähren ebenfalls nach 195 (Palandt/Putzo 443 Rdn. 23). Die frühere Rechtsprechung, wonach aus einer (unselbständigen) Garantie im Zweifel Gewährleistungsansprüche entstehen, die von der Entdeckung des Mangels an in der kurzen Frist des 477 a. F. verjähren (BGH NJW 79, 645) dürfte überholt sein. Nach 443 Abs. 1 entstehen die Rechte aus der Garantie unbeschadet der gesetzlichen Gewährleistungsansprüche, treten also als selbständige Ansprüche neben diese. Eine Gegenauffassung will auch für Ansprüche aus 443 die Verjährungsfristen des 438 heranziehen (vgl. Bamberger/Roth/Faust 443 Rdn. 31 mit weiteren Nachweisen). Diese Auffassung führt zu Problemen, wenn sich ein Mangel erst kurz vor Ablauf der gesetzlichen Gewährleistungsfristen zeigt. Auch unter diesem Aspekt erscheint es konsequenter, auf die regelmäßige Verjährungsfrist des 195 zurückzugreifen. d) Verhältnis zu Ansprüchen aus unerlaubter Handlung. Schadenersatzansprüche aus Kaufvertrag und aus unerlaubter Handlung stehen grundsätzlich in freier Anspruchskonkurrenz (vgl. dazu oben Rdn. 11). Die verschiedenen materiellrechtlichen Ansprüche beeinflussen einander grundsätzlich nicht. So bleiben Ansprüche aus 823 BGB auch dann bestehen, wenn der Käufer gegen die Rügeobliegenheit des 377 HGB verstößt (BGHZ 101, 337 [341 f.]; wegen vertraglicher Schadenersatzansprüche vgl. oben Rdn. 58). Entsprechendes muss gelten, wenn Gewährleistungsansprüche wegen Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers gemäß 442 ausgeschlossen sind. Auch die Verjährungsfristen sind für jede Anspruchsgrundlage grundsätzlich gesondert zu bestimmen. Löst ein Mangel der Kaufsache zugleich Schadenersatzansprüche aus unerlaubter Handlung aus, verjähren diese in der Frist des 195 (BGHZ 66, 315 [318 ff.] zum Verhältnis von 477 a. F. und 852 a. F.). In Ausnahmefällen kann die kurze Verjährungsfrist des 438 aber auch den deliktischen Anspruch erfassen; dies ist (zum alten Recht) bejaht worden für den Fall, dass die enttäuschte Vertragserwartung des Käufers sein Äquivalenzinteresse vollständig deckungsgleich ist mit seinem Integritätsinteresse (BGH NJW-RR 93, 793 [794]). Im konkreten Fall ging es um den Verkauf von Blumenerde zur Primelzucht; der Käufer verlangte Schadenersatz wegen zu geringen Wachstums der Primeln; vergleichbare Fälle dürften in der Praxis eine seltene Ausnahme bleiben. Besondere Abgrenzungsprobleme entstehen, wenn ein Mangel nach Übergabe zu einer weiteren Schädigung der Kaufsache führt zu einem so genannten Weiterfresserschaden. In diesen Fällen kann dem Käufer ein Anspruch aus 823 Abs. 1 zustehen. Wegen Einzelheiten vgl. 14. Kap. Rdn Werkvertrag Schrifttum: Hertel, Werkvertrag und Bauträgervertrag nach der Schuldrechtsreform, DNotZ 2002, 6; Jaeger, Naher und entfernter Mangelfolgeschaden beim Werkvertrag nach der Schuldrechtsreform, ZGS 2002, 236; Laws, Strukturen des Kauf-, Werkvertrags- und Werklieferungsvertragsrechts nach der Schuldrechtsreform, MDR 2002, 320; Meub, Schuldrechtsreform Das neue Werkvertragsrecht, 1290 Bacher

15 5. Werkvertrag DB 2002, 131; Preussner, Das neue Werkvertragsrecht im BGB 2002, BauR 2002, 231; Schudnagies, Das Werkvertragsrecht nach der Schuldrechtsreform, NJW 2002, 396; Sienz, Die Neuregelungen im Werkvertragsrecht nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BauR 2002, 181; Teichmann, Kaufund Werkvertrag in der Schuldrechtsreform, ZfBR 2002, 13; Thode, Die wichtigsten Änderungen im BGB-Werkvertragsrecht Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und erste Probleme, NZBau 2002, 297 und 360; Voit, Die Änderungen des allgemeinen Teils des Schuldrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und ihre Auswirkungen auf das Werkvertragsrecht, BauR 2002, 145; Voppel, Das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts und das Leistungsstörungsrecht beim Werkvertrag, BauR 2002, 843. a) Anspruchsgrundlagen. Anspruchsgrundlage für Schadenersatzansprüche ist auch beim Werkvertrag 280 Abs. 1 BGB. Für Ersatzansprüche, die auf einem Werkmangel beruhen, ergibt sich dies aus der Verweisung in 634 Nr. 4; solche Ansprüche unterliegen nach 634 a besonderen Verjährungsfristen (siehe dazu im Einzelnen Rdn. 83 ff.). Nebenpflichten des Werkunternehmers bestehen auch und insbesondere hinsichtlich der dem Besteller gehörenden Sachen. Der Unternehmer ist verpflichtet, mit dem Eigentum des Bestellers, das in seinen Gewahrsam gelangt oder seiner Einwirkung unmittelbar ausgesetzt ist, pfleglich umzugehen und es vor Schaden zu bewahren. Beispielsweise muss der Inhaber einer Kfz-Werkstatt die ihm zur Reparatur übergebenen Fahrzeuge gegen Diebstahl sichern (BGH NJW 83, 113 mit weiteren Nachweisen; zu Einzelheiten OLG Hamm VersR 92, 336; zu den Grenzen dieser Verpflichtung BGH NJW-RR 87, 342). Ein Dachdecker muss das von ihm geöffnete Dach vor vorhersehbaren Niederschlägen schützen (OLG Frankfurt/M. NJW 89, 233). Ein Fliesenleger muss ein Reinigungsmittel, das er dem Auftraggeber zur Pflege der verlegten Fliesen überlässt, auf Geeignetheit überprüfen (OLG Schleswig MDR 83, 315). Auch wegen der weiteren Voraussetzungen des Schadenanspruchs weist das Gewährleistungsrecht des Werkvertrages kaum Besonderheiten auf. Der Schadenersatzanspruch setzt gemäß 280 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. 276 in der Regel Verschulden voraus. Schadenersatz anstelle der Leistung kann der Besteller nur unter den Voraussetzungen der 281, 283, 636 verlangen. Für Mangelfolgeschäden, die durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nicht behoben werden können, sind diese Bestimmungen gegenstandslos. Wegen der Abgrenzung zum Kaufvertrag siehe Rdn. 59 f. b) Wirksamkeit des Vertrages. Der Wirksamkeit eines Werkvertrages können die Bestimmungen des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit entgegenstehen. Die 1 und 2 dieses Gesetzes sind Verbotsgesetze im Sinne von 134 (BGHZ 85, 39 [42 ff.]). Wenn nur der Auftragnehmer gegen das Gesetz verstößt, d. h. wenn der Auftraggeber von dem Verstoß keine Kenntnis hat, ist der Vertrag aber wirksam (BGHZ 89, 369 [372 ff.]; BGH NJW-RR 2002, 557). Selbst bei beiderseitigem Verstoß kann die Berufung auf die Nichtigkeit des Vertrages im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstoßen (BGHZ 85, 39 [47 ff.]). Unwirksam kann ein Vertrag auch im Falle einer so genannten Ohne- Rechnung-Abrede zum Zwecke der Steuerhinterziehung sein. Wirksam ist ein solcher Vertrag nur dann, wenn er bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung zu denselben Konditionen, insbesondere mit derselben Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist es dem Unternehmer aber nach Treu und Glauben verwehrt, sich zur Abwehr von Gewährleistungsansprüchen auf die Unwirksamkeit zu berufen (BGHZ 176, 198 [201 ff.]; BGH NJW-RR 2008, 1051 f.) c) Verjährung. Wie beim Kaufvertrag ist auch beim Werkvertrag für die Bestimmung der Verjährungsfrist entscheidend, ob der Anspruch auf einen Mangel gestützt wird oder auf die Verletzung einer sonstigen (Neben-)Pflicht. Für Mängelansprüche sieht 634 a folgende Verjährungsfristen vor: zwei Jahre bei Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache sowie bei Planungs- oder Überwachungsleistungen, 634 a Abs. 1 Nr. 1 Bacher

16 Kapitel. Haftung aus Vertragsverletzung fünf Jahre bei Bauwerken sowie bei Planungs- oder Überwachungsleistungen dafür, 634 a Abs. 1 Nr. 2 im Übrigen die regelmäßige Verjährungsfrist, 634 a Abs. 1 Nr. 3 Die beiden zuerst genannten Fristen beginnen gemäß 634 a Abs. 2 mit dem Tag der Abnahme des Werks zu laufen. Dies gilt auch im Falle einer Kündigung des Werkvertrages (BGH IBR 2009, 277; abweichend OLG Stuttgart IBR 2010, 283). Der Abnahme steht die endgültige Verweigerung der Abnahme gleich (BGH IBR 2009, 277). Selbst die Fünfjahresfrist für Bauwerke kann kürzer sein als die regelmäßige Verjährungsfrist des 195, die gemäß 199 Abs. 1 erst mit dem Ablauf des Jahres beginnt, in dem der Schuldner Kenntnis vom Anspruch erlangt hat. Erst recht gilt dies für die zweijährige Frist in 634 a Abs. 1 Nr. 1. Die besonderen Verjährungsfristen in 634 a Abs. 1 Nr. 1 und 2 gelten für alle Ansprüche, die auf 634 Nr. 1, 2 und 4 gestützt werden. Zu letzteren gehören auch Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden. Für die frühere Unterscheidung zwischen unmittelbaren Mangelfolgeschäden, die unter 635 a. F. fielen, und entfernteren Mangelfolgeschäden, die nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen waren, bietet das neue Recht keinen Ansatzpunkt (Palandt/Sprau 634 a Rdn. 5; Bamberger/Roth/Voit 636 Rdn. 66; AnwKomm-BGB/Raab 636 Rdn. 23 f.; vgl. zum Ganzen auch Jaeger, ZGS 2002, 236). Die Folgen dieser Rechtsänderung werden in gewissem Umfang abgemildert, weil auch die kurze zweijährige Gewährleistungsfrist erheblich länger ist als die früher geltende sechsmonatige Frist und weil die regelmäßige Verjährungsfrist des 195 gegenüber der früheren dreißigjährigen Frist deutlich kürzer ist. Ob praktischen Bedürfnissen damit ausreichend Rechnung getragen ist, wird die Zukunft zeigen müssen. Ansprüche aus 280 Abs. 1 wegen der Verletzung einer sonstigen Nebenpflicht verjähren demgegenüber in der regelmäßigen Frist des 195. d) Ausschluss nach Nr. 7 AHB. Eine ähnliche aber nicht dieselbe Problematik wie bei der früheren Abgrenzung zwischen unmittelbaren und entfernteren Mangelfolgeschäden stellt sich im Zusammenhang mit Nr. 7.7 Abs. 1 und 3 sowie Nr. 7.8 AHB. Nach diesen Vorschriften sind Ansprüche auf Ersatz von Schäden, die durch gewerbliche Bearbeitung fremder Sachen entstanden sind, Ansprüche auf Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung sowie Ansprüche auf Ersatz von Schäden an einer gelieferten Sache vom Versicherungsschutz ausgeschlossen. Hier geht es darum, nicht gedeckte Mangelschäden von gedeckten Mangelfolgeschäden zu unterscheiden. Die von der Rechtsprechung im Zusammenhang mit 638 a. F. angestellten Überlegungen können insoweit aber nicht ohne weiteres übernommen werden (vgl. BGHZ 80, 284 [287 ff.]) sowie dazu Eiselt/Trapp NJW 84, 899; s. a. BGH VersR 83, 1169). Versicherungsrechtlich kommt es nur darauf an, die eingetretenen Schäden daraufhin zu prüfen, ob sie dem nicht versicherten Erfüllungsbereich oder dem versicherten Integritätsbereich zugeordnet werden müssen (BGH VersR 64, 230). Dies ist ein Grundsatz, der über den Geltungsbereich der AHB hinaus für alle Haftpflichtversicherungen überhaupt gilt. e) Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des Vertrages. In den Schutzbereich des Werkvertrages können Personen einbezogen sein, die mit der Leistung in Berührung kommen. Bejaht wurde dies beispielsweise für Mieter, die in den von einem Werkunternehmer auszubauenden Räumen während der Bauarbeiten Sachen eingelagert hatten (BGH VersR 83, 891 unter b) sowie für Familienangehörige eines Bauherrn (BGH NJW 94, 2231). Soweit es um Sachschäden geht, die infolge von Baumängeln entstehen, sind Mieter aber grundsätzlich nicht in den Schutzbereich des Vertrages zwischen Bauherr und Unternehmer einbezogen (BGH NJW-RR 90, 726 [727]). Arbeitnehmer des Bauherrn, die infolge von Mängeln des Bauwerks verletzt oder getötet werden, wurden dagegen in den Schutzbereich des Werkvertrages einbezogen (BGHZ 33, 247 [249]). In den Schutz Bacher

17 6. Architekt, Bauherr, Bauunternehmer bereich des (Haupt-)Vertrages einbezogen sein kann ein Subunternehmer, dessen Bauzeichnungen vom Hauptunternehmer an den Auftraggeber ausgehändigt worden sind (BGH NJW 86, 2701 [2702]). Mehrere voneinander unabhängige Auftraggeber eines Unternehmers, deren Eigentum bei der Bearbeitung miteinander in Berührung kommt, sind aber nicht in den Schutzbereich der Verträge mit den jeweils anderen Auftraggebern einbezogen; hier fehlt es schon an der Schutzbedürftigkeit, weil jedem Auftraggeber Gewährleistungsansprüche gegen den Unternehmer zustehen (BGHZ 133, 168 [174 f.]: Explosion eines Nitrierofens wegen fehlerhafter Beschaffenheit des von einem der Besteller eingereichten Nitrierguts). Eine zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbarte Haftungsbeschränkung kann sich auf Dritte erstrecken, die von einer Vertragspartei als Erfüllungsgehilfen eingesetzt werden, zum Beispiel auf den Bauleiter (BGH NJW 2010, 1592 [1593 f.]). f) Verhältnis zu Ansprüchen aus unerlaubter Handlung. Zu Ansprüchen aus unerlaubter Handlung besteht grundsätzlich freie Anspruchskonkurrenz (BGHZ 55, 392 [395]; vgl. dazu allgemein Rdn. 11). Besondere Probleme treten auf, soweit es um Schäden am Gegenstand der Werkleistung selbst geht. Die Erstellung eines mangelhaften Werks ohne Eingriff in vorhandene Substanz, zum Beispiel der Neubau eines mit Mängeln behafteten Gebäudes, ist keine Eigentumsverletzung (BGHZ 39, 366 [367]). Wird bei Erbringung der Werkleistung aber in vorhandenes und bisher unversehrtes Eigentum des Auftraggebers eingegriffen, können Ansprüche aus 823 Abs. 1 entstehen (BGHZ 96, 221 [228 f.] mit weiteren Nachweisen). Ein Anspruch aus 823 Abs. 1 kann in solchen Fällen schon dann entstehen, wenn der Unternehmer eine vertragliche Pflicht zur Überwachung eines Subunternehmers verletzt (NJW 98, 2282 [2283]). Keine deliktischen Ansprüche bestehen aber, wenn der geltend gemachte Schaden lediglich den auf der Mangelhaftigkeit beruhenden Unwert der Sache für das Nutzungs- und Äquivalenzinteresse des Erwerbers ausdrückt. Bei Sanierungs- oder Reparaturarbeiten ist deshalb ein deliktischer Anspruch zu verneinen, wenn sich der Mangelunwert der mangelhaften Sanierungsleistung mit dem erlittenen Schaden am Eigentum deckt, also Stoffgleichheit vorliegt (BGHZ 162, 86 [94] mit weiteren Nachweisen). Dies deckt sich weitgehend mit der Rechtsprechung zu Weiterfresserschäden (vgl. dazu oben 14. Kap. Rdn. 283). Einschränkungen des Grundsatzes der freien Anspruchskonkurrenz sind geboten, soweit die Bejahung deliktischer Ersatzansprüche die vertragliche Haftungsordnung aushöhlen würde. So darf das Nachbesserungsrecht des Werkunternehmers nicht durch die Anwendung von 823 umgangen werden. Hat der Besteller einen Mangel selbst behoben, obwohl er nach dem Vertrag dazu (noch) nicht berechtigt war, darf er die Kosten für die Beseitigung der eigentlichen Mängel deshalb auch nicht aus 823 Abs. 1 ersetzt verlangen (BGHZ 96, 221 [229 f.]). Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden und sonstigen Beeinträchtigungen, auf die sich das Nachbesserungsrecht nicht erstreckt, bleiben davon unberührt Architekt, Bauherr, Bauunternehmer Schrifttum: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, Bauvergaberecht, Bauvertragsrecht, 4. Auflage, Düsseldorf 2010; Fröhlich, Kommentar zur VOB/C, 15. Auflage, Wiesbaden 2007; Ganten/Jagenburg/Motzke, Beck scher VOB-Kommentar, Teil B, 2. Auflage, München 2008; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Auflage, Wiesbaden 2008; Ingenstau/Korbion, Verdingungsordnung für Bauleistungen: VOB; Teile A und B; 17. Auflage, Düsseldorf 2010; Jagenburg u. a., Die Entwicklung des privaten Bauvertragsrechts, NJW 2003, 102; Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 3. Auflage, München 2010; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 4. Auflage, München 2009; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, München 2008; Korbion, Der VOB-Vertrag, 9. Auflage, Düsseldorf 2008; Leinemann, VOB/B Kommentar, 3. Auflage, Köln 2008; Locher, Das private Baurecht, 7. Auflage, München 2005; Bacher 1293

18 Kapitel. Haftung aus Vertragsverletzung Schmalzl/Lauer/Wurm, Haftung des Architekten und Bauunternehmers, 5. Auflage, München 2006; Schmeel, Aktuelle Entwicklungen im Bauvertragsrecht, MDR 2010, 364; Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 2. Auflage, München 2011; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage, Düsseldorf a) Inhalt des Architektenvertrages. Verträge zwischen Bauherrn und Architekten können verschiedenen Inhalt haben. Zu den wichtigsten Tätigkeiten des Architekten gehören die Bauplanung, die Oberleitung der Bauausführung und die örtliche Bauaufsicht. In der Praxis umfassen Architektenverträge häufig alle diese Leistungen. Jede davon kann aber auch separat Inhalt eines Architektenvertrages sein. Andererseits kann ein Bauherr, der bereits den Bauplan besitzt, nur die Oberleitung und örtliche Bauaufsicht oder eine dieser Tätigkeiten an den Architekten vergeben. In allen diesen Fällen ist der Architektenvertrag grundsätzlich Werkvertrag (BGHZ 82, 100 [103 ff.]). Bei der Erbringung der Planungsleistung steht dem Architekten ein Ermessensspielraum zu. Die Planung muss nicht die bestmögliche Lösung darstellen (OLG Hamm NJW-RR 89, 470), aber alle wesentlichen Punkte berücksichtigen. Dazu kann auch Einhaltung bestimmter Größenordnungen im Zusammenhang mit der Erzielung von Steuervorteilen gehören (OLG Köln NJW-RR 93, 1493). Unzureichend kann die Planung sein, wenn übermäßiger Aufwand getrieben wird (BGH NJW 2009, 2947) oder wenn die geschuldete Optimierung des Verhältnisses von Nutzflächen zu Verkehrsflächen nicht erreicht wird (BGHZ 138, 87 [89]). Die Planung muss den nach Sachlage notwendigen Schutz gegen drückendes Wasser vorsehen; dabei sind die Grundwasserstände zu berücksichtigen, die in langjähriger Beobachtung nur gelegentlich erreicht worden sind (BGHZ 147, 1 [4]). Sind Details der Ausführung besonders schadensträchtig, müssen diese unter Umständen im Einzelnen geplant und dem Unternehmer in einer jedes Risiko ausschließenden Weise verdeutlicht werden (BGH NJW 2000, 2991 [2992]). Der mit der Genehmigungsplanung betraute Architekt schuldet eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (BGH NJW 2003, 287). Die Parteien können im Einzelfall Abweichendes vereinbaren (BGH NJW- RR 99, 1105 [1106]). Hat ein Architekt eine genehmigungsfähige Planung übernommen, so hat er seine vertraglich zugesagte Leistung nicht erbracht, wenn die angestrebte Baugenehmigung zunächst zwar erteilt, jedoch später von Dritten erfolgreich angefochten worden ist (BGH NJW 99, 2112). Der Architekt, der die Bauaufsicht führt, muss gegen von ihm erkannte Gefahrenquellen auf der Baustelle unverzüglich einschreiten, doch besteht keine generelle Haftung: Gängige und einfache Arbeiten eines Unternehmers muss der Architekt in der Regel nicht im Einzelnen überwachen (BGH VersR 69, 473). Bei wichtigen oder bei kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen, ist der Architekt zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet (BGH NJW-RR 2000, 1468 [1469]). Wenn der Bauherr einen Teil der Arbeiten selbst vergeben hat, sind die Sorgfaltspflichten des Aufsicht führenden Architekten deshalb nicht vermindert (BGH NJW 2001, 965 [966]). Bei Umbauten und Modernisierung schuldet der Architekt regelmäßig eine Bauaufsicht, die sich an den Besonderheiten einer Altbausanierung zu orientieren hat (BGH NJW 2000, 2500 [2501]). Der Nachweis der Verletzung der Bauaufsichtspflicht eines Architekten kann durch einen Anscheinsbeweis erleichtert sein (BGH NJW 2002, 2708). Neben den Hauptleistungspflichten treffen den Architekten eine Reihe von Nebenpflichten. So ist der Architekt verpflichtet, Gefahren vorzubeugen und gegebenenfalls abzuwehren, die von dem Bauwerk für Gesundheit und Eigentum des Bauherrn sowie anderer Personen, die bestimmungsgemäß mit dem Bauwerk in Berührung kommen, ausgehen (BGH NJW 87, 1013). Hierbei können unter Umständen auch Dritte in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen sein (siehe dazu oben Rdn. 31 ff. und unten Rdn. 114 f.). Darüber hinaus muss der Architekt auch wirtschaftlich-finanzielle Gesichtspunkte des Bauherrn beachten. Dazu kann die Pflicht gehören, öffentliche Fördermittel zu 1294 Bacher

19 6. Architekt, Bauherr, Bauunternehmer beantragen (BGH NJW 96, 1889 [1890]). Der Architekt hat ferner auf eine rechtmäßige und bestandskräftige Baugenehmigung hinzuwirken (BGH VersR 83, 980). Der Architekt ist verpflichtet, den Bauherrn unverzüglich und umfassend über die Ursachen sichtbar gewordener Baumängel aufzuklären. Er muss dabei auch auf Mängel des eigenen Architektenwerks und auf mögliche Ansprüche gegen ihn selbst so rechtzeitig hinweisen, dass der Bauherr noch vor Eintritt der Verjährung seine Rechte gegen ihn geltend machen kann (BGH NJW 96, 1278 [1279]; zu den Auswirkungen auf die Verjährung vgl. unten Rdn. 112). Erkennt der aufsichtführende Architekt, dass im Rahmen der Bauarbeiten eine nicht von ihm geplante Baumaßnahme stattfindet, hat er zu prüfen, ob diese schädliche Auswirkungen auf das Werk hat, und den Bauherrn gegebenenfalls zu unterrichten (BGH NJW 81, 2243 [2244]). Ein Architekt, der für einen Bauträger mehrere Einfamilienhäuser plant, muss bei einer beabsichtigten Planungsänderung deren Auswirkungen auf eventuell schon bestehende oder künftige Erwerberverträge bedenken und grundsätzlich von sich aus mit dem Bauträger erörtern (BGH NJW 96, 2370 [2371]). Der allein mit der Objektüberwachung beauftragte Architekt muss auch darauf achten, ob in der Planung Fehler enthalten sind (OLG Bamberg NJW-RR 92, 91). Nach den Landesbauordnungen ist in der Regel ein verantwortlicher Bauleiter zu bestellen. Diesen treffen besondere öffentlich-rechtliche Pflichten (vgl. z. B. 45 LBO Baden-Württemberg, 56 LBO Saarland; in Bayern ist ein Bauleiter dagegen nicht mehr zwingend vorgeschrieben; die entsprechenden Pflichten treffen den Bauherrn und den Unternehmer), aber auch die zivilrechtliche Pflicht zur Baustellensicherung (BGH VersR 85, 360). b) Mängel des Architektenwerks. Ein Mangel des Bauwerks ist kein Mangel des Architektenwerks (BGH NJW 2002, 3543 [3544]). Mangelhaft ist das Architektenwerk vielmehr, wenn eine dem Architekten übertragene Leistung Planung, Oberleitung, Bauaufsicht fehlerhaft ist. Führt ein solcher Mangel dazu, dass auch das Bauwerk Mängel aufweist, ist dies aus Sicht des Architekten ein Mangelfolgeschaden, den dieser im Rahmen seiner Schadenersatzpflicht aus 634 Nr. 4 i. V. m. 280 Abs. 1 zu ersetzen hat. Der Bauherr kann für Baumängel, die auf Fehler des Architektenwerks zurückgehen, vom Architekten deshalb nur Schadenersatz verlangen, nicht dagegen Nachbesserung oder Vorschuss auf die Kosten der Mängelbeseitigung (BGH VersR 73, 935). Ein auf Zahlung von Vorschuss gerichteter Klageantrag kann dahin ausgelegt werden, dass Schadenersatz geltend gemacht wird (BGH NJW 2001, 435 [436]). Der Architekt kann gegenüber dem Schadenersatzanspruch nicht einwenden, die Kosten für die Beseitigung der aus dem Planungsfehler entstandenen Baumängel seien unverhältnismäßig im Sinne von 635 Abs. 3 (BGH NJW 2002, 3543 [3545]). Hat eine Bauherrengemeinschaft die Errichtung von Eigentumswohnungen in Auftrag gegeben, kann im Falle fehlerhafter Planung oder Bauaufsicht jeder Bauherr den Architekten auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums auf Ersatz der gesamten Kosten in Anspruch nehmen, die zur Mängelbeseitigung erforderlich sind (BGHZ 141, 63 [66 f.]). Schadenersatzansprüche gegen einen Architekten wegen fehlerhafter Planung können zu verneinen sein, wenn der Bauherr sich mit der Planung und Ausführung einverstanden zeigt. Das setzt allerdings voraus, dass der Bauherr Bedeutung und Tragweite der Fehlerhaftigkeit der Planung erkennt. Dies kann in der Regel nur angenommen werden, wenn der Architekt den Bauherrn aufgeklärt und belehrt hat (BGH NJW 96, 2370 [2371]). c) Mitwirkung von Sonderfachleuten. Hat der Bauherr neben dem Architekten durch selbständigen Vertrag einen Statiker oder sonstige Sonderfachleute mit speziellen Aufgaben betraut, haftet jeder Auftragnehmer grundsätzlich nur für die Erfüllung der von ihm im Vertrag übernommenen Verpflichtungen. Der Statiker ist dem Architekten nicht untergeordnet, sondern nebengeordnet (vgl. auch unten Rdn. 108). Der Architekt braucht die Berechnungen des Statikers deshalb nicht nachzurechnen. Er ist aber ver Bacher 1295

20 Kapitel. Haftung aus Vertragsverletzung pflichtet, die Berechnungen einzusehen und sich zu vergewissern, ob der Statiker von zutreffenden tatsächlichen Verhältnissen, z. B. von den richtigen Bodenverhältnissen ausgegangen ist (BGH BauR 71, 265, [267]; OLG Karlsruhe VersR 2007, 1285). Liegt dem Architekten ein Boden- und Gründungsgutachten vor, das Vorgaben für den Aushub der Baugrube enthält, darf er davon ausgehen, dass dieses die Standsicherheit der Nachbargrundstücke berücksichtigen (BGH NJW-RR 1996, 852 [853]). Auch wenn der Architekt einen Sonderfachmann z. B. einen Baugrundgutachter im eigenen Namen beauftragt, hat er nicht ohne weiteres für dessen Fehler einzustehen. Der Sonderfachmann ist nur dann Erfüllungsgehilfe des Architekten im Sinne von 278, wenn die vom Sonderfachmann begutachtete Frage nach den Bodenverhältnissen zu dem vom Architekten aufgrund des Architektenvertrages geschuldeten Werkerfolg gehört. Ob letzteres der Fall ist, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Hierfür ist von Bedeutung, ob die Erfüllung der Aufgabe typischerweise von einem Architekten zu erwarten ist, oder ob die speziellen Fachkenntnisse eines Sonderfachmannes notwendig sind. Gehört die vom Sonderfachmann übernommene Aufgabe danach nicht zu den Leistungspflichten des Architekten, haftet dieser nur für sorgfältige Auswahl sowie für eine Überprüfung der Ergebnisse in der in Rdn. 105 beschriebenen Weise (zum Ganzen BGH NJW 97, 2173 [2174]). d) Haftung für Erfüllungsgehilfen. Die Frage, ob ein am Bau Beteiligter Erfüllungsgehilfe ( 278) eines anderen Beteiligten ist, beantwortet sich allgemein nach den oben in Rdn. 42 dargestellten Grundsätzen. Aus der Vielzahl der denkbaren Fallkonstellationen seien hier nur einige typische Konstellationen genannt: Statiker und andere Sonderfachleute sind nur unter bestimmten Voraussetzungen Erfüllungsgehilfen des Architekten. Vgl. dazu im Einzelnen oben Rdn. 105 f. Sie sind in der Regel auch nicht Erfüllungsgehilfen des Bauherrn in dessen Verhältnis zum Architekten (BGH NJW-RR 2002, 1531). Gegenüber dem Bauunternehmer kann der Bauherr aber zur Beibringung ordnungsgemäßer statischer Berechnungen verpflichtet sein; dann ist der Statiker Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in dessen Verhältnis zum Bauunternehmer (BGH BauR 71, 265 [269 f.]). Der Architekt ist in gewissen Beziehungen Erfüllungsgehilfe des Bauherrn im Verhältnis zum Bauunternehmer. Voraussetzung ist, dass der Bauherr gegenüber dem Unternehmer zu Mitwirkungshandlungen verpflichtet ist. Dies ist regelmäßig der Fall, soweit es um die Planung geht. Der Bauherr ist verpflichtet, dem Bauunternehmer einwandfreie Pläne zur Verfügung zu stellen; der mit der Planung betraute Architekt ist insoweit sein Erfüllungsgehilfe (BGH NJW 2002, 3543 [3545] mit weiteren Nachweisen). Der Bauunternehmer darf sich nach Treu und Glauben auf das mitwirkende Planungsverschulden aber nicht berufen, wenn er schon vor Baubeginn weiß, dass die Planung fehlerhaft ist und zu einem Baumangel führen wird, und wenn er den Bauherrn nicht darauf hingewiesen hat (BGH NJW-RR 1991, 276 mit weiteren Nachweisen); ein Hinweis an den Architekten genügt in diesem Falle nicht (BGH NJW 73, 518). Eine Verpflichtung zur Stellung einwandfreier Pläne besteht auch im Verhältnis zwischen Haupt- und Subunternehmer. Deshalb muss der Hauptunternehmer gegenüber seinem Subunternehmer für ein Planungsverschulden des vom Bauherrn beauftragten Architekten einstehen (BGH NJW 87, 644 [645]). Entsprechendes gilt für das Verhältnis zum bauleitenden Architekten. Auch diesem gegenüber besteht nach Auffassung des Bundesgerichtshofs zumindest eine Obliegenheit zur Stellung mängelfreier Pläne. Deshalb muss sich der Bauherr ein Verschulden des planenden Architekten auch gegenüber dem bauleitenden Architekten zurechnen lassen (BGHZ 179, 55 [65 ff.]; anders die zuvor wohl überwiegende Auffassung, vgl. z. B. OLG Karlsruhe NJW-RR 2004, 815 [817] mit weiteren Nachweisen). Zur Aufsicht ist der Bauherr weder gegenüber dem Bauunternehmer noch gegenüber sonstigen am Bau Beteiligten verpflichtet; deshalb ist der Architekt insoweit auch nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn (BGH NJW-RR 2002, 1175 f. mit weiteren 1296 Bacher