Fallbearbeitung: "Vetternwirtschaft":

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1 Fallbearbeitung: "Vetternwirtschaft": Anton Aebischer erhält von der Schweizer M-Bank einen Kontoauszug mit einem Guthaben von Fr ,00 an seine eigene Postadresse zugeschickt. Anton stellt sofort fest, dass das zum Kontoauszug gehörende Konto nicht sein eigenes, sondern das eines Namensvetters ist. Anton selbst verfügt über kein Guthaben in dieser Höhe, vielmehr ist sein eigenes Konto bei der M- Bank bereits mit Fr ,00 überzogen. Per Telefon fordert Anton darauf hin bei der M-Bank ein Antragsformular für eine neue EC- Karte an. Wie gewünscht, kommt es wieder zu einer Namensverwechselung und Anton bekommt ein Antragsformular von der M-Bank zugesandt, welches bereits alle persönlichen Daten seines Namensvetters enthält. Anton setzt nur noch seine eigene Unterschrift auf das Formular und schickt dieses zurück an die M-Bank. Eine Woche später erhält er tatsächlich erst die bestellte EC-Karte und zwei Tage später den Geheimcode (PIN) von der M-Bank postalisch zugestellt. Tags darauf hebt Anton an einem Geldautomaten der M-Bank Fr ,00 vom Konto seines Namensvetters ab. Letzterer beschwert sich bei der M-Bank, die darauf hin ihr Versehen feststellt und die Kantonspolizei einschaltet. Wenige Stunden später wird Anton festgenommen. Hat sich Anton Aebischer strafbar gemacht? (Bei der Prüfung der Strafbarkeit bitte unbedingt die Subsumtions- bzw. Gutachtentechnik beachten!) 1

2 Lösungsvorschlag: A. Das Erlangen der EC-Karte incl. PIN: I. Betrug, Art. 146 StGB Durch Ausfüllen des Antragsformulars und den damit bewirkten Erhalt der EC-Karte könnte sich Anton des Betruges gemäss Art. 146 Ziff. 1 StGB strafbar gemacht haben. 1. Objektiver Tatbestand: a) Täuschung: Zunächst müsste eine Täuschungshandlung gegeben sein. Diese liegt vor beim ausdrücklichen oder konkludenten Erklären oder Miterklären der Unwahrheit über eine Tatsache im Wege des geistigen Kontakts. Anton gibt im Antragsformular zwar seinen richtigen Namen an, doch erklärt er damit zugleich, Inhaber des Kontos seines Namensvetters zu sein, was nicht den Tatsachen entspricht. Somit erklärt Anton gegenüber der Bank die Unwahrheit und nutzt gleichzeitig den auf Seiten des Bankangestellten bestehenden Irrtum (Adressverwechselung) aus. Folglich nimmt Anton gegenüber der Bank eine Täuschungshandlung vor. b) Arglist: Darüber hinaus müsste die Täuschung arglistig erfolgt sein. Arglist wird angenommen bei einer einfachen Lüge, sofern diese nicht (oder nicht ohne besondere Mühe) überprüfbar ist, die Überprüfung nicht zumutbar ist, der Täter damit rechnete, dass die Lüge nicht überprüft werden wird oder wenn der Täter den Getäuschten von der Prüfung abhält. Ferner wird Arglist angenommen beim Errichten eines ganzen Lügengebäudes und beim Verwenden besonderer Machenschaften und Kniffe (Skript S. 15). Arglist in Bezug auf eine einfache Lüge ist hier nicht gegeben, weil die Richtigkeit des Antragsformulars hätte seitens der Bank mittels Vergleich der Unterschrift mit der bei der Bank hinterlegten Unterschriftenkarte (des Kontoinhabers) überprüft werden können. Dies wäre der Bank auch zumutbar gewesen und zudem hat Anton die Bankangestellten auch nicht von einer Kontrolle abgehalten und hatte auch keine Veranlassung anzunehmen, dass keine Richtigkeitsüberprüfung stattfinden würde. 2

3 Ferner hat Anton kein ganzes Lügengebäude errichtet, vielmehr hat er mit einer einzigen Unterschrift vorgegeben, der wahre Kontoinhaber zu sein. Dies hätte seitens der Bank in zumutbarer Weise überprüft werden können. Besondere Machenschaften verwendet, wer besondere Kniffe nutzt, um seine (einfache) Lüge glaubhaft werden zu lassen. Dies wird insbesondere dann angenommen, wenn gefälschte oder rechtswidrig erlangte Urkunden verwendet werden (Skript S. 14). Fraglich ist somit, ob Anton durch Ausfüllen und Abschicken des Antragsformulars eine gefälschte Urkunde verwendet hat. Dafür müsste das ausgefüllte Antragsformular überhaupt Urkundenqualität besitzen. Eine Urkunde ist jede verkörperte menschliche Gedankenerklärung (Perpetuierungsfunktion), die zum Beweis im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt ist (Beweisfunktion) und einen Aussteller erkennen lässt (Garantiefunktion). Das ausgefüllte Antragsformular enthält als menschlichen Gedanken die Erklärung, dass Anton Inhaber des Kontos seines Namensvetters ist und deshalb für dieses berechtigterweise eine EC-Karte beantragt. Diese Aussage ist in ihrer "Papierform" auch fest verkörpert. Das vervollständigte Formular dient im Rechtsverkehr auch als Nachweis, dass der Kontoberechtigte für sein Konto eine EC-Karte bestellt hat. Als Aussteller dieser Erklärung ist "Anton Aebischer" mittels Unterschrift erkennbar (nicht die Bank, da das unausgefüllte Formular als Vordruck noch gar keine Erklärung enthielt). Ausserdem müsste diese Urkunde auch gefälscht sein. Fälschen ist das Herstellen einer unechten Urkunde. Unecht ist eine Urkunde, wenn der wirkliche Aussteller mit dem erkennbaren Aussteller nicht übereinstimmt. Unecht ist eine Urkunde auch dann, wenn unter Verwendung des eigenen Namens über die Identität des Ausstellers getäuscht wird (Trechsel 1997, Art. 251 StGB, Rn. 3). Als erkennbarer Aussteller geht aus dem Formular der Namensvetter von Anton (mit einem Kontoguthaben i.h.v. Fr ,00) hervor. Wirklich ausgefüllt hat das Formular aber Anton (tatsächlicher Aussteller), der sich in finanzieller Not befindet. Insofern weichen erkennbarer und tatsächlicher Aussteller voneinander ab. Folglich ist die von Anton in ihrer Existenz geschaffene (hergestellte) Urkunde unecht. Indem Anton das ausgefüllte Formular an die Bank schickt und dieser damit die Kenntnisnahmemöglichkeit eröffnet, verwendet (gebraucht) er die unechte Urkunde auch. Die Verwendung einer gefälschten Urkunde ist somit objektiv gegeben. 3

4 (Es genügt, wenn hier ein Hinweis auf das Verwenden einer gefälschten Urkunde als besondere Machenschaft gegeben wird und auf die spätere ausführliche Prüfung bei der Urkundenfälschung verwiesen wird). Neben dem Verwenden von gefälschten oder rechtswidrig erlangten Urkunden werden als betrügerische Machenschaften bzw. Kniffe auch andere "flankierende Massnahmen" erfasst, die mit einer Täuschung verbunden werden. Als solche sind hier das Erkennen und Ausnutzen der Falschadressierung und das Bestellen des Antragsformulars unter Berufung auf den irrtümlich zugestellten Kontoauszug sowie das Setzen der eigenen Unterschrift auf das Antragsformular, welches offensichtlich für ein fremdes Konto ausgestellt wurde, zu werten. Zwar ist auch das Mitverschulden des Bankangestellten (Falschadressierung) nicht unerheblich, doch ändert dies nichts an der arglistigen Ausnutzung des Fehlers des Bankangestellten. Mithin hat Anton besondere Machenschaften und Kniffe im Sinn von Art. 146 Abs. 1 StGB verwendet, so dass seine wahrheitswidrige Angabe (Täuschung) gegenüber der Bank auch arglistig ist. c) Irrtum: Des Weiteren müsste auf Seiten der Bank durch die Täuschungshandlung ein Irrtum bewirkt worden sein. Ein Irrtum ist jede Fehlvorstellung von der Wirklichkeit. Der Bankangestellte hat offensichtlich geglaubt, der Namensvetter von Anton habe die EC-Karte beantragt. Dies war tatsächlich nicht der Fall. Folglich ist auf Seiten der Bank ein Irrtum entstanden. d) Vermögensdisposition: Ausserdem müsste durch den Irrtum die Bank zu einer Vermögensdisposition veranlasst worden sein. Eine Vermögensdisposition ist jedes Handeln, Dulden und Unterlassen mit unmittelbar vermögensmindernder Wirkung. Durch die an Anton übersandte EC-Karte (incl. PIN) wird diesem "nur" die Gebrauchsmöglichkeit über die ihm nicht gehörenden Fr ,00 eingeräumt. Es findet aber noch nicht unmittelbar eine Vermögensminderung statt. Das Aushändigen der Plastik-EC-Karte ist, da diese als solche nahezu wertlos sein dürfte, ebenfalls keine Vermögensdisposition. A.A. vertretbar (Hinweis auf Art. 172 ter, geringfügiges Vermögensdelikt), dann aber bloss mitbestrafte Vortat zu Art [Zwar wird später von Anton am Geldautomaten auch Bargeld erlangt, doch disponiert über dieses nicht der getäuschte Bankangestellte). Eine Vermögensdisposition liegt somit nicht vor]. 4

5 2. Ergebnis: Anton hat sich durch Ausfüllen und Abschicken des Antragsformulars nicht nach Art. 146 Ziff. 1 StGB strafbar gemacht. II. Urkundenfälschung, Art. 251 Ziff. 1 StGB Durch das Ausfüllen und Abschicken des Antragsformulars könnte sich Anton der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB strafbar gemacht haben. 1. Objektiver Tatbestand: Das Fälschen einer Urkunde (Herstellen einer unechten Urkunde) ist wie bereits geprüft gegeben, vgl. I 1 b. (Wenn das Fälschen einer Urkunde vorab nicht bereits geprüft wurde, muss es hier ausführlich erörtert werden). Fraglich ist, ob Anton durch seine Unterschrift die falsche Adressangabe des Bankangestellten bestärkt und dadurch eine Falschbeurkundung begangen hat. Falschbeurkunden ist das Errichten einer echten, aber inhaltlich unwahren Urkunde. Wie bereits erörtert, sind hier erkennbarer Aussteller (Namensvetter von Anton) und wirklicher Aussteller (Anton) nicht identisch. Die von Anton in ihrer Existenz geschaffene Urkunde ist demgemäss schon nicht echt. (Abgesehen davon ist zweifelhaft, ob Anton in inhaltlicher Hinsicht eine unwahre Urkunde errichtet hat, weil er selbst keine inhaltlich falschen Angaben gemacht hat, da der Bankangestellte das Antragsformular mit allen relevanten Daten versehen hat. Z.B hat er selbst die Adresse von Anton eingetragen, was letztlich bewirkte, dass ihm das Formular zugesandt wurde. [Es bliebe dann ein Falschbeurkunden-Lassen, also eine Falschbeurkundung in mittelbarer Täterschaft, da der Bankangestellte unvorsätzlich handelte]). Das Gebrauchen (Abs. 3) des Formulars durch Abschicken desselben, so dass es vom Bankangestellten zur Kenntnis genommen werden kann, ist lediglich straflose Nachtat (vgl. BSK II - Boog, Art. 251, Rn. 104). 2. Subjektiver Tatbestand: Anton ist bewusst und gewollt tätig geworden, er handelte mithin vorsätzlich. Ferner kam es ihm gerade darauf an (Absicht), die ihm nicht zustehende Gebrauchsmöglichkeit über die EC-Karte 5

6 und damit über das Konto seines Namensvetters zu erlangen, sich mithin absichtlich einen unrechtmässigen Vorteil im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 zu verschaffen (Jede Besserstellung wird erfasst). Zudem handelte er in Schädigungsabsicht (Benachteiligung von fremdem Vermögen), weil es ihm letztlich gerade darauf ankam (Absicht), in den Besitz ihm nicht gehörenden Geldes zu gelangen. 3. Rwk und Schuld: RFG und SAG sind nicht ersichtlich. 4. Ergebnis: Durch das Ausfüllen und Abschicken des Antragsformulars hat sich Anton gemäss Art. 251 Ziff. 1 strafbar gemacht. B. Das Gebrauchen der EC-Karte incl. PIN I. Check- und Kreditkartenmissbrauch, Art. 148 StGB Durch das Abheben des Geldes könnte sich Anton des Check- und Kreditkartenmissbrauchs nach Art. 148 StGB strafbar gemacht haben. (Eine Norm, die geschaffen wurde, weil sich Rechtsprechung und Literatur einig sind, dass die Verwendung einer Kreditkarte, für die keine Deckung besteht, weder als Betrug noch nach einem anderen Tatbestand strafbar ist.) 1. Objektiver Tatbestand: Zunächst müsste Anton entweder zahlungsunfähig- oder zahlungsunwillig sein. a) Zahlungsunwilligkeit liegt vor, wenn der Täter generell nicht gewillt ist, seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, auch wenn er dies unter finanziellen Gesichtspunkten durchaus könnte. Zahlungsunwilligkeit als innerer Beweggrund lässt sich dem Sachverhalt nicht entnehmen. b) Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Täter sowohl überschuldet als auch illiquide ist. Beides kann allein aus dem Umstand, dass Anton sein Konto überzogen hat, nicht geschlossen werden. Zahlungsunfähig- und -unwilligkeit sind somit schon nicht gegeben. 6

7 Alternative Argumentation: Fraglich ist, ob Anton eine Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument benutzte, welche(s) ihm vom Aussteller überlassen wurde. a) Check- oder Kreditkarte oder gleichartiges Zahlungsinstrument: EC-Karten werden von dieser Vorschrift erfasst, vgl. Fiolka in: BSK II, Art. 148, Rn. 17. b) Vom Aussteller überlassen: Fraglich ist, ob Anton die EC-Karte vom Aussteller überlassen wurde. Dies ist der Fall, wenn der aktuelle Kartenbesitzer eine Person ist, die auf rechtmässige Weise in den Besitz der Karte gelangt ist (Sonderdelikt), so dass insbesondere diejenige Person, die die Karte betrügerisch erlangt hat, nicht als Täter von Art. 148 StGB in Frage kommt (vgl. Trechsel 1997, Art. 148 Rn. 2). Vorliegend hat Anton die EC-Karte mittels Täuschung der Bank und unter Begehung einer Urkundenfälschung erhalten. Ausserdem ist die Karte von der Bank willentlich dem Namensvetter von Anton und nicht dem Anton selbst, der sich in finanzieller Not befindet, ausgestellt worden. Folglich wurde sie letzterem nicht vom Aussteller überlassen. 2. Ergebnis: A hat sich durch den Gebrauch der EC-Karte nicht gemäss Art. 148 StGB strafbar gemacht. II. Diebstahl, Art. 139 StGB Durch das Abheben des Geldes könnte sich Anton des Diebstahls nach Art. 139 StGB strafbar gemacht haben. 1. Objektiver Tatbestand a) fremde bewegliche Sache: Bei dem erlangten Geld handelt es sich unzweifelhaft um eine fremde bewegliche Sache, da das Geld als transportabler körperlicher Gegenstand nicht im Eigentum des Anton steht. 7

8 b) Wegnahme: Fraglich ist, ob eine Wegnahme gegeben ist. Wegnahme bedeutet den Bruch fremden und die Begründung neuen nicht notwendig tätereigenen Gewahrsams gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers. Tatsächliche Sachherrschaft an den Geldscheinen hat ursprünglich die Bank. Diese Sachherrschaft wird durch Anton bzgl. der von ihm am Automat entnommenen Geldscheine beendet und bei Anton selbst, der das Geld mitnimmt, neu begründet. Dies geschieht jedoch nicht gegen den Willen der Bank, da Anton den Automat völlig korrekt bedient und die Bank grundsätzlich mit jeder Geldentnahme am Automaten einverstanden ist, die nicht unter Ausnutzung eines technischen Defekts oder unter manipulativer Einwirkungen geschieht. Eine Wegnahmehandlung liegt folglich nicht vor. 2. Ergebnis: Anton hat sich nicht nach Art. 139 StGB strafbar gemacht. III. Betrug, Art. 146 StGB Durch das Abheben des Geldes könnte sich Anton des Betrugs nach Art. 146 StGB strafbar gemacht haben. Der Tatbestand ist nicht erfüllt, da der Geldautomat als Maschine nicht im Wege des geistigen Kontakts über die wahre Identität des Abhebenden getäuscht werden kann. IV. Unrechtmässige Verwendung von Vermögenswerten, Art. 141 bis StGB Durch das Abheben des Geldes könnte sich Anton der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten nach Art. 141 bis StGB strafbar gemacht haben. (Diese Vorschrift wurde ins Gesetz aufgenommen, um die Unterschlagung von Forderungen zu erfassen, ohne den Sachbegriff aus Art. 137 zu extensiv auslegen zu müssen und um entgegen Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 auch die Unterschlagung nicht anvertrauter Vermögenswerte zu erfassen). 8

9 1. Objektiver Tatbestand: a) Vermögenswert: Das abgehobene Geld ist unproblematisch ein Vermögenswert. b) Dem Täter ohne dessen Willen zugekommen: Der Vermögenswert müsste Anton ohne dessen Willen zugekommen sein. Dies ist hier offensichtlich nicht der Fall, da Anton das Geld bewusst und gewollt selbst abgehoben hat. 2. Ergebnis: Anton hat sich nicht nach Art. 141 bis StGB strafbar gemacht. V. Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage, Art. 147 StGB Durch das Abheben des Geldes könnte sich Anton des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage nach Art. 147 Ziff. 1 StGB strafbar gemacht haben. 1. Objektiver Tatbestand: a) Daten: Zunächst könnte Anton Daten als Tatmittel eingesetzt haben. Daten sind alle Aufzeichnungen, die überhaupt Gegenstand menschlicher Kommunikation sein können, auf elektronische oder ähnliche Weise registriert sind und nur mittels spezieller technischer Einrichtungen in lesbare Form umgewandelt werden können. Auf der von Anton verwendeten EC-Karte sind Informationen gespeichert, die nur mittels spezieller technischer Einrichtungen lesbar und abrufbar sind, folglich setzt Anton zur Erlangung des Geldes Daten im Sinne der Vorschrift ein. b) Unbefugte Verwendung: Der Dateneinsatz durch Anton müsste ferner eine unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung oder eine vergleichbare Einwirkung darstellen. In Betracht kommt hier die unbefugte Verwendung. Eine solche liegt vor, wenn die Daten zwar an sich richtig eingesetzt werden, die Datennutzung jedoch durch eine Person erfolgt, die dazu keine Berechtigung hat. Um nicht jeden vertragswidrigen Gebrauch einer EC-Karte zu erfassen, wird einschränkend verlangt, dass der Nichtberechtigte in deliktisch relevanter Weise in den Besitz der Karte 9

10 gekommen ist. Wie bereits geprüft, hat Anton die EC-Karte unter Täuschung in Ausnutzung eines Irrtums und mittels Urkundenfälschung erlangt. Er hat mithin die EC-Karte als Nichtberechtigter genutzt und durch das Abheben des Geldes diese mithin unbefugt verwendet. [c) Unrichtiges Ergebnis: Teilweise (vgl. Skript S. 27) wird Art. 147 StGB berichtigend dahingehend ausgelegt, dass die Unrichtigkeit, Unvollständigkeit oder Unbefugtheit der Datenverwendung sich auch im Ergebnis niederschlagen muss. Verlangt wird, dass der Datenverarbeitungsvorgang mit Blick auf die vom Datenverarbeitungs-Betreiber festgelegten Ziele in dieser Weise nicht hätte stattfinden dürfen. Ziel der Bank war es hier, am Geldautomaten nur an berechtigte EC-Kartenbesitzer oder an von diesen autorisierte Personen Geld auszuzahlen. Vorliegend wurden jedoch Fr ,00 an Anton ausbezahlt, der in deliktischer Weise in den Besitz der von ihm eingesetzten EC-Karte gelangt ist. Im Ergebnis schlägt sich damit die unbefugte Kartenverwendung auch im nichtberechtigten Geldbesitz nieder]. d) Vermögensverschiebung: Die unbefugte Datenverwendung müsste des Weiteren kausal zu einer Vermögensverschiebung geführt haben. Verschoben ist das Vermögen, wenn es auf der Seite des von der Datenmanipulation Betroffenen unmittelbar vermindert und auf Täterseite zugleich vermehrt wird, wobei der von der Datenmanipulation Betroffene nicht mit dem Inhaber der Datenverarbeitungsanlage identisch zu sein braucht. Die unbefugte Geldentnahme am Automaten (Datenverarbeitungsanlage der Bank) bewirkt ursächlich, dass das Konto des Namensvetters von Anton im Wert des entnommenen Geldbetrages belastet und das Vermögen des Anton unmittelbar um diesen Betrag erhöht wird. Eine kausale Vermögensverschiebung ist mithin gegeben. e) Vermögensschaden: Durch die Vermögensverschiebung muss ausserdem ein kausaler Vermögensschaden bewirkt worden sein. Ein solcher besteht in der Differenz zwischen der tatsächlich gegebenen Vermögenslage und der hypothetischen Vermögenslage, die ohne die manipulative Datenverwendung gegeben wäre. Hätte Anton die EC-Karte mit den auf ihr gespeicherten Daten nicht am Automaten der Bank eingesetzt und mit ihr nicht Fr ,00 abgehoben, dann wäre das Konto seines Namensvetters nicht um diesen Betrag belastet worden und würde einen entsprechend höheren Betrag als Gutschrift aufweisen. Folglich ist zunächst dem Namensvetter von Anton ein Schaden i.h.v. Fr ,00 entstanden und falls diesem der Verlust seitens der 10

11 Bank ersetzt wird, dann hat am Ende diese einen Schaden in genannter Höhe (aus strafrechtlicher Sicht ist entscheidend, dass überhaupt ein Vermögensschaden eingetreten ist, nicht bei wem dieser vorliegt). 2. Subjektiver Tatbestand: Anton hat bewusst und gewollt die von ihm deliktisch erlangte EC-Karte eingesetzt und damit vorsätzlich gehandelt. Auch kam es ihm gerade darauf an (Absicht), durch die unbefugte Verwendung der EC-Karte sein eigenes Vermögen zu mehren, er handelte somit auch in der Absicht sich zu bereichern. Auf das erlangte Geld hatte Anton keinen Anspruch, so dass seine Eigenbereicherung auch unrechtmässig war. 3. Rwk und Schuld: RFG und SAG sind nicht ersichtlich. 4. Ergebnis: Anton hat sich nach Art. 147 Ziff. 1 StGB strafbar gemacht. C. Gesamtergebnis: Erster Handlungsabschnitt: Art. 251 Ziff. 1 StGB. Zweiter Handlungsabschnitt: Art. 147 Ziff. 1 StGB. 11