BELTRAN. ENGEL & Coll.

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1 BELTRAN. ENGEL & Coll. RECHTSANW AELTE BAD HOMBURG V.D. HÖHE GELSENKIRCHEN RAe Beltran. Engel & roll Hessenring Bad Homburg FDP-Fraktion im Landtag NRW Herrn Abgeordneten Horst Engel MdL Platz des Landtags Düsseldorf 1III Bitte stets angeben: -356/10- FDP-Gutachten Ordnungsrecht Büro: Bad Homburg v.d. Höhe Bad Homburg v.d. Höhe, ck Juan Beltran-Fernandez Erik Engel Mathias Drewelow freiberu flicher Mitarbeiter Thorsten Rachvoll freiberuflicher Mitarbeiter Büro Bad Homburg v.d. Höhe Hessenring Bad Homburg v.d. Höhe Tel.: Fax: info@main-rechtsanwaelte.de Büro Gelsenkirchen Munckelstraße Gelsenkirchen Tel.: Fax: info@rechtsanwaelte-im-revier.de Sehr geehrter Herr Engel, Sie erreichen uns persönlich: Mo-Do.: 9:00-18:00 Uhr, Fr.: 9:00-15:00 Uhr Sie finden uns auch im Internet: in der Anlage überreichen wir das angeforderte Gutachten zur Frage IN KOOPERATION: der Derogationsfähigkeit der polizeilichen Zuständigkeit bei der Love- Agnes Schmidt Rechtsanwältin parade in Duisburg am 24. Juli Für Rückfragen stehen wir Ihnen Anwälrinnenbüro.MainzerStraße Groß Gerau gerne jederzeit zur Verfügung. Melisa Ergül Puopolo Rechtsanwältin Anwältinnenbüro, Mainzer Straße 6, Groß Gcrau BANKVERBINDUNG Frankfurter Sparkasse 1822' Kontonummer: ' Bankleitzahl: Bad Homburg v.d. Höhe' Steuernummer DE

2 BELTRAN. ENGEL & Coll. RECHTSANW AELTE BAD HOMBURG V.D. HÖHE GELSENKIRCHEN RAe Beltran. Engel & Coll Hessenring Bad Homburg FDP-Fraktion im Landtag NRW Herrn Abgeordneten Horst Engel MdL Platz des Landtags Düsseldorf 1I1I I1 Bitte stets angeben: Gutachten Ordnungsrecht Büro: Bad Homburg v.d. Höhe Bad Homburg v.d. Höhe, ck Kurzgutachten Juan Beltran-Femandez Erik Engel Mathias Drewelow freiberuflicher Mitarbeiter Thorsten Rachvoll freiberuflicher Mitarbeiter Büro Bad Homburgv.d. Höhe Hessenring Bad Homburg v.d. Höhe Tel.: Fax: info@main-rechtsanwaelte.de Büro Gelsenkirchen Munckelstraße Gelsenkirchen Tel.: Fax: info@rechtsanwaelte-im-revier.de Sie erreichen uns persönlich: Mo-Do.: 9:00-18:00 Uhr, Fr.: 9:00-15:00 Uhr Sie finden uns auch im Internet: zur Frage der Zuständigkeit der nordrhein-westfälischen Polizei IN KOOPERATION: bei der Sicherung von Großveranstaltungen, hier: Loveparade in Duisburg am 24. Juli 2010 I. Problemstellung Agnes Schmidt Rechtsanwältin Anwältinnenbüro, Mainzer Straße 6, Groß Gerau Melisa Ergül Puopolo Rechtsanwältin Anwältinnenbüro, Mainzer Straße 6, Groß Gerau Der Innenminister des Landes Nordrhein-Westfalen hat sich im Rahmen der Aufarbeitung des Loveparade-Unglücks vom darauf berufen, die Polizei sei auf dem Veranstaltungs gelände sowie für den Bereich des Zu- und Abgangs nicht zuständig gewesen; die Gewährleistung der Sicherheit habe allein und ausschließlich dem Veranstalter Lopavent GmbH oblegen. Fraglich ist die rechtliche Vertretbarkeit dieser Auffassung. BANKVERBINDUNG Frankfurter Sparkasse 1822 Kontonummer: Bankleitzahl: Bad Homburg v.d. Höhe' Steuernummer DE

3 11. Rechtliche Würdigung 1. Ausgangslage: nicht abwälzbare Zuständigkeit nach dem PolG NRW Die Zuständigkeit der Polizeibehörden richtet sich in NRW nach dem PolG NRW. Das Gesetz enthält sowohl eine allgemeine Aufgabenzuweisung (~ 1) als auch Rechtsgrundlagen zur konkreten Eingriffsermächtigung (insbesondere die sog. Generalklausel zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, ~ 8 PolG, sowie die Standardmaßnahmen der ~~ 9 ff. PoIG). Die Zuständigkeit für das Aufgabengebiet der Wahrung der öffentlichen Sicherheit in ihrer Eigenschaft als Gesamtheit aller verfassungskonformen Rechtsvorschriften des Landes und des Bundes folgt aus ~ 1 Abs. 1 PolG. Dieser enthält insofern folgenden hier maßgebenden Wortlaut:,,{...j Die Polizei hat die Aufgabe, Gefahrenfür die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren (Gefahrenabwehr). Sie hat im Rahmen dieser Aufgabe Straftaten zu verhüten sowie vorbeugend zu bekämpfen und die erforderlichen Vorbereitungen für die Hilfeleistung und das Handeln in Gefahrenfällen zu treffen. Sind außer in den Fällen des Satzes 2 neben der Polizei andere Behörden für die Gefahrenabwehr zuständig, hat die Polizei in eigener Zuständigkeit tätig zu werden, soweit ein Handeln der anderen Behörden nicht oder nicht rechtzeitig möglich erscheint; dies gilt insbesondere für die den Ordnungsbehörden obliegende Aufgabe, gemäß J 1 Ordnungsbehördengesetz Gefahren für die öffentliche Ordnung abzuwehren. {...j" (Hervorhebung durch Verf) Die Zuständigkeit der Polizei zur Gefahrenabwehr besteht insofern teils originär (Verhütung von Straftaten und Hilfeleistung in Gefahrenfällen), teils subsidiär (Eilfallzuständigkeit bei Gefahr im Verzug). Ob eine originäre oder aber subsidiäre Zuständigkeit der Polizei vorlag, ist aber jedenfalls dann unbeachtlich, wenn- wie vorliegend- die vollständige Übertragung der entweder der Polizei oder den Ordnungs- und sonstigen Gefahrenabwehrbehörden obliegenden Aufgaben auf einen Privaten (hier: die Lopavent GmbH) im Raume steht. Seite 2 von insgesamt 9

4 Zu einer solchen Aufgabenabwälzung ausschließlich an einen Privaten verhält sich die polizei- und ordnungsrechtliche Kommentarliteratur nur bedingt; es ist daher auf die allgemeinen Grundsätze zurückzugreifen, die insbesondere zum öffentlichrechtlichen Vertrag entwickelt worden sind. Schon vorab kann festgehalten werden, dass eine solche Zuständigkeitsübertragung (verfassungs-)rechtlich nicht zulässig ist. Dies hat folgende Hintergründe: 2. Zuständigkeitsübertragung durch Verwaltungsvertrag i.s.d. ~~ 54 ff. VwVfG NRW Die Übertragung der gefahrenabwehrrelevanten Zuständigkeiten auf einen privaten Veranstalter erfordert denklogisch eine sowohl von Seiten der Behörde als auch von Seiten des Privaten vorgenommene Willensäußerung mit dem Inhalt, der Private werde die Gefahrenabwehraufgaben verbindlich und in Alleinzuständigkeit übernehmen. Dieser Umstand lässt sich aus den bisher bekannten Äußerungen der Beteiligten ableiten. Eine derartige Abrede wäre daher in jedem Falle als Vertrag- und mit Blick auf ihren Inhalt speziell als Verwaltungsvertrag i.s.d. S 54 VwVfG NRW- zu bewerten (es geht um die Übertragung einer dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Aufgabe, nämlich der Gefahrenabwehr). 3. Verletzung von Verfassungsrecht Ungeachtet der konkreten Ausgestaltung einer solchen Abrede im Hinblick auf die Sicherung der Loveparade/ ihres Zu- und Abgangs verstieße ein derartiger Vertrag gleich in mehrfacher Hinsicht gegen Verfassungsrecht: Er verletzt den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG (Berufsbeamtentum); er verstößt gegen das Demokratieprinzip aus Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG und vor allem: er verletzt das Grundrecht auf Gewährleistung des Schutzes der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens der Veranstaltungsteilnehmer (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG). Seite 3 von insgesamt 9

5 Im Einzelnen: a) Funktionsvorbehalt zu Gunsten des Berufsbeamtenturns, Art. 33 Abs. 4 GG Mit Blick auf Art. 33 Abs. 4 GG ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, nach einhelliger Ansicht also Beamten im statusrechtlichen Sinn. Umstritten ist in Rechtsprechung und Lehre jedoch, was der Funktionsvorbehalt unter hoheitsrechtlichen Befugnissen versteht. Die Reichweite der einzelnen Auffassungen ist fiir die hiesige Bewertung jedoch insofern irrelevant, als jedenfalls solche Aufgaben, die ihrer Natur nach in die Grundrechte der Betroffenen eingreifen oder durch einen typischen Fall der Über-/ Unterordnung im Verhältnis Staat- Bürger geprägt sind, nach sämtlichen Auffassungen dem Berufsbeamtentum vorbehalten bleiben (instruktiv Singer, JuS 2007, 1111, 1114). Allerdings greift der Funktionsvorbehalt nur in der Regel Platz, so dass Ausnahmen in Betracht kommen. Derartige Ausnahmen können zum einen darin bestehen, dass Private neben den staatlichen Aufgabenträgern tätig werden, sofern nur ihre Zahl hinter derjenigen der Beamten zurückbleibt (BVerfG NJW 1959, 1171, 1172); zum anderen muss ein Mindestaufgabenbestand für Berufsbeamte verbleiben, so dass bestimmte- originär hoheitliche- Aufgaben einer Übertragung auf Private nicht zugänglich sind. Jedenfalls der letztgenannte Aspekt filhrt zu einem Verstoß einer auf Übertragung der Gefahrenabwehrzuständigkeit auf die Lopavent GmbH gerichteten Abrede: Die Aufgabe der Gefahrenabwehr muss als originär hoheitlich beurteilt werden. Sie ist auch einer (materiellen) Privatisierung nicht zugänglich. Maßstab der Beurteilung sind die Grundrechte und insoweit insbesondere die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Wesentlichkeitslehre (BVerfGE 33, 125, 158; 303, 337): Je mehr und je intensiver ein Handlungsbereich die Grundrechte Betroffener berührt, um so strenger sind die Anforderungen nicht nur an Regelungsgehalt und Regelungsdichte der grundrechtsrelevanten Normen, sondern auch an die Person des Aufgabenträgers. Private sind an die Grundrechte nicht unmittelbar gebunden (arg. ex. Art. 1 Abs. 3 GG), so dass jedenfalls in den Bereichen, in denen nahezu jedes Han- Seite 4 von insgesamt 9

6 dein einen unmittelbaren Bezug zur Grundrechtsausübung der Betroffenen aufweist, eine Überantwortung der Aufgabe an Private nicht in Betracht kommt. Einen derartigen Charakter weist auch die Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung bei einer Großveranstaltung auf: Maßnahmen, die der Gewährleistung der Sicherheit dienen, werden stets die Grundrechte der Betroffenen tangieren, insbesondere wenn sie weiterreichender Natur sind (zu denken ist an die mit der Aufgabenübertragung verbundenen Eingriffsbefugnisse wie etwa Platzverweisung oder sogar vorläufige Festnahme). Sog. "klassische" Bereiche der Subordinationsverwaltung mit hoher Grundrechtsrelevanz- wie gerade im Bereich präventiv-polizeilicher Eingriffsbefugnisseberühren den Kernbereich der Funktionsgarantie des Berufsbeamtenturns und sind einer Übertragung auf Private daher gänzlich unzugänglich. b) Demokratieprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG Singer, aao., S betont zu Recht,,,{...} Das Demokratieprinzip verlangt eine hinreichende Legitimation der Staatsgewalt durch eine ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern. Gerade im grundrechtsrelevanten Bereich muss daher gewährleistet sein, dass sich die jeweilige Tätigkeit auf den demokratischen Willen des Volkes zurücliführen lässt. Der Einsatz Privater muss daher, wenn es sich nicht um überschaubare konkrete Aufträge durch den Staat handelt, auf Felder beschränkt sein, in denen ihr Handeln entweder streng normativ geleitet oder zeitnah mitschreitend kontrollierbar ist. {...}" In Erwägung zu ziehen wäre angesichts der Einmaligkeit der Durchftihrung der Veranstaltung Loveparade insofern die Erteilung eines konkreten Auftrags unter mitschreitender Kontrollierbarkeit. Dies ist zwar nicht von der Hand zu weisen, jedoch gilt es zu beachten, dass- wie soeben oben ausgeführt- die Grundrechtsrelevanz der Wahrnehmung von Aufgaben der Gefahrenabwehr besonders hoch ist. Es wird daher diesseits- allerdings unter Hinweis auf die in diesem Punkt gegebene Vertretbarkeit der gegenteiligen Auffassung- angenommen, dass auch eine Übertragung originär hoheitlicher Aufgaben im konkreten Einzelfall- bezogen auf die einzelne Veranstaltung- vor dem Hintergrund des Demokratieprinzips nicht zulässig erscheint. Seite 5 von insgesamt 9

7 c) Grundrechte und grundrechtliche Schutzpflichten Maßgebender Aspekt der fehlenden Übertragungsfähigkeit der Gefahrenabwehraufgabe auf einen Privaten ist jedoch die fehlende Grundrechtsbindung des Privaten. Dies gilt namentlich von den Grundrechten auf Leben und körperliche Unversehrtheit der von den Gefahrenabwehrmaßnahmen Betroffenen. Zu bedenken ist insofern vor allem, dass den Staat eine Schutzpflicht zur Wahrung dieser grundrechtlich geschützten Position seiner Bürger trifft (vgl. nur Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 57. Aufl. 2010, Art. 2 Abs. 2 S. 1, Rz. 41 ff.). Dieser Schutzpflicht kann er aber nicht in gleich effektiver Weise gerecht werden, wenn er sich zur Wahrung der Grundrechte Privater bedient, da letztere eben allein über die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte, nicht aber unmittelbar an diese gebunden sind und insofern auch nicht Adressaten der Schutzpflicht sein können. Mit anderen Worten: Dem bei einer Veranstaltung zur Wahrung der Sicherheit eingesetzten Privaten obliegen hiernach lediglich "Jedermann"-Rechtspflichten, deren Missachtung für sie im Einzelfall strafbar sein kann (etwa als unterlassene Hilfeleistung nach S 323 c StGB oder ggf.- bei Annahme einer Garantenstellung, als Totschlag oder Körperverletzung durch Unterlassen). Die nachträgliche Sanktionierung durch das Strafrecht kann jedoch in der Handlungssituation selbst- also bei Wahrnehmung der Aufgabe- eine Ptlichtenbindung des tätig werdenden Privaten nicht gewährleisten. Hiernach ist die Aufgabenübertragung für die Gefahrenabwehr schon aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht auf Private abwälzbar. 4. Parallelüberlegung: mangelnde Kostenverantwortlichkeit des Veranstalters- Übertragungshindernis aus einfachem Recht Abschließend dürften auch die nachfolgenden einfachrechtlichen Erwägungen, die sich zwar nicht auf die Vereinbarkeit der Aufgabendelegation mit höherrangigem Recht beziehen, sondern eine ausschließliche Zuständigkeit der Polizei- und Ordnungsbehörden bereits voraussetzen, als Ansatzpunkt der Ablehnung einer Übertragung der veranstaltungs bezogenen Aufgabe der Gefahrenabwehr auf einen Privaten erweisen: Seite 6 von insgesamt 9

8 In der rechtswissenschaftlichen Literatur ist anerkannt, dass dem Staat (vertreten durch die Polizei- und Ordnungsverwaltung) gegenüber dem (privaten) Veranstalter einer Großveranstaltung, in deren Rahmen es zu konkreten Gefahrenabwehrmaßnahmen kam, de lege lata (nach geltendem Recht) nicht zum Ersatz des hierfur angefallenen Kostenaufwandes verpflichtet ist (vgl. Majer, VerwArch 73 (1982), 167, 192; Albrecht, Festschrift für Samper, 1982, S. 165, 169). Nicht nur fehlt es insoweit an einer Rechtsgrundlage im Polizei- und Ordnungsrecht selbst; auch die ungeschriebenen öffentlich-rechtlichen Rechtsinstitute der öffentlichrechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag und des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs (Analogien zu SS 677 ff., 812 ff. BGB) werden nicht für einschlägig erachtet. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitern an dem Umstand, dass die Polizei mit der Gefahrenabwehr ihre eigene Aufgabe wahrnimmt; beim Erstattungsanspruch stellt die Gefahrenabwehr den Rechtsgrund der Leistung dar und fuhrt mithin ebenfalls zur Verneinung der Anspruchsvoraussetzungen (Sehmidt, ZRP 2007, 120, 121). Ver diesem Hintergrund ist nicht von der Hand zu weisen, dass bei Annahme einer Übertragungsfähigkeit der Aufgabe der Gefahrenabwehr auf einen Privaten die Polizei- und Ordnungsverwaltung dann, wenn sie ergänzend dennoch selbst einschreiten müsste und würde- wie bei der Loveparade ja geschehen, Ausgleichsansprüche gegen den Veranstalter geltend machen könnte. Diese Annahme greift jedenfalls dann Platz, wenn von einer vollständigen und ausschließlichen Übertragung der Aufgabe der Gefahrenabwehr auf den Veranstalter ausgegangen wird. Die Polizei- und Ordnungsverwaltung hätte dann nämlich jegliche Zuständigkeit zur Gefahrenabwehr im Veranstaltungs bereich verloren; ihr Einschreiten fände mithin ohne Rechtsgrund bzw. als Besorgung eines ausschließlich fremden Geschäfts (desjenigen des Veranstalters) statt. Anders verhielte es sich nur, wenn trotz erfolgter Übertragung das Fortbestehen einer subsidiären Gefahrenabwehrzuständigkeit der Polizei- und Ordnungsverwaltung angenommen würde, denn in diesem Falle würde diese wieder in eigener Angelegenheit (mit Rechtsgrund) tätig. Seite 7 von insgesamt 9

9 Nimmt man die bekannten Äußerungen des Innenministers wörtlich, so hat in Duisburg aber gerade eine ausschließliche und vollständige Übertragung der Aufgaben der Gefahrenabwehr an den Veranstalter stattgefunden. Der erfolgte Polizei einsatz würde demnach eine Erstattungsfähigkeit der angefallenen Einsatzkosten begründen. Dieses Ergebnis steht im Widerspruch zum gesamten Verwaltungskostenrecht, da nach geltendem Recht- wie ausgefuhrt- derartige Erstattungsansprüche bisher unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht kommen (vgl. Schmidt, aao.). Folge kann nur sein, dass insoweit entweder eine verfassungs- und einfachrechtlich unzulässige Zuständigkeitsübertragung stattgefunden hat oder aber, dass die eingangs bezeichneten Annahmen des Innenministers des Landes N ordrhein- Westfalen schlicht rechtsfehlerhaft sind. III. Schlussfolgerung Eine vollständige und ausschließliche Übertragung der Aufgabe der Gefahrenabwehr an einen Privaten verstößt gegen geltendes Verfassungsrecht. Dies betrifft vorrangig die staatliche Schutzpflicht für die Grundrechte der Veranstaltungsteilnehmer, und zwar in erster Linie der Grundrechte auf Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, ferner den Funktionsvorbehalt des Berufsbeamtentums. Die Annahme eines Verstoßes gegen das Demokratieprinzip ist darüber hinaus vertretbar, aber nicht zwingend. Eine vollständige Aufgabenübertragung an einen Privaten begründet zudem Kostenerstattungsansprüche für einen dennoch erfolgten Einsatz der Polizeiund Ordnungsverwaltung, die gesetzlich bisher nicht vorgesehen sind. Dies bedeutet, dass jedenfalls eine subsidiäre Zuständigkeit (Eilfallkompetenz bei Gefahr im Verzug) der Polizeibehörden stets bestehen musste und bestand. Mit anderen Worten: Spätestens in dem konkreten Moment, da sich eine Gefahrenlage abzeichnete, oblag die Aufgabe der Gefahrenabwehr in jedem Falle Seite 8 von insgesamt 9

10 (auch) den bei der Loveparade anwesenden Polizeikräften. Sie hätten daher nach eigener Lagebeurteilung Gefahren abwehren müssen. Als konkrete Gefahrenabwehrmaßnahme wäre etwa in Betracht gekommen, zeitlich ab ca. 14 Uhr die beiden Zugänge zum Tunnel zu sperren, um für Entlastung im Tunnel und auf der Rampe zu sorgen. Statt viel zu spät und auf Wunsch des Veranstalters am Fuß der Rampe eine Polizeikette/Ordnerkette zu bilden, hätten diese Polizeikräfte auf dem Rampenkopf die Leute zum Weitergehen bewegen müssen. Ein Lautsprecherwagen hätte die Menge am Rampenfuß in geeigneter Weise ansprechen können, nicht zu drängeln, da es oben gleich weiter gehe. Möglicherweise hätte auch eine Verlegung des Paradeweges- und zwar weg vom Rampenkopf- für erforderlich erachtet werden dürfen. Das Unterlassen derartiger oder vergleichbarer Maßnahmen kann nicht mit der Behauptung angegriffen werden, eine polizeiliche Zuständigkeit habe aufgrund der Verantwortlichkeit des Veranstalters nicht bestanden. Die Bekundungen des Innenministers des Landes NRW zur Zuständigkeitsübertragung an den Veranstalter der Loveparade erweisen sich daher als rechtsfehlerhaft. Bad Homburg vor der Höhe, den ~~JJI} Rachvoll Seite 9 von insgesamt 9