Entscheidungsgründe. VG München, Urteil v M 16 K

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1 VG München, Urteil v M 16 K Titel: VG München: Gewerbeuntersagung, alkoholische Getränke, Veterinär, Gesundheitsangelegenheit, Gewerbeabmeldung, Steuerrückstand, Leistungsunfähigkeit, Rechtsquelle, Einzelrichterin, Unzuverlässigkeit, Vorheriger Anhörung, Beklagte, Anordnung der Haft, Schuldnerverzeichnis, Nichtabgabe, Bußgeldbescheid, Führungszeugnis, Berufsgenossenschaft, Nötigung, Tagessatz Normenkette: GewO 35 I Schlagworte: Gewerbeuntersagung, Unzuverlässigkeit, Steuerrückstände, Wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit, Gewerbeabmeldung Entscheidungsgründe Bayerisches Verwaltungsgericht München Aktenzeichen: M 16 K Im Namen des Volkes Urteil vom 28. Juli Kammer Sachgebiets-Nr. 421 Hauptpunkte: Gewerbeuntersagung; Unzuverlässigkeit; Steuerrückstände; Wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit; Betreiben einer Gaststätte ohne erforderliche Erlaubnis; Gewerbeabmeldung Rechtsquellen: In der Verwaltungsstreitsache... - Kläger - bevollmächtigt: Rechtsanwälte... gegen Freistaat Bayern vertreten durch: Landratsamt Freising Gewerbe-, Veterinär- und Gesundheitsangelegenheiten Landshuterstr. 31, Freising

2 - Beklagter - wegen Gewerbeuntersagung erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 16. Kammer, durch die Richterin am Verwaltungsgericht... als Einzelrichterin aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. Juli 2015 am 28. Juli 2015 folgendes Urteil: I. Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben. II. Die Klage wird im Übrigen abgewiesen. III. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. IV. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Der Kläger wendet sich gegen eine Gewerbeuntersagung. Mit Bescheid des Landratsamts Freising (im Folgenden: Landratsamt) vom... September 2014, zugestellt am 20. September 2014, wurde dem Kläger nach vorheriger Anhörung die Ausübung der gewerberechtlich gemeldeten Tätigkeit... (z. B....) sowie jede weitere Tätigkeit im Gaststättengewerbe, auf die 35 GewO anwendbar ist, im stehenden Gewerbe untersagt (Nr. 1 des Bescheids). Zudem wurde der Kläger unter Androhung eines Zwangsmittels aufgefordert, den Betrieb seines Unternehmens spätestens einen Monat nach Unanfechtbarkeit des Bescheids einzustellen (Nrn. 2 und 3 des Bescheids). In den Gründen des Bescheids wurde im Wesentlichen ausgeführt, im Betrieb des Klägers seien am... April 2014 trotz fehlender Erlaubnis alkoholische Getränke verabreicht worden. Auch sei dies am... Mai 2014 festgestellt worden. Gegen einen diesbezüglichen Bußgeldbescheid sei Einspruch eingelegt worden. Am... August 2014 sei erneut festgestellt worden, dass der Kläger alkoholische Getränke an Gäste verabreiche. Das Amtsgericht... - Schuldnerverzeichnis - habe mitgeteilt, dass vier Eintragungen Anordnung der Haft ( 901 ZPO) vom... Oktober 2011 und vom... April 2012 sowie die Eintragung einer Eidesstattlichen Versicherung ( 284 AO) vom... November 2012 bestünden. Zudem enthalte das Vollstreckungsportal eine Anordnung vom... November 2013 bezüglich der Nichtabgabe der Vermögensauskunft. Das Finanzamt... habe erstmals mit Schreiben vom 30. Mai 2014 mitgeteilt, dass dort Rückstände in Höhe von 5.342,78 Euro bestünden. Nach aktueller Auskunft vom 2. September 2014 hätten sich die Rückstände auf 9.624,76 Euro erhöht. Von Seiten der... seien am 25. August 2014 Rückstände in Höhe von ,- Euro gemeldet worden. Die Berufsgenossenschaft habe am 28. August 2014 Rückstände in Höhe von 122,04 Euro gemeldet. Das vorgelegte Führungszeugnis enthalte Eintragungen vom... Februar 2012 (AG...: Bedrohung in zwei tateinheitlichen Fällen jeweils in Tateinheit mit Nötigung - 15 Tagessätze) und vom... Dezember 2012 (AG...: Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel - 60 Tagessätze). Das Gewerbezentralregister enthalte eine Eintragung des Landratsamts vom 10. September 2012 (Ordnungswidrigkeit; Lebensmittelund hygienerechtliche Verstöße, geahndet mit Geldbuße in Höhe von 450,- Euro). Nach Auskunft der Stadt... sei dort bereits ein Erlaubniswiderrufsverfahren bezüglich einer im Stadtgebiet geführten Gaststätte durchgeführt worden. Die Erlaubnis sei von dort mit Bescheid vom... Januar 2013 widerrufen worden, da bereits im Zusammenhang mit dem Betrieb der dortigen Gaststätte Steuerrückstände beim Finanzamt...

3 (Stand 11. September 2012: ,82 Euro) sowie Rückstände bei der... und die Eintragungen im Schuldnerverzeichnis bestanden hätten. Der Kläger besitze nicht die zur selbstständigen Ausübung seines Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit. Bereits beim vormals geführten Betrieb sei er seinen Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß nachgekommen. Auch der Pflicht zur Abgabe von Erklärungen beim Finanzamt sei er nicht nachgekommen. Die stetige Nichtbeachtung der bei der Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit bestehenden Verpflichtungen begründe bereits die Einschätzung der negativen Zukunftsprognose. Überschuldung und wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit begründeten grundsätzlich die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden. Ein finanzielles Sanierungskonzept sei bislang nicht vorgelegt worden. Das Erfordernis einer Untersagung bestärke auch, dass der Kläger trotz des behördlichen Drucks keine erkennbaren Anstrengungen unternehme, um den rechtlichen Vorgaben nachzukommen. Die den Eintragungen im Führungszeugnis und Gewerbezentralregister zugrunde liegenden Tatsachen rundeten das Bild seiner Unzuverlässigkeit ab. Am 17. Oktober 2014 hat der Kläger gegen den Bescheid Klage erhoben. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 31. Dezember 2014 wurde die Klage hinsichtlich der verfügten Betriebseinstellung (Nrn. 2 und 3 des Bescheids) für erledigt erklärt und zudem die Gewährung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Unterfertigenden beantragt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, eine Notwendigkeit für den Bescheidserlass habe nicht bestanden, da der Kläger bereits am 9. September 2014 die Gewerbeabmeldung zum 1. August 2014 vorgenommen hätte. Für die Androhung unmittelbaren Zwangs zur Betriebsschließung habe aus Gründen der Verhältnismäßigkeit kein Raum bestanden. Für eine Gewerbeuntersagung über den Betrieb hinaus sei kein Raum, insoweit bleibe die Klage aufrechterhalten. Eine ordnungsgemäße Abwägung habe im Bescheid nicht stattgefunden. Im Übrigen sei auch der Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt. Weder am... April 2014 noch am... April 2014 und... Mai 2014 seien alkoholhaltige Getränke verabreicht worden. Es werde auch unzutreffend davon ausgegangen, dass ein vorsätzlicher Ausschank von alkoholischen Getränken stattgefunden habe. Mithin liege ein Abwägungsdefizit vor. Im Hinblick auf die behauptete Ordnungswidrigkeit vom... August 2014 sei das Verfahren vor dem Amtsgericht... mittlerweile nach 47 Abs. 2 OWiG eingestellt worden. Der Kläger beantragt, der Bescheid des Landratsamts Freising vom , AZ:..., wird aufgehoben, soweit dem Kläger in Ziffer 1 jede weitere Tätigkeit im Gaststättengewerbe, auf die 35 GewO anwendbar sei, im stehenden Gewerbe untersagt wird. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Hierzu wurde im Wesentlichen vorgetragen, der Gaststättenbetrieb sei zwischenzeitlich vollständig eingestellt worden. Soweit das Verfahren hinsichtlich der Gewerbeuntersagung betreffend die gemeldete Tätigkeit für erledigt erklärt worden sei, werde der Erledigungserklärung zugestimmt. Einer Gewerbeabmeldung komme keine konstitutive Wirkung zu. Außerdem stehe der Wahrheitsgehalt dieser Aussage im Hinblick auf die am... August 2014 erfolgte polizeiliche Kontrolle in Frage. Das Untersagungsverfahren könne gemäß 35 Abs. 1 Satz 3 GewO fortgesetzt werden, auch wenn der Betrieb des Gewerbes während des Verfahrens aufgegeben werde. Es sei in dem Bescheid ausführlich dargelegt worden, aus welchen Tatsachen sich die Unzuverlässigkeit des Klägers ergebe. Der Kläger sei wirtschaftlich wie persönlich als unzuverlässig zur Ausübung eines - auch erlaubnisfreien - Gaststättengewerbes zu beurteilen. Mit Beschluss vom 2. Juni 2015 wurde der Rechtsstreit zur Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen. Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe wurde mit Beschluss vom 16. Juni 2015 abgelehnt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, die vorgelegte Behördenakte sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

4 II. Das Gericht konnte trotz Ausbleibens der Klagepartei über die Sache verhandeln und entscheiden, da sie ordnungsgemäß geladen und in der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden war ( 102 Abs. 2 VwGO). Soweit die Beteiligten das Verfahren in Bezug auf Nrn. 2 und 3 des streitgegenständlichen Bescheids übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Im Übrigen ist die zulässige Klage unbegründet. Der Bescheid des Landratsamts vom... September 2014, soweit er weiterhin Streitgegenstand ist, ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten ( 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). An der Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung in Nr. 1 des Bescheids bestehen nicht bereits deshalb Zweifel, weil der Kläger das Gewerbe am 9. September 2014 rückwirkend zum 1. August 2014 gegenüber der zuständigen Gemeinde abgemeldet hätte. Zwar setzt eine Gewerbeuntersagung nach 35 Abs. 1 Satz 1 GewO grundsätzlich voraus, dass das Gewerbe, dessen Ausübung untersagt werden soll, noch im Zeitpunkt der Untersagungsverfügung tatsächlich ausgeübt wird (vgl. BVerwG, U. v C 10/03 - juris). Der Anzeige über die Betriebsaufgabe nach 14 Abs. 1 GewO ist jedoch diesbezüglich keine konstitutive Wirkung beizumessen (vgl. Marcks in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand August 2014, 35 Rn. 26). Die Gewerbeabmeldung ist nur ein Indiz dafür, dass das Gewerbe auch tatsächlich eingestellt werden soll. Diese rein tatsächliche Vermutung kann jedoch widerlegt werden. Dabei wird in diesem Zusammenhang die Vermutung stärker sein, dass ein angemeldetes Gewerbe begonnen, als die Vermutung, dass ein abgemeldetes Gewerbe auch tatsächlich eingestellt ist. Denn es liegt nahe, dass sich der Gewerbetreibende durch eine Scheinabmeldung einem drohenden Gewerbeuntersagungsverfahren entziehen will. Das Gewerbe muss daher ernsthaft und endgültig aufgegeben sein (z. B. Veräußerung, Verpachtung, Betriebseinstellung) und der Gewerbetreibende muss ggf. einen anderen Beruf ergriffen haben (vgl. Marcks in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand August 2014, 14 Rn. 48b, 35 Rn. 26). Im Fall des Klägers wäre die Vermutung einer Betriebseinstellung zum 1. August 2014 bereits dadurch widerlegt, dass im Betrieb des Klägers ausweislich der polizeilichen Ordnungswidrigkeitenanzeige am... August 2014 um ca Uhr eine Jugendschutzkontrolle durchgeführt wurde und der Ausschank von Getränken festgestellt wurde. Wie sich weiter aus der Behördenakte ergibt, wurde von Seiten des Landratsamts erst am 5. November 2014 festgestellt, dass die Gaststätte offensichtlich nicht mehr betrieben wurde. Wann der Kläger den Betrieb tatsächlich eingestellt hat, ist nicht bekannt. Auch wurde hierzu im Rahmen der Anhörung zum Erlass des Bescheids sowie auch im Klageverfahren nichts weiter vorgetragen. Wie sich aus den vom Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen ergibt, ist die tatsächliche Gewerbeabmeldung durch den Kläger im Übrigen frühestens erst ab dem 12. Dezember 2014 erfolgt. Das Landratsamt ist zu Recht von der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit des Klägers i. S. d. 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ausgegangen. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Gewerbetreibender dann gewerberechtlich unzuverlässig, wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß ausüben wird. Die Unzuverlässigkeit kann sich insbesondere aus mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit, dem Vorliegen von Steuerschulden, der Verletzung von steuerlichen Erklärungspflichten, dem Vorhandensein von Beitragsrückständen bei Sozialversicherungsträgern oder aus Straftaten und Ordnungswidrigkeiten ergeben (BVerwG, U. v C 146/80 - juris; BVerwG, B. v B 5/94 - juris; BVerwG, B. v B 226/96 - juris; BVerwG, B. v B 56/97 - juris; BVerwG, B. v B 26/98 - juris).

5 Für die erforderliche Prognose zur Feststellung der Unzuverlässigkeit ist aus den bereits vorhandenen tatsächlichen Umständen auf ein wahrscheinliches zukünftiges Verhalten des Gewerbetreibenden zu schließen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Unzuverlässigkeit ist wegen der Möglichkeit der Wiedergestattung des Gewerbes gemäß 35 Abs. 6 GewO der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (BVerwG, U. v C 17/79 - juris; BVerwG, B. v B 83/95 - juris). Nachträgliche Veränderungen der Sachlage, insbesondere eine Minderung von Verbindlichkeiten, bleiben außer Betracht (BayVGH, B. v ZB juris). Nach diesen Maßstäben ist die angefochtene Gewerbeuntersagung zu Recht ergangen. Das Landratsamt hat die negative Prognose über die gewerberechtliche Zuverlässigkeit des Klägers in nachvollziehbarer Weise auf die erheblichen Zahlungsrückstände des Klägers bei der... Bayern und dem Finanzamt..., die Eintragungen im Schuldnerverzeichnis, seine wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit sowie ergänzend auf die Eintragungen im Führungszeugnis und im Gewerbezentralregister gestützt. Wie sich der in der Behördenakte befindlichen Auskunft des Finanzamts... vom 28. Juli 2014 an das Landratsamt entnehmen lässt, resultierte die Verringerung der Steuerschuld von ,70 Euro (Stand ) auf 5.342,- Euro (Stand ) aus der Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldungen für 2012 und beruhte nicht auf geleisteten Zahlungen. Durch erneute Schätzungen war der Rückstand wieder auf 9.554,26 Euro angestiegen. Auch ein tragfähiges Sanierungskonzept hatte der Kläger nicht vorgelegt. Auf die Ursachen für die entstandenen Zahlungsrückstände kommt es nicht an, da sich die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit ausschließlich nach objektiven Kriterien bestimmt. Daher ist es grundsätzlich unerheblich, ob den Gewerbetreibenden hinsichtlich der Umstände, derentwegen ihm eine negative Prognose hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit seines künftigen gewerblichen Verhaltens ausgestellt werden muss, ein Verschuldensvorwurf trifft oder ihm diesbezüglich mildernde Umstände zur Seite stehen (vgl. BayVGH, B. v C juris Rn. 20). In Bezug auf den Getränkeausschank am... April 2014, am... April 2014 und am... Mai 2015 wurde der Kläger zwischenzeitlich mit rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts... vom... Oktober 2014 (Az.:...) dreier fahrlässiger Ordnungswidrigkeiten des Betreibens einer Gaststätte ohne die nach 2 Abs. 1 GastG erforderliche Erlaubnis schuldig gesprochen und mit Geldbußen belegt. Das Gericht ging dabei davon aus, dass die Einlassung des Klägers als Schutzbehauptung zu werten gewesen sei, und dass zu allen festgestellten Zeiten Alkohol ausgeschenkt worden sei. Zwar ging das Gericht zugunsten des Klägers auch davon aus, dass er fahrlässig gehandelt hat. Da es auf die Frage des Verschuldens in Bezug auf die Prognose über die gewerberechtliche Zuverlässigkeit jedoch nicht maßgeblich ankommt, kommt dem vorliegend keine entscheidende Bedeutung zu. Im Übrigen wären auch die wirtschaftlichen Umstände des Klägers hinreichend, um die negative Prognose in Bezug auf die gewerberechtliche Zuverlässigkeit des Klägers zu begründen. Anhaltspunkte, die diese Prognose in Zweifel ziehen könnten, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen. Die Klage war daher mit der Kostenfolge des 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils der Klage war über die Kosten des Verfahrens gemäß 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen zu entscheiden. Billigem Ermessen entspricht es im vorliegenden Fall, die Kosten auch insoweit dem Kläger aufzuerlegen. Er wäre auch in Bezug auf die in Nr. 2 des streitgegenständlichen Bescheid verfügte Aufforderung, den Betrieb spätestens einen Monat nach Unanfechtbarkeit des Bescheids einzustellen, voraussichtlich unterlegen, da sich die Gewerbeuntersagung als Grundverfügung als rechtmäßig erweist. Wie bereits ausgeführt, konnte das Landratsamt zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses nicht davon ausgehen, dass der Kläger den Betrieb bereits vollständig eingestellt hätte. Im Übrigen wäre nicht ersichtlich, wie der Kläger im Falle einer bereits tatsächlich erfolgten Betriebseinstellung durch eine Aufforderung, den Betrieb einzustellen, beschwert sein könnte. Gleiches gilt in Bezug auf die Zwangsmittelandrohung, gegen die ebenfalls keine rechtlichen Bedenken ersichtlich sind. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus 167 VwGO i. V. m. 708 ff. ZPO. Rechtsmittelbelehrung:

6 Soweit das Verfahren eingestellt wurde (Nr. I.), ist die Entscheidung unanfechtbar. Im Übrigen können die Beteiligten nach 124, 124 a Abs. 4 VwGO die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München, Hausanschrift: Bayerstraße 30, München, oder Postanschrift: Postfach , München schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, München, oder Postanschrift in München: Postfach , München Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, Ansbach einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof. Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.... Beschluss: Der Streitwert wird auf EUR ,- festgesetzt ( 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz i. V. m. Nr des Streitwertkatalogs 2013). Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München, Hausanschrift: Bayerstraße 30, München, oder Postanschrift: Postfach , München schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden....