7 THESENFÖRMIGE ZUSAMMENFASSUNG UND AUSBLICK

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1 7 THESENFÖRMIGE ZUSAMMENFASSUNG UND AUSBLICK Problem der Abbildung von Zweckgesellschaften im Konzern o Der Enron-Skandal führte zum Aufleben der öffentlichen Diskussion um eine adäquate Bilanzierung von Zweckgesellschaften im Konzernabschluss hinsichtlich einer umfassenden und korrekten Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage. Als eines der Kernargumente in dieser Diskussion wurde die Hypothese vertreten, dass Unternehmen Bilanzierungsspielräume in der Rechnungslegung bewusst ausnutzen, um die Konsolidierung von Zweckgesellschaften im Konzernabschluss zu vermeiden. o Das Argument der Ausnutzung von Bilanzierungsspielräumen ist ökonomisch begründbar. Rechnungslegung unterliegt einer agency-problematik, da sie als unmittelbares Informationsinstrument zur Publizität der Unternehmenslage und zugleich als mittelbares Instrument zur Kontrolle und/oder Sanktion des Managements auf dem market for corporate control und manager market herangezogen wird. Die drohenden negativen Konsequenzen dieser Märkte, die den Zielen und individuellen Interessen des Managements entgegenstehen, führen zum Anreiz, bestehenden Rechnungslegungsvorschriften durch rechtlich-organisatorische Innovationen zu Lasten der Informationsvermittlung an Anteilseigner auszuweichen. Um dieser Form von Regulierungsarbitrage (im Sinne einer sachverhaltsgestaltenden Bilanzpolitik) entgegenzuwirken und damit die Funktion der Rechnungslegungsinformation auf dem Kapitalmarkt sowie die Wirksamkeit der marktlichen Kontrollmechanismen zu sichern, stellt sich die Frage nach einer geeigneten Ausgestaltung von Rechnungslegungsvorschriften. o Die Standardsetter streben unter Führung des FASB seit dem Fall Enron ein Projekt an, das u. a. die Reduzierung von Bilanzierungsspielräumen in der Rechnungslegung weiter einzuschränken versucht. Grundlage ist der 200

2 Principles Based Approach to Standardsetting, d. h. die Orientierung an einem Leitprinzip mit konsistent abgeleiteten Kriterien. o Das FASB hat infolge von Enron mit den Regelungen FIN 46R Vorschriften verabschiedet, die eine ökonomisch sachgerechte Abbildung im Konzernabschluss sicherstellen sollen. Eine Untersuchung der SEC zeigte allerdings, dass auch bei der Anwendung von FIN 46R off-balance sheet- Strukturen existieren. Darüber hinaus seien die Regelungen theoretisch und praktisch schwierig zu verstehen und anzuwenden, die Komplexität in den zu berücksichtigenden Analyseschritten zu hoch. Demzufolge hat die SEC das FASB gebeten, erneut das Konsolidierungsprojekt zur Untersuchung von control aufzunehmen. Die vorgebrachte Kritik der SEC ist auch auf die Konsolidierungsvorschriften für Zweckgesellschaften nach IFRS (SIC 12) übertragbar. Das IASB, das aktuell die Konsolidierungsvorschriften nach IFRS diskutiert, hat jedoch noch keine weiteren Erkenntnisse publiziert, die eine abschließende Weiterentwicklung implizieren. Folglich existiert aktuell keine öffentlich abgeschlossene Diskussion über bestehende Konsolidierungsregelungen zur Abgrenzung der wirtschaftlichen Einheit nach US-GAAP und IFRS für Zweckgesellschaften. o Informationen über konkrete Ausgestaltungsformen von Transaktionsstrukturen bei Zweckgesellschaften sind zumeist nicht öffentlich verfügbar. Daher werden Zweckgesellschaften in der bisherigen Literatur i. d. R. abstrakt und inhaltlich punktuell dargestellt, die keine umfassende Analyse unter ökonomischen Gesichtspunkten und im Hinblick auf ihre mögliche Einordnung innerhalb der wirtschaftlichen Einheit im Konzern umfasst. Die vorliegende Arbeit versucht Lücken in der Diskussion zu schließen und Vorschläge für eine mögliche Anpassung der Regelungen zu erörtern. Analyserahmen der Arbeit o Abgeleitet aus der Forderung nach Determiniertheit bilden objektivierte und nachprüfbare Normvorschriften den Ausgangspunkt für die Diskussion um die konkrete Ausgestaltung von Rechnungslegungsvorschriften zur 201

3 Einschränkung von sachverhaltsgestaltender Bilanzpolitik (Regulierungsarbitrage). Das aus dem Kriterium der Nachprüfbarkeit entstehende Spannungsverhältnis, eindeutige, gleichzeitig aber auch vollständige Bilanzierungsnormen zu generieren, erfordert eine Wertungsentscheidung. Diese kann zugunsten eines detaillierten, einzelfallbezogenen Rechnungslegungssystems, wie beispielsweise US-GAAP (standard based accounting), oder eines systematischen, einzelfallübergreifenden Rechnungslegungssystems mit Rechnungslegungsprinzipien, wie beispielsweise IFRS (principle based accounting), ausfallen. Stark sachverhaltsbezogene Detailregelungen bieten unweigerlich die Möglichkeit zur Regulierungsarbitrage durch die explizit genannten Voraussetzungen der Anwendung einer Rechnungslegungsvorschrift (sog. check-box- oder compliance Mentalität). Dagegen können zu allgemeine oder unpräzise formulierte Leitprinzipien materielle Auslegungsunterschiede hervorrufen, die ebenfalls Gegenstand von Regulierungsarbitrage werden können. Den Analyserahmen für die Arbeit bildet die FASB-Initiative, die der grundlegenden Problematik der verschiedenen Rechnungslegungssysteme bewusst prinzipienbasierte Rechnungslegungsvorschriften mit umfangreichen Erläuterungen der zugrundeliegenden Logik des Leitprinzips und ausreichende Anwendungskriterien bzw. -beispiele zur Sicherstellung einer konsistenten Anwendung entgegenstellt. Merkmale und Definitionen von Zweckgesellschaften nach US-GAAP und IFRS o Die beschriebenen Fallbeispiele und die Ausführungen zu Zweckgesellschaften in der Literatur zeigen, dass sich Zweckgesellschaften durch eine eng abgegrenzte, grundsätzlich vom Management nicht veränderbare Geschäftstätigkeit sowie das Auseinanderfallen von rechtlicher und ökonomischer Struktur auszeichnen. Sie weisen i. d. R. geringe Eigenkapitalbeträge auf, da das Geschäftsrisiko durch verschiedene anderweitige Finanzinstrumente, wie beispielsweise Garantien, getragen wird. Während das Merkmal der eng abgegrenzten Geschäftstätigkeit zur Abgrenzung der Transaktionsform Zweckgesellschaft und folglich zur Anwendungsvoraussetzung der Rechnungslegungsvorschrift SIC 12 herangezogen wird, 202

4 umfasst FIN 46R einen weiteren als variable interest entities (VIEs) bezeichneten Unternehmenskreis. Zweckgesellschaften sind i. d. R. Teilmenge dieses Unternehmenskreises, der durch die unzureichende Eigenkapitalausstattung oder fehlende substanzielle Eigenkapitalgeberrechte definiert wird. Abbildung von Zweckgesellschaften im Konzern nach US-GAAP und IFRS o Der Konzern umfasst Kooperationsformen zwischen rechtlich selbständigen Unternehmen, die je nach Unternehmensverbindung unterschiedlich starke Einschränkungen des wirtschaftlichen Autonomiegrades und somit einen mehrstufig auslaufenden Übergang zwischen dem innersten Konzernkreis und dem Markt aufweisen. Grundlegend für die Einbeziehung in den Konzernabschluss ist sowohl nach US-GAAP als auch nach IFRS das control-konzept. Da die Kriterien zur Abgrenzung des inneren Konzernkreises des ARB 51 bzw. des IAS 27.13(a)-(d) bei Zweckgesellschaften aufgrund ihrer formalrechtlichen Betrachtungsweise nicht weiterführen und u. U. ein wirtschaftlich irreführendes Abbild hervorrufen, sind für diese Unternehmensformen aktuell FIN 46R und SIC 12 ausschlaggebend. Diese Regelungen versuchen, adäquate Kriterien zur Abbildung von VIEs bzw. Zweckgesellschaften im Konzern zu formulieren. o Nach FIN 46R obliegt einem Unternehmen, das mit einer VIE in Beziehung steht, die Konsolidierungspflicht, wenn es aufgrund vorhandener variable interests in der VIE die Mehrheit der erwarteten Verluste oder Gewinne aus der Geschäftstätigkeit der VIE trägt und somit primary beneficiary ist. o SIC 12 definiert beispielhaft vier Kriterien, die Beherrschung konstituieren und damit zur Vollkonsolidierung der Zweckgesellschaft in den Konzernabschluss führen. Eine Zweckgesellschaft gehört zur wirtschaftlichen Einheit des berichterstattenden Unternehmens, wenn die Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung entsprechend den Geschäftsbedürfnissen dieses Unternehmens geführt wird und das bericht- 203

5 erstattende Unternehmen Vorteile aus der Geschäftstätigkeit zieht. Beherrschung liegt auch vor, wenn das berichterstattende Unternehmen über die Entscheidungsmacht verfügt, die Mehrheit des Nutzens aus der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft zu ziehen, oder diese durch die Etablierung eines Autopilotmechanismus delegiert hat. Zu den bisherigen Kriterien definiert SIC 12 zudem die Mehrheit der Chancen aus der Geschäftstätigkeit sowie die Mehrheit der Eigentümerrisiken zur Nutzenziehung aus der Geschäftstätigkeit. o Gewisse Klassifikationsmerkmale von VIEs bzw. Zweckgesellschaften nach SIC 12 erlauben den Rückschluss, dass diese Transaktionsformen Bestandteil des Konzerns sind und die Unternehmensbeteiligten damit den sog. Konzernrisiken unterliegen. Die Schlussfolgerung, dass Zweckgesellschaften stets dem Konzernkreis angehören, ist jedoch allein auf Basis der Klassifikationsmerkmale in der Rechnungslegung nicht ohne weitere ökonomische Argumente möglich. Kritikpunkte an den Regelungen nach US-GAAP und IFRS o Grundlage des FIN 46R und SIC 12 ist das control-konzept, dass lediglich durch IFRS konkretisiert werden und folglich nur in diesem Regelsystem als Deduktionsbasis fungieren kann. Eine Erläuterung der zugrundeliegenden Theorie enthält IFRS jedoch nicht. Eine konsistente Anwendung des FIN 46R kann nur eingeschränkt bejaht werden. Die Vorschrift umfasst umfangreiche unbestimmte Rechtsbegriffe sowie Detailregelungen, die sich insbesondere unter dem Gesichtspunkt möglicher Regulierungsarbitrage als kritisch erweisen. So werden variable interests in Vermögenswerten nur dann als variable interests in einem Unternehmen klassifiziert, wenn der beizulegende Zeitwert des Vermögenswerts größer als 50 % aller Vermögenswerte der VIE ist. Diese Vorschrift stellt insbesondere aufgrund des 50%-Kriteriums eine Detailregelung mit bright lines dar, die nicht nur hinsichtlich der Klassifikation eines Unternehmens als VIE, sondern auch im Hinblick der ökonomisch sinnvollen Anwendung des Konsolidierungskonzepts Manipulationsspielräume eröffnet. Die Gefahr von Bi- 204

6 lanzmanipulation besteht auch durch die Vorschrift, die Mehrheit erwarteter Verluste stärker gegenüber der Mehrheit erwarteter Gewinne zu gewichten, da kein Erfordernis zur Berücksichtigung des wirtschaftlichen Gehalts der Transaktionsstruktur nach FIN 46R bzw. US-GAAP existiert. Möglichkeiten zur Sachverhaltsgestaltung bestehen darüber hinaus durch die Silodefinition. Auch die umfangreichen Ausnahmen von der Anwendung sind als kritisch im Hinblick auf die Zielsetzung des FASB-Konzepts zu beurteilen. Die Hauptkritik des SIC 12 liegt in der allgemeinen Formulierung von Zweckgesellschaften sowie von Beherrschungskriterien, die eine konsistente Auslegung behindern. Definition der wirtschaftlichen Einheit auf Basis ökonomischer Argumente der Vertragstheorie o In dieser Arbeit wird die Interessentheorie als Grundlage für die Abgrenzung des ökonomischen Konzerns herangezogen. Unter Verwendung der von Grossman/Hart eingeführten Definition des wirtschaftlichen Eigentümers lässt sich die wirtschaftliche Verfügungsgewalt über ein Unternehmen näher bestimmen. Auf Basis der Vertragstheorie verfügt der wirtschaftliche Eigentümer bei unvollständigen Verträgen über residuale Kontrollrechte, die es ihm erlauben, über die Geschäfts- und Finanzpolitik des Unternehmens zu verfügen, um Nutzen zu ziehen und seine Risiken zu beschränken bzw. zu beeinflussen. Übertragung und Weiterentwicklung der Vertragstheorie zur Generierung von Konsolidierungskriterien für Zweckgesellschaften o Die Übertragung des Leitprinzips wirtschaftliche Verfügungsgewalt unter Anwendung vertragstheoretischer Argumente zeigt für Zweckgesellschaften: Transaktionen mit Zweckgesellschaften können als umfassende Verträge bezeichnet werden, die vollständig in dem Sinne sind, dass für jeden relevanten zukünftigen Umweltzustand die gesamte vertragliche Beziehung der Parteien nachverhandlungssicher fixiert ist. Hier verlieren residuale Kontrollrechte im Gegensatz zu unvollständigen Verträgen ihren ökonomischen Bedeutungsgehalt für den wirtschaftlichen Eigentümer. Die 205

7 Anwendung der Definition umfassender Verträge, die damit verbundene Irrelevanz residualer Kontrollrechte und die Erkenntnis, dass bei unvollständigen Verträgen die konkrete Vertragsgestaltung zwischen den beteiligten Parteien bzw. die vertraglich zugewiesenen Rechte maßgeblich für control und somit die wirtschaftliche Verfügungsmacht sind, haben entscheidenden Bedeutungsgehalt für die Ableitung von Konsolidierungskriterien bei Zweckgesellschaften. Die Verfügungsmacht über die strategische Geschäfts- und Finanzpolitik wird bei Zweckgesellschaften faktisch im Zeitpunkt der Vertragsdeterminierung ausgeübt. o Zur Konkretisierung der faktischen Kontrolle des wirtschaftlichen Eigentümers bei Transaktionen mit Zweckgesellschaften werden die Kriterien der einheitlichen Leitung herangezogen. Hierbei wird berücksichtigt, dass die einheitliche Leitung bei SPE-Transaktionen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und nicht während der Geschäftstätigkeit stattfindet. Erweiterung der Anwendung des Konzepts der einheitlichen Leitung auf Nicht- Zweckgesellschaften o Bei einer Zweckgesellschaft im Sinne der Vertragstheorie sind sowohl strategische wie operative Entscheidungen determiniert. Dies muss sich in der Praxis nicht immer in dieser Ausprägung wiederfinden. Vielfach ist auch die Determinierung sämtlicher strategischer, jedoch nicht aller operativen Entscheidungen im Vertragszeitpunkt denkbar. Hierbei handelt es sich um keinen umfassenden Vertrag im Sinne der Vertragstheorie. Da sich das Konzept der einheitlichen Leitung allerdings auf die strategische Geschäfts- und Finanzpolitik bezieht, erscheint es konsequent, es auch bei derartigen Transaktionen anzuwenden. Analog zu SPE-Transaktionen im Sinne eines vollständigen Vertrags verlieren residuale Kontrollrechte auch hier ihren ökonomischen Bedeutungsgehalt. o Das aus dem Leitprinzip für SPE-Transaktionen generierte Kriterium der einheitlichen Leitung ist auch auf andere Kooperationsformen übertragbar. Wird einer Partei das Recht zur einheitlichen Leitung während der Ge- 206

8 schäftstätigkeit zugewiesen, verfügt diese über die wirtschaftliche Verfügungsgewalt. Ein Beispiel dafür ist die Diskussion der einheitlichen Leitung eines Franchisegebers gegenüber seinen Franchisenehmern. Abgeleitet aus dem Leitprinzip ergibt sich ein Kontinuum an Unternehmensverbindungen, für die das Kriterium der einheitlichen Leitung relevant wird. Somit sollte das control-konzept auch die faktische Kontrolle umfassen. Eine Beschränkung auf SPE-Transaktionen verbunden mit der Notwendigkeit der Definition von SPE-Transaktionen innerhalb der Regelung wird daher obsolet. Die Einbeziehung des Risiko-Chancenansatzes und der quotalen Konsolidierung in die Betrachtung zur Abgrenzung der wirtschaftlichen Einheit o Ein Rückgriff auf die Risiken und Chancen zur Konkretisierung der Parteien, die einheitliche Leitung ausüben, kann bei Vorliegen verschiedener residualberechtigter Parteien notwendig werden. Gemeinsam sind sie dem leistungswirtschaftlichen Risiko der Zweckgesellschaft ausgesetzt, aus dem ihr ökonomisches Interesse zur faktischen Beeinflussung der Geschäfts- und Finanzpolitik im Vertragszeitpunkt resultiert. Unter Rückgriff auf die Finanzierungstheorie ist die Annahme der Symmetrie von Risiken und Chancen und somit die Betrachtung des worst case-szenarios i. d. R. ausreichend, um die Residualberechtigten und ihre prozentuale Risikoübernahme zu bestimmen. Die Übernahme von mehr als 50 % der leistungswirtschaftlichen Risiken der Zweckgesellschaft durch eine Partei erlaubt den Rückschluss, dass diese Partei einheitliche Leitung im Vertragszeitpunkt ausgeübt hat. Folglich muss sie die Zweckgesellschaft konsolidieren. In Fällen, in denen keine Partei mehrheitlich die Risiken der Zweckgesellschaft trägt, ist auf eine gemeinsame Entschlussfassung im Vertragszeitpunkt der residualberechtigten Parteien zu schließen. Aus der Anwendung der Interessentheorie folgt das Erfordernis, dass diese Parteien die Zweckgesellschaft quotal entsprechend der Risikoübernahme konsolidieren. 207

9 Die Einbeziehung der Beweislastumkehr für das Management in die Betrachtung zur Abgrenzung der wirtschaftlichen Einheit o Vor dem Hintergrund des Anreizes des Managements, Informationsasymmetrien zum eigenen Vorteil zu nutzen, werden in der vorliegenden Arbeit die Beweislastumkehr und somit die Widerlegung der einheitlichen Leitung im Vertragszeitpunkt dem berichterstattenden Unternehmen zugewiesen. Unter Anreizgesichtspunkten ist zu erwarten, dass die Partei alle relevanten Informationen offenlegen wird, die ihrer Ansicht nach gegen das Argument der einheitlichen Leitung und damit gegen ihren dominierenden Einfluss im Vertragszeitpunkt sprechen. Einordnung des Konsolidierungsansatzes für Zweckgesellschaften in bestehende Regelungen zur Abgrenzung der wirtschaftlichen Einheit o Die Ergebnisse der Arbeit führen zu einem dreistufigen Konsolidierungsansatz, der unabhängig von der Art der Kooperationsform anwendbar ist. Er umfasst auf der ersten Stufe das Kriterium der einheitlichen Leitung. Kann die einheitliche Leitung im Vertragszeitpunkt widerlegt werden, folgt die Überprüfung der einheitlichen Leitung während der Geschäftstätigkeit. Können beide Kriterien der ersten Stufe widerlegt werden, folgt das Kriterium der residualen Kontrollrechte auf der zweiten Stufe. Nur sofern auch nach Überprüfung der residualen Kontrollrechte kein control gefolgert werden kann, kommt der Risiko-und-Chancenansatz in der dritten Stufe zum Tragen. Ein abschließender Blick aus Gesamtperspektive auf das Thema zeigt, dass die Problematik der Definition ökonomisch fundierter und konsistent anwendbarer Konsolidierungskriterien innerhalb der einzelnen Standardsetter schon seit geraumer Zeit Gegenstand einer bisher nicht abgeschlossenen Diskussion ist. Neben der Vermutung, dass eine umfassende Umsetzung bisher nicht zuletzt am Widerstand einzelner Interessensparteien gescheitert ist, dürfte allerdings entscheidend für eine erfolgreiche Formulierung eines Standards sein, inwieweit Standardsetter in der Lage sind, ein ökonomisch sinnvolles Leitprinzip mit eindeutig definierbaren Anwendungskriterien als erneuten Startpunkt der Diskussion vorzustellen. 208

10 Gemessen an den Anforderungen, die das FASB an einen entsprechenden Standard stellt und die in dieser Arbeit diskutiert wurden, 699 gilt es neben der Klarheit in den Definitionen und der konsistenten Anwendungsmöglichkeit auch die Komplexität in den Beurteilungskriterien sowie eine Reduzierung von Ausnahmetatbeständen zu erreichen. Dieses Ziel wurde in der aktuellen Diskussion in den einzelnen Standardsetting-Gremien bisher nicht verwirklicht. Die Analyse in der vorliegenden Arbeit und ihre Ergebnisse diskutieren einen umfassenden Ansatz, der gemessen an den geforderten Maßstäben eine mögliche Alternative bzw. Ergänzung der bisherigen Regelungen anbietet. Neben der Erweiterung des Verständnisses der Funktionsweise und der Problematik bei Zweckgesellschaften liegt der Beitrag der Arbeit in der Reduzierung der Betrachtungsweise auf den ökonomischen Grundgehalt einer Transaktion und der daraus abgeleiteten Vorgehensweise zur Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums. Die kritische Diskussion und gegebenenfalls Anwendung des vorgeschlagenen Konzepts würde somit aus Sicht der Standardsetter einen positiven Beitrag versprechen. Eine Einschätzung, ob der Vorschlag gegenüber anderen Vorschlägen argumentativ konkurrieren kann und sich politisch im Rahmen des due process gegebenenfalls durchsetzen lässt, soll an dieser Stelle den am Standardsetting-Prozess beteiligten Experten überlassen bleiben. 699 Vgl. hierzu die Ausführungen in Kapitel