Schwerpunkt Wohnrechtsnovelle 2015

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1 NEUES MIET- UND W O H N R E C H T J Ä N N E R Rsp-Nr 1 12 Schwerpunkt Wohnrechtsnovelle 2015 Verfassungsrechtliche Implikationen der Sanierung des Zubehörwohnungseigentums Wärmebereitungsgerät das juristische Unwort des Jahres 2014! Mietrecht Kein Verwendungsanspruch bei Verletzung des Konkurrenzverbots Forum Immobilientreuhänder Nochmals zu den Wärmebereitungsgeräten: Wartungsfragen

2 10 immolex 2015SCHWERPUNKT 1096 ABGB; 3, 8, 10 MRG; 14 a WGG Erhaltung; Instandhaltung; Therme; Boiler; Wärmebereitungsgerät; Heizung; mitvermietet Wärmebereitungsgerät das juristische Unwort des Jahres 2014! Der miet- bzw wohnungsgemeinnützigkeitsrechtliche Teil der soeben in Kraft getretenen Wohnrechtsnovelle (im Folgenden: WRN) 2015 normiert im Wesentlichen eine zwingende Erhaltungspflicht des Vermieters für mitvermietete Wärmebereitungsgeräte (genauer gesagt gilt dieser Beitrag also einem aus zwei Worten bestehenden Unbegriff ). Wieder einmal geht der Gesetzgeber entgegen den vollmundigen Ankündigungen im Regierungsprogramm den Weg der Fortschreibung des mietrechtlichen Flickwerks und der weiteren Verkomplizierung der Rechtslage. Es bedarf zum einen gesteigerter Auslegungskunst, den Begriff des Wärmebereitungsgeräts zu erfassen bzw abzugrenzen, zum anderen müssen erst Fallgruppen gebildet werden, um der Eigenschaft mitvermietet insb vor dem Hintergrund der erst später erfolgten Einfügung diese Tatbestandsmerkmals und der einigermaßen hilflosen Begründung dafür juristische Konturen zu verleihen. A. Allgemeines; gesetzliche Grundlagen Der Inhalt der neuen Bestimmungen dürfte bereits ebenso hinreichend bekannt sein wie das parteipolitische Hickhack um die Entstehung der WRN ) Entstehungsgeschichte und Regelungsinhalt sollen daher vorweg nur kurz und vereinfacht zusammengefasst werden: Dringender wohnrechtlicher Regelungsbedarf ergab sich aus einer mittlerweile gefestigten Judikatur HELMUT BÖHM des OGH, welche me völlig zutreffend als Zubehör-WE gewidmete Flächen bzw Räume 2 ) dann, wenn sie nicht auch als solches (und zwar als auch umfänglich bestimmtes Zubehör zu einem bestimmten WEao. Univ.-Prof. Dr. Helmut Böhm lehrt an der Universität Salzburg Bürgerliches Recht mit Schwerpunkt Wohnrecht. 1) BGBl I 2014/100. 2) So insb Dachboden- und Kellerabteile, Gartenanteile bzw Zubehörparkplätze nach WEG 1975.

3 immolex SCHWERPUNKT wir zu Ihrer Suche nach Wärmebereitungsgerät keine Treffer gefunden. Oder meinten Sie: Beleuchtungsgerät?. Eine Google-Suche weist zwar zahlreiche Treffer aus, die aber alle aus der aktuellen Novellendiskussion stammen. Es liegt also die Vermutung nahe, dass es dieses Wort in der deutschen Sprache schlicht nicht gibt. Für den Rechtsanwender weit schlimmer ist allerdings, dass es sich wegen seiner begrifflichen Unschärfe kaum als gesetzliches Tatbestandsmerkmal eignet. Eine reine Wortinterpretation würde auf ein Gerät abstellen, welches eben Wärme bereitet, also irgendeinen Stoff maw Materie erwärmt, und käme so zu einem überaus breiten Begriffsinhalt mit zweifellos unsinnigen Ergebnissen. Fielen doch der in einer vom Vermieter komplett ausgestatteten Küche befindliche Toaster genauso darunter wie selbstverständlich der Herd, der Tauchsieder, der Kühlschrank (dessen Kühlaggregat bekanntlich selbst bei geöffneter Tür die umgebende Raumluft erwärmt) oder andere mitvermietete Elektrogeräte wie der Föhn im Badezimmer, der Fernseher oder gar die Heizdecke. Schon aus den beiden Beispielen im Gesetzestext (Therme, Boiler), daneben aber auch aus den spärlichen Anhaltspunkten in den ErläutRV 11 ) zur Ratio der Erweiterung der Erhaltungspflichten des Vermieters, lässt sich schließen, dass damit offenbar Geräte gemeint sind, die unmittelbar zur Erwärmung von Raumluft oder Wasser dienen, deren primärer Zweck also in dieser Funktion gelegen ist. Hinsichtlich des Wassers wird man aus der Bezugnahme der ErläutRV auf die Wohnzwe- Objekt) in das Grundbuch eingetragen wurden, 3 ) als in Wahrheit allgemeine Teile der Liegenschaft qualifizierte. 4 ) Noch dramatischer erscheinen die Rechtsfolgen, wenn man die WE-Begründung insgesamt als nichtig ansieht. 5 ) Die Zustimmung zur diesbezüglichen Sanierung 6 ) in nunmehr Art 3 WRN 2015 wurde von der SPÖ mit Gesetzesänderungen zur finanziellen Entlastung der Wohnungsmieter junktimiert. Ob die zu besprechenden Änderungen des MRG bzw WGG dieses Reformziel zu verwirklichen vermögen, erscheint mehr als zweifelhaft, sei aber dahingestellt. Jedenfalls konnte dem Regierungspartner die gegenständliche Erweiterung der Erhaltungspflichten des Vermieters bzw die Einschränkung ihrer Abdingbarkeit abgerungen werden. Dazu wurde bereits treffend auf die horazische Redensart vom kreißenden Berg, der eine Maus gebar, verwiesen. 7 ) Zu den zwingenden Vermieterpflichten im Vollanwendungsbereich des MRG ( 3 Abs 2) bzw in 14 a Abs 2 WGG wurden mit der Novelle jeweils als Z 2 a die Durchführung von Arbeiten zur Erhaltung von mitvermieteten Heizthermen, Warmwasserboilern und sonstigen mitvermieteten Wärmebereitungsgeräten in den Miet- bzw sonstigen Nutzungsgegenständen hinzugefügt. Parallel dazu wurde zwar die diesbezügliche Duldungspflicht des Mieters in 8 Abs 2 Z 1 erweitert und in 16 Abs 2 die Z 3 (Zuschlagsrelevanz der Verpflichtung des Vermieters zur Erhaltung einer Etagenheizung, die er errichtet oder deren Errichtungskosten er übernommen hat, beim Richtwertzins) gestrichen, gleichzeitig aber vergessen (!), auch die Instandhaltungspflicht des Mieters in 8 Abs 1 um die genannten Arbeiten zu reduzieren. Für den Teilanwendungsbereich des MRG wurde vor dem Hintergrund der umfassenden aber außerhalb des Verbrauchergeschäfts grundsätzlich dispositiven Erhaltungspflicht des Vermieters nach 1096 ABGB diese hinsichtlich der genannten Erhaltungsarbeiten durch Art 4 der WRN 2015 zwingend gestellt, dies allerdings nur für Wohnungen! Im Vollausnahmebereich ( 1 Abs 2 MRG) ist Art 4 nach dem expliziten Gesetzestext nicht anzuwenden. Jedoch wird man eine analoge Anwendung dann für zwingend erachten müssen, wenn keine hinreichenden sachlichen Gründe für eine Differenzierung gefunden werden können; für den praktisch wichtigsten Vollausnahmefall, nämlich die Ein-oder Zwei-Objekte-Häuser ( 1 Abs 2 Z 5 MRG), ist diese Differenzierung me nur schwer zu begründen. 8 ) Was den im Rahmen der Erfüllung der Erhaltungspflicht herzustellenden Standard betrifft, ist im Vollanwendungsbereich des MRG auf den dynamischen Erhaltungsbegriff 9 ) zu verweisen; im Rahmen einer Neuherstellung wird der Vermieter also den aktuell geltenden technischen Standard verwirklichen müssen. 10 ) B. Das Tatbestandsmerkmal Wärmebereitungsgerät Sucht man in der Online-Ausgabe des Duden den Begriff Wärmebereitungsgerät, dann erhält man folgende Mitteilung: Suchergebnisse: Leider haben 3) Dies war in der Praxis bekanntlich nur ganz selten der Fall. 4) Besonders deutlich etwa 4 Ob 108/12 d immolex 2012/81 (Prader) unter Berufung auf RIS-Justiz RS [T 1, T 2]; 4 Ob 150/ 11 d immolex 2012/6 (Prader). 5) So H. Böhm in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 17; differenzierend Prader, WEG 4 (2015) 5 Anm 8 (in Druck). 6) Diese beschränkt sich leider auf ein simples Abdrehen der genannten Judikatur und vollzieht damit die Rückkehr zur bzw die Aufrechterhaltung der Intransparenz des Hauptbuchs im Hinblick auf jegliches Zubehör-WE, und zwar primär zum Schutz des Justizapparats vor einem enormen Arbeitsanfall (ErläutRV 352 BlgNR 25. GP 3; vgl auch H. Rainer, Wohnrechtsnovelle 2015 und Eintragungsgebühr, immolex 2014, 337); im Übrigen versteht sie sich selbst nur als Teilsanierung, weil die durchaus zahlreichen Fälle mit nicht hinreichender Urkundenlage im Regen stehen gelassen werden (vgl auch Prader, WRN 2015: Rettungsaktion Zubehörwohnungseigentum, immolex 2014, 342; Prader/Walzel von Wiesentreu, Verfassungsrechtliche Implikationen der Sanierung des Zubehörwohnungseigentums, in diesem Heft immolex 2015, 6). 7) Rainer, aao (FN 6). 8) Vgl Vonkilch, Thermenerhaltung neu: Unsachlich, verfassungswidrig, Die Presse 2014/47/05 (Rechtspanorama ). 9) ZB Dirnbacher, MRG 2013, ) So auch wenngleich rechtspolitisch kritisch Kothbauer, WRN 2015: Neue Erhaltungspflicht für Heizthermen und Boiler, immolex 2014, 367 (368). 11) ErläutRV 6: Einerseits ist die Reparatur bzw der Austausch solcher Geräte im Fall eines Defekts zumeist sehr kostspielig. Und andererseits handelt es sich dabei um Einrichtungen, die für die Bewohnbarkeit oder sonstige Benützbarkeit des Mietobjekts zumeist von unverzichtbarer Bedeutung sind. Jedenfalls in den Wintermonaten kann eine Wohnung und in der Regel auch eine Geschäftsräumlichkeit ohne Heizung nicht widmungsgemäß gebraucht werden. Ähnliches gilt im Fall einer Wohnung für die Warmwasserbereitung: zeitgemäßes Wohnen setzt die Verfügbarkeit von Warmwasser voraus.

4 12 immolex 2015SCHWERPUNKT cke 12 ) eine Beschränkung auf Geräte zur Erwärmung von Waschwasser ableiten können. Darunter fallen also neben dem Boiler auch Durchlauferhitzer, Warmwasserspeicher, und zwar me auch solche, die nicht der Körperreinigung dienen, sondern in der Küche Wasser (primär) für den Abwasch erwärmen, nicht aber zb Wasserkocher, Kaffeeautomaten etc. Auch der Geschirrspüler wird auszunehmen sein, weil er nicht unmittelbar der Wassererwärmung dient. Um mit den Worten der ErläutRV zu sprechen: Ohne Geschirrspüler ist zeitgemäßes Wohnen (noch) denkbar, ohne Warmwasser in der Küche selbst bei Vorhandensein eines Geschirrspülers nicht. Aus dem Verweis in den ErläutRV auf die tendenzielle Kostspieligkeit von Reparatur oder Austausch könnte sich aber noch eine weitere Einschränkung ergeben: Man könnte erwägen, solche Geräte von der Erhaltungspflicht des Vermieters auszunehmen, die vom Anschaffungspreis her unter einer gewissen Mindestgrenze liegen. Konkret geht es um Elektro- oder Gasheizstrahler bzw -lüfter bzw Einzelradiatoren, die zum Teil bereits ab E 20, (!) erhältlich sind. Allerdings spricht me doch einiges gegen eine solche Ausnahme: Zum einen wäre es schwierig bis unmöglich, eine angemessene betragsmäßige Grenze zu finden; gibt es doch auf dem Markt auch komfortable und leistungsstarke Heizstrahler um deutlich über E 1.000,. Zum anderen ist nicht einzusehen, warum ein Vermieter, der den Mietgegenstand mit inferioren Heizgeräten ausstattet, dafür mit der Wohltat der fehlenden Erhaltungspflicht belohnt werden sollte. Der typischerweise häufig notwendig werdende Austausch des Billiggeräts wird ihm vielleicht Anreiz sein, in höhere Qualität zu investieren. Im Ergebnis 13 ) sind also auch Heizstrahler bzw -lüfter und Einzelkonvektoren (auch Wärmewellengeräte mit Infrarottechnologie) sowie (meist aber nicht notwendig ölgefüllte) Einzelradiatoren als Wärmebereitungsgeräte einzustufen, daneben selbstverständlich Thermen aller Art, aber auch Fußbodenheizungen, Ölöfen, Kachelöfen, Kaminöfen, offene Kamine, Wandheizungen, Solaranlagen und last but not least auch Klimageräte, die neben kühlen auch heizen, jeweils mit allem Zugehör. 14 ) Als besonders erwähnenswert erscheinen die Heizkörper, Rohrzuleitungen, Ventile etc einer Fernheizung, die me ohne Weiteres als Wärmebereitungsgeräte zu qualifizieren sind. 15 ) Nicht unter diesen Begriff fallen hingegen Saunaöfen, Infrarotkabinen, Höhensonnen und dgl, weil sie allesamt nicht unmittelbar Wohnzwecken dienen. Den Wohnzwecken wird man beim Geschäftsraum im Vollanwendungsbereich des MRG (im Teilanwendungsbereich sind ja nur Wohnungsmietverträge von der Novelle erfasst) 16 ) nur allgemeine geschäftliche Benützungszwecke gegenüberstellen können. Spezielle Heiz- oder Warmwasseraufbereitungsgeräte, die Produktions- oder sonstigen speziellen Geschäftszwecken dienen, wie etwa der mit der Keramikwerkstatt mitgemietete Brennofen (sofern nicht mit seiner Abwärme die Raumluft der Werkstatt mitbeheizt wird), werden wiederum auszuscheiden sein. Entgegen dem diesbezüglich missverständlichen Gesetzestext 17 ) kommt es auf die Lage des Wärmebereitungsgeräts nicht an: 18 ) Von der Novelle erfasst werden neben solchen Geräten, die im Miet- oder Nutzungsgegenstand selbst gelegen sind, auch solche, die außerhalb desselben situiert sind, aber (exklusiv) seiner Versorgung dienen. 19 ) Entgegen der hier vertretenen Auffassung möchte Prader 20 ) den Begriff der Wärmebereitungsgeräte auf Kategoriemerkmale isd 15 a Abs 1 Z 1 MRG beschränken, also neben gemeinsamen Wärmeversorgungsanlagen, die schon bisher der Erhaltungspflicht des Vermieters nach 3 Abs 2 Z 3 MRG unterlagen, auf Etagenheizungen oder gleichwertige stationäre Heizungen bzw Warmwasseraufbereitungsanlagen is der genannten Bestimmung. Diese enge Begriffsbildung ist me unbegründet; sie folgt weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus der Ratio der Novelle. Um wieder die ErläutRV anzusprechen: Warum sollte der Vermieter etwa die uu sehr kostspielige Reparatur oder Erneuerung des gemauerten Kachelofens, der für die Bewohnbarkeit des Mietobjekts von unverzichtbarer Bedeutung ist, unstr jedoch nicht unter 15 a Abs 1 Z 1 MRG zu subsumieren ist, 21 ) nicht leisten müssen? Prader (aao) ist jedoch darin Recht zu geben, dass die gesetzliche Erweiterung der Vermieterpflichten keine Auswirkungen auf die Kategorieeinstufung als solche hat. Sie darf also auch vor dem Hintergrund des Hinweises in den ErläutRV, dass es sich um Einrichtungen handle, die für die Bewohnbarkeit oder sonstige Benützbarkeit des Mietobjekts zumeist von unverzichtbarer Bedeutung sind, nicht zum Anlass genommen werden, ein neues Verständnis des 15 a MRG etwa dahingehend zu entwickeln, dass für die Brauchbarkeit einer Wohnung stets eine 12) Zu diesen auch noch unten im Text vor FN ) Eine systematische Aufgliederung müsste nach der Art des Energieträgers, des Wärmeträgers und der Wärmeübertragung sowie dem Systemaufbau differenzieren; für die gegenständlichen Zwecke genügt es aber, die wichtigsten praktischen Fälle ungeordnet herauszuheben. 14) Siehe auch FN ) Ebenso Kothbauer, aao 368 (FN 10), der zwar zunächst explizit davon ausgeht, dass Heizkörper keine Wärmebereitungsgeräte sind, in der Folge aber zugesteht, dass nach dem unübersehbaren Zweck der neuen Regelungen (der Mieter soll davor bewahrt werden, Kosten aufwenden zu müssen, um weiterhin in seinem Mietgegenstand mit Wärme bzw Warmwasser versorgt zu werden) [...] freilich in einer extensiven Auslegung alle Teile einer Heizungs- oder Warmwasserversorgungsanlage von den neuen Erhaltungspflichten des Vermieters erfasst werden müssten. 16) Art 4 1 WRN ) Dieser spricht von Geräten in den Mietgegenständen des Hauses ( 3 Abs 2 Z 2 a MRG) bzw in den Miet- oder sonstigen Nutzungsgegenständen der Baulichkeit ( 14 a Abs 2 Z 2 a WGG). 18) ErläutRV 6. 19) Versorgen sie auch andere Miet- oder Nutzungsgegenstände, unterlagen sie wie erwähnt als gemeinsame Wärmeversorgungsanlagen schon bisher der Erhaltungspflicht des Vermieters nach 3 Abs 2 Z 3 MRG. 20) Prader, Wohnrechtsnovelle 2015 große Auswirkungen mit vielen Fragen, RdW 2015 Heft 1 (in Druck). 21) 5 Ob 81/84 MietSlg /40 (keine gleichwertige stationäre Heizung; bei dieser kommt es wesentlich auf einen entsprechenden Bedienungskomfort durch weitgehend automatische Zufuhr des Energieträgers an: T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht 3 [2013] 15 a MRG Rz 21 mwn); Einzelölöfen reichen daher ebenfalls nicht aus (Schinnagl in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht Kurzkommentar [2011] 15 a MRG Rz 9 mn).

5 immolex SCHWERPUNKT funktionierende Heizung und Warmwasseraufbereitung erforderlich seien. Der Vermieter kann also weiterhin, und zwar ohne Unbrauchbarkeit zu riskieren, eine Wohnung ohne vorhandene Heizung mit der Abrede vermieten, dass der Mieter selbst für die Beheizung sorgt. 22 ) C. Das Tatbestandsmerkmal mitvermietet 1. Allgemeines Zunächst verwundert es einigermaßen, dass der Gesetzgeber sich aufgrund eines Abänderungsantrags bemüßigt gefühlt sah, im Text der RV jeweils vor Heizthermen, Warmwasserboilern bzw sonstigen Wärmebereitungsgeräten das Wörtchen mitvermieteten einzufügen. Wäre doch auch ohne diese Ergänzung wohl kein vernünftiger Rechtsanwender auf die Idee verfallen, eine Erhaltungspflicht des Vermieters für solche Geräte anzunehmen, die nicht mietgegenständlich sind, sondern im Eigentum des Mieters selbst oder dritter Personen, von denen er sie zb geliehen hat, stehen. Die Ergänzung war also einigermaßen entbehrlich; sie enthebt den Rechtsanwender insb auch nicht der Mühe, durch Fallgruppenbildung die objektbezogenen Grenzen der Erhaltungspflicht des Vermieters herauszuarbeiten. Mehr noch: Der juristisch unbeholfene Hinweis im Abänderungsantrag, es solle damit zum Ausdruck gebracht werden, dass sich die Erhaltungspflicht des Vermieters nicht etwa auf solche Geräte beziehen solle, die der Mieter während des laufenden Mietverhältnisses aus Eigenem 23 ) im Mietgegenstand installiert hat, schadet mehr als sie nützt. Soll das heißen, es sollen all jene Geräte ausgenommen sein, die der Mieter selbst aus eigenem Antrieb installiert hat, oder soll es auf die Eigenmacht des Mieters ankommen bzw (was nicht dasselbe ist) auf die erteilte oder fehlende Zustimmung des Vermieters; oder ist einfach auf die Eigentumslage abzustellen? Welche Rolle spielen insb die 9 und 10 MRG? 2. Fallgruppen Vorweg ist zum einen festzuhalten, dass das entscheidende, wenngleich nicht alleinige Abgrenzungskriterium die Eigentumslage hinsichtlich der Wärmebereitungsgeräte sein wird. Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass hier ohne Anspruch auf Vollständigkeit die praktisch wichtigsten Fallgruppen dargelegt werden sollen 24 ) und dass vor allem stets beispielhaft nur von Heizgeräten die Rede ist, Entsprechendes aber sofern nichts anderes angemerkt wird auch für Warmwasseraufbereitungsgeräte gilt. a) War von Anfang an vereinbarungsgemäß keine Heizung vorhanden, stellt der Mieter aber im Folgenden zb bewegliche Radiatoren auf, 25 ) dann bleiben diese im Eigentum des Mieters und ist der Vermieter für sie selbstverständlich nicht erhaltungspflichtig. Mangels entsprechender Parteienabsicht bzw Zweckwidmung ist insb auch keine Begründung von Zubehöreigenschaft (zum Mietgegenstand) anzunehmen, welche uu zu einem Eigentumserwerb des Vermieters führen könnte; die Geräte dienen nur temporären Zwecken des Inhabers des Mietgegenstands. 26 ) b) Stellt hingegen der Vermieter die Radiatoren, die ja ohne Weiteres als Wärmebereitungsgeräte anzusehen sind, 27 ) zur Verfügung, dann sind sie mietgegenständlich, also mitvermietet, und stehen in der Erhaltungspflicht des Vermieters (dies selbstverständlich insofern unabhängig von der Eigentumslage, als der Vermieter auch dann erhaltungspflichtig ist, wenn die Geräte einem Dritten gehören, also zb gemietet oder geleast sind). c) Erhaltungspflicht des Vermieters besteht daher auch für den in der Wohnung vorhandenen offenen Kamin oder Kachelofen. Hier wäre nur dann anders zu entscheiden, wenn was in der Praxis nicht selten der Fall ist im Mietvertrag darauf hingewiesen wird, dass der Ofen nicht funktionsfähig ist; er ist dann zwar mitvermietet, aber eben nicht zum an sich bestimmungsgemäßen Gebrauch, sondern gleichsam zur Zierde. MaW gilt er kraft vertraglicher Vereinbarung nicht als Wärmebereitungsgerät. d) Liegt der Fall wie unter a), möchte der Mieter jedoch irgendwann im Verlauf des Mietverhältnisses eine Etagenheizung einbauen, weil ihm die Beheizung der Wohnung mit Radiatoren zu wenig komfortabel ist, dann muss unterschieden werden: aa) Zeigt er dem Vermieter diese (in der Sprache des 9 MRG) beabsichtigte wesentliche Veränderung (Verbesserung) an und stimmt dieser zu, 28 ) dann kommt es egal ob im Voll- oder Teilanwendungsbereich des MRG zum Eigentumserwerb des Vermieters an der Etagenheizung, 29 ) damit zur Einbeziehung in das Gebrauchsrecht des Mieters, also 22) Allerdings ist, um Missverständnissen vorzubeugen, im gegebenen Zusammenhang einerseits darauf hinzuweisen, dass schon bisher die fehlende Beheizbarkeit der Wohnung Unbrauchbarkeit und daher Einstufung in die Kategorie D auslöste, und andererseits darauf, dass der OGH in einem Fall ausgesprochen hat, dass ein Bestandobjekt ohne funktionierende Heizung und mit einbrechendem Fußboden nicht zu bewohnen [und daher unbrauchbar; der Vf] ist (5 Ob 1037/91 wobl 1991/129). 23) AB 368 Beil 25. GP 1; treffend spricht Prader, aao (FN 20), im Text bei FN 13 von vermeintlichen Klarstellungen. 24) Aus Platzgründen können hier auch die behandelten Fälle nur im Groben gelöst, nicht aber in allen Details aufbereitet werden. 25) Einen solchen Fall wird es aus technischen Gründen im Bereich der Warmwasseraufbereitung typischerweise nicht geben; der (zweifellos bewegliche) Wasserkocher ist nach dem oben zu B. Gesagten kein Wärmebereitungsgerät. 26) Siehe Helmich in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 32 mn. 27) Siehe oben im Text bei FN ) Diesem Fall ist es gleichzuhalten, wenn der Vermieter bereits vorweg, insb im Mietvertrag, zugestimmt hat. 29) In allen hier zu besprechenden Konstellationen wird vom Normalfall ausgegangen, nämlich dass der Vermieter Liegenschafts- und Gebäudeeigentümer ist. Besteht WE, ergeben sich freilich für die vorliegende Fallgestaltung im Ergebnis wenig Unterschiede: Die Miteigentümer erwerben Eigentum an der Heizung, wobei für die im Folgenden näher zu besprechende Zustimmung, welche für den Titel und für die dingliche Einigung relevant ist, jene des WEer-Vermieters ausreicht, weil er kraft seiner aus der Verwaltungsbefugnis erfließenden Vertretungsmacht auch im Namen der anderen zustimmen kann. Auf Details und Fälle, in denen nach 16 WEG (ausnahmsweise) die Zustimmung aller Miteigentümer erforderlich ist, kann hier nicht eingegangen werden.

6 14 immolex 2015SCHWERPUNKT zur nachträglichen Mitvermietung. Fazit: Der Vermieter wird erhaltungspflichtig. Für die Annahme einer rechtsgeschäftlichen Einigung hinsichtlich des Eigentumserwerbs im Titelgeschäft, die bekanntlich nach neuerer Ansicht auch bereits die dingliche Einigung inkludiert, wird man uu Anzeige und Zustimmung genügen lassen können, nämlich dann, wenn der rechtsgeschäftliche Wille auch auf Eigentumsverschaffung gerichtet war, was aber nicht immer der Fall sein muss. Jedenfalls kann man aber stets die Zustimmung des Vermieters auch als Ermächtigung des Mieters zum rechtsgeschäftlichen Handeln deuten. Der Mieter, der die Heizung anschafft, handelt im eigenen Namen; dennoch entsteht ein Titel für den Eigentumserwerb des Vermieters, nämlich die auf Ermächtigungsfälle analog anzuwendende 30 ) Herausgabepflicht nach 1009 ABGB. Einer Anwendung der 414 ff ABGB bedarf es also im Regelfall nicht, sondern ausnahmsweise nur dann, wenn beide dargestellten derivativen Wege verschlossen sind. bb) Reagiert der Vermieter auf die Anzeige des Mieters einfach nicht, ist weiter zu unterscheiden: aaa) Im Vollanwendungsbereich des MRG (und im Bereich des WGG) gilt seine Zustimmung gem 9 Abs 1 Satz 2 als erteilt, wenn er nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Anzeige die beabsichtigte Veränderung ablehnt. Diese gesetzliche Zustimmungsfiktion erlaubt es, die Rechtsfolgen grundsätzlich wie im Fall der rechtsgeschäftlich erteilten Zustimmung zu sehen, dies gilt insb für die analoge Anwendung des 1009 ABGB. Im Ergebnis ist der Vermieter wieder erhaltungspflichtig. bbb) Im Teilanwendungsbereich existiert keine Zustimmungsfiktion; baut der Mieter die Heizung dennoch ein, handelt er eigenmächtig und rechtswidrig. 31 ) Ein derivativer Eigentumserwerb scheidet aus, so dass die Heizung daher auch nicht als mietgegenständlich qualifiziert werden kann. Sie steht grundsätzlich weiterhin im Eigentum des Mieters; der Vermieter ist nicht erhaltungspflichtig. Allerdings könnte man meinen, dass jene Teile, die unselbständige Bestandteile des Gebäudes geworden sind, Eigentum des Vermieters und damit mietgegenständlich geworden sind. Ersteres trifft zu, Zweiteres nicht: Der Mieter hat nämlich an den von ihm rechtswidrig eingebauten Teilen kein Gebrauchsrecht, vielmehr kann der Vermieter die Entfernung und Schadenersatz begehren. Eine Erhaltungspflicht des Vermieters scheidet also selbstverständlich auch hinsichtlich jener Anlagenteile aus, die unselbständiger Bestandteil geworden sind. cc) Zeigt der Mieter an und verweigert der Vermieter explizit seine Zustimmung, sind wieder zwei Unterfälle zu unterscheiden: aaa) Spielt der Fall im Vollanwendungsbereich des MRG und ist der Tatbestand des 9 Abs 1 Satz 3 (typischerweise ivm 9 Abs 2) MRG erfüllt, was in der Praxis den Regelfall darstellen wird, dann kann der Vermieter seine Zustimmung nicht wirksam verweigern: Der Mieter kann einen Antrag nach 37 Abs 1 Z 6 MRG stellen; die stattgebende rechtskräftige Entscheidung des Gerichts bzw der Schlichtungsstelle ersetzt die Zustimmung des Vermieters, so dass wieder die Rechtsfolgen wie oben aa) eintreten; der Vermieter ist also erhaltungspflichtig. bbb) In allen anderen Fällen (Teilanwendungsbereich oder Nichterfüllung des Tatbestands des 9 Abs 1 Satz 3 MRG) ist die Zustimmungsverweigerung beachtlich. Missachtet sie der Mieter, gilt dasselbe wie zuvor unter bb) bbb); im Ergebnis besteht also keine Erhaltungspflicht des Vermieters. e) Die eben unter d) dargestellten Grundsätze gelten auch dann, wenn eine prinzipiell funktionsfähige Heizung von Anfang an mitvermietet war, der Mieter sie aber nunmehr gegen eine neue (bessere) austauschen möchte. f) Ist die von Anfang an mitvermietete Heizung irreparabel defekt geworden, dann inkludiert die neue Erhaltungspflicht des Vermieters wie es auch schon in der Vergangenheit für andere Fälle der Erhaltungspflicht des Vermieters unstr war auch die Neuherstellung, 32 ) und zwar durch eine jedenfalls gleichwertige Anlage. 33 ) Verweigert der erhaltungspflichtige Vermieter die Neuherstellung, so ist der Mieter nach gewährleistungs- und schadenersatzrechtlichen Grundsätzen (auch unter Berücksichtigung der 1097 Satz 2 ABGB zugrunde liegenden Wertung) 34 ) ohne Weiteres zur Selbstvornahme berechtigt. 35 ) Es entsteht Eigentum des Vermieters, was me über 416 ABGB zu begründen ist, 36 ) und Erhaltungspflicht desselben an der neuen Heizung. 37 ) Hinsichtlich der Kosten der Selbstvornahme entsteht dem Mieter ein Aufwandersatzanspruch nach 1097 Abs 2 ivm 1036 ABGB. Fraglich ist aber der Fall, dass der Mieter voreilig (also ohne dem Vermieter die Chance zum Austausch zu geben) selbst die defekte Heizung tauscht. Zu dieser Fallkonstellation wird im allgemeinen Gewährleistungsrecht jener Auffassung der Vorzug gegeben, die den Übernehmer nicht aller Rechte verlustig gehen lässt, sondern ihm einen Anspruch auf Ersatz jener Aufwendungen zuspricht, die sich der Übergeber durch die Selbstvornahme erspart hat. 38 ) Der Vermieter wird dem Mieter also nur jenen Betrag nicht zu ersetzen haben, um den er die Neuherstellung selbst billiger gemacht hätte. Im Ergebnis sind also beide Vertragspartner so gestellt, wie sie stünden, wenn der Vermieter selbst seiner Neuherstellungspflicht nachgekommen wäre; es ist daher 30) ZB Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 2. 31) Es sei denn, der Vermiter hätte bereits im Mietvertrag vorweg zugestimmt. Zu 20 f WGG s Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, aao (FN 21) 9 Rz 2. 32) ZB H. Böhm in Schwimann, ABGB 2 8 MRG Rz 32 (dort auch dazu, dass der Grundsatz Erhaltungspflicht inkludiert Neuherstellungspflicht für den Mieter nicht gilt). 33) Zum dynamischen Erhaltungsbegriff oben bei FN ) Zum Aufwandersatzanspruch s sogleich im Folgenden. 35) Vgl Riss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 1. 36) Freilich muss hier dazu gesagt werden, dass die Trennung (Ausbau der Heizung) grundsätzlich technisch stets möglich wäre und auch die diesbezüglich typischerweise aufzuwendenden Kosten keinen Fall der Untunlichkeit begründen; diese folgt me aber aus der die Zuwachsproblematik überlagernden Erhaltungspflicht des Vermieters. 37) Ebenso selbstverständlich, wenn der Vermieter der Selbstvornahme durch den Mieter zugestimmt hat; hier kann auch ein derivativer Eigentumserwerb des Vermieters begründet werden: vgl oben d) aa). 38) Allgemein Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 45 mwn; zur Miete Riss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 1.

7 immolex SCHWERPUNKT me auch kein Grund ersichtlich, in diesem Fall die Erhaltungspflicht des Vermieters hinsichtlich der neuen Anlage zu verneinen, zumal er auch qua 416 ABGB Eigentümer derselben geworden ist. 39 ) g) Abschließend gilt es, zwei Sonderprobleme kurz zu streifen: aa) Fraglich ist zum einen, welche Auswirkungen die Regelung des 10 Abs 6 MRG auf die Erhaltungspflicht des Vermieters im Vollanwendungsbereich des MRG hat. Es geht zunächst um den Fall, dass der Mieter zb eine Etagenheizung im Rahmen des 9 MRG zulässigerweise eingebaut hat, ihm daraus ein (zwingender) Aufwandersatzanspruch nach 10 MRG entstanden ist, den der Vermieter endgültig, dh ohne vom Nachmieter diesbezüglich Ersatz zu begehren, befriedigt ( 10 Abs 6 Satz 3 MRG). 40 ) Satz 4 leg cit ordnet an, dass dann die Hauptmietzinsbestimmungen des 16 MRG uneingeschränkt anzuwenden sind; dh der Nachmieter zahlt jenen Zins, der sich errechnen würde, wenn der Vermieter selbst das Gerät eingebaut hätte. Hier besteht also keinerlei Anlass, die Erhaltungspflicht des Vermieters gegenüber dem Nachmieter in Frage zu stellen. 41 ) Hat hingegen der Nachmieter den Aufwandersatzanspruch seines Vorgängers diesem selbst direkt abgegolten oder hat der Vermieter, der den Aufwandersatzanspruch des Mieters befriedigt hat, diesbezüglich vom Nachmieter Ersatz begehrt, dann wird die Heizung im Verhältnis Vermieter Nachmieter zinsmäßig nicht berücksichtigt, also die Investition für nicht getätigt gehalten ( 10 Abs 6 Satz 1 bzw 2 MRG), so dass der Vermieter typischerweise weniger Hauptmietzins lukriert als im ersten Fall. 42 ) Offenbar dieser Aspekt veranlasst Prader, die nicht für getätigt zu haltende Investition (in unserem Beispiel also die Etagenheizung) als nicht mitvermietet zu behandeln. 43 ) Dies scheint auf den ersten Blick vielleicht stringent, ist aber dennoch wertungsmäßig verfehlt: Könnte sich doch der Vermieter dadurch, dass er vom Nachmieter Ersatz für die Abgeltung des Aufwandersatzanspruchs gegenüber dessen Vorgänger begehrt, seiner Erhaltungspflicht entledigen. Im Ergebnis sieht man also, dass die Erhaltungspflicht des Vermieters von der Frage der Kategorieeinstufung völlig losgelöst zu betrachten ist. bb) Das zweite Problem ist iws ein übergangsrechtliches. 44 ) Es betrifft die Frage, ob der Vermieter auch für solche Heizungseinbauten erhaltungspflichtig ist, die vor dem im sog Graubereich 45 ) getätigt wurden. Hat der Vermieter, der dazu ja vor dem nicht verpflichtet gewesen ist, eine Heizung eingebaut (etwa weil die bestehende defekt geworden war und er der nach der Judikatur eintretenden Mietzinsminderung seitens des Mieters entgehen wollte), so wurde er mit erhaltungspflichtig. Darin ist kein Wertungswiderspruch zu ersehen; auch wenn die Heizung nicht defekt geworden wäre, hätte den Vermieter ab unzweifelhaft die Erhaltungspflicht getroffen. Hatte der Mieter die Heizung vor dem jedoch selbst eingebaut, kommen die Rechtsfolgen, die oben unter d) dargestellt wurden, mitsamt den dortigen Differenzierungen zur Anwendung. Dies allerdings mit einer bedeutenden Ausnahme: War die ursprüngliche Heizung defekt und hat der Mieter deswegen eine neue eingebaut, handelte es sich um keine Verbesserung, sondern in Wahrheit um eine Maßnahme der Instandhaltung durch den Mieter, zu der er nicht verpflichtet war, die aber zur vertragsgemäßen Benützung des Mietgegenstandes unumgänglich war. Der Vermieter konnte sie ihm daher nicht wirksam verbieten, 46 ) so dass seine Erhaltungspflicht nun auch dann besteht, wenn der Mieter ohne Zustimmung des Vermieters oder sogar gegen sein Verbot gehandelt hatte. 39) Vgl FN ) Siehe im Einzelnen Pletzer in Schwimann, ABGB 2 10 MRG Rz 100 ff. 41) So auch Prader, aao (FN 20), im Text bei FN ) Bei Vorhandensein einer Etagenheizung wäre der Mietgegenstand unter den sonstigen Voraussetzungen in die Kategorie A einzustufen; wird die Etagenheizung nicht berücksichtigt, bleibt es bei Kategorie B, was im Richtwertzins-Modell einen entsprechenden Abschlag (meist 25%; vgl im Einzelnen H. Böhm, Das Richtwertzinssystem Juristische Analyse und Bewertung [2003] 11 f, 17 f) nach sich zieht. 43) Prader, aao (FN 20), im Text nach FN 9. 44) Übergangsrechtliche Fragen, die sich im Rahmen der Novelle in nicht unerheblichem Maß stellen, werden in diesem Beitrag nicht behandelt. Nur eine Bemerkung sei gestattet: Die Einfügung der Worte ab ihrem [seinem] Inkrafttreten in 49 g Abs 3 MRG und Art IV Abs 1 p WGG bzw Art 4 3 WRN 2015 jeweils aufgrund des Abänderungsantrags war komplett entbehrlich. Entgegen Vonkilch, aao (FN 8), war nämlich schon die RV so zu verstehen, dass mit ihr keine rückwirkenden Aufwandersatzansprüche des Mieters eingeführt werden sollten (ausführlich und zutreffend Kothbauer, aao 368 [FN 10]; vgl auch Prader, aao [FN 20], im Text bei FN 7). Im Übrigen: Hat schon jemals ein Gesetz vor seinem Inkrafttreten gegolten? 45) Dieser betrifft (im Vollanwendungsbereich des MRG) jene Fälle, in denen nach der Judikatur des OGH weder Vermieter noch Mieter erhaltungspflichtig waren, also zb Heizungen oder Boiler, die defekt waren, ohne dass dies einen ernsten Schaden des Hauses bzw eine vom Mietgegenstand ausgehende Gesundheitsgefährdung isd 3 MRG nach sich gezogen und daher die Erhaltungspflicht des Vermieters ausgelöst oder umgekehrt ein Einschreiten des Mieters zur Nachteilsabwehr erforderlich gemacht hätte (ausführlich H. Böhm, OGH 5 Ob 17/09 z: Ein Pyrrhussieg für die Vermieter! immolex 2009, 198; ders, Erhaltung des Mietgegenstandes: alles neu? [II], immolex 2007, 294 [298]; s auch Dirnbacher, MRG 2013, 117 ff; jeweils mwn). 46) Vgl Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, aao (FN 21) 9 MRG Rz 10. SCHLUSSSTRICH Die miet- und wohnungsgemeinnützigkeitsrechtlichen Neuerungen der WRN 2015 wirken auf den ersten Blick überschaubar. Insb durch unklare Begrifflichkeiten schaffen sie aber eine Vielzahl von Auslegungsproblemen. Das mitvermietete Wärmebereitungsgerät wird noch vieler Konkretisierungsanstrengungen der Judikatur und der Lehre bedürfen. Einen ersten Ansatz dazu sollte dieser Beitrag liefern.