Beschluss. In dem Vergabenachprüfungsverfahren

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1 Vergabekammer Schleswig-Holstein beim Ministerium für Wirtschaft, Technologie und Verkehr Postfach 7128, Kiel Beschluss Kiel, den 02.Oktober Az.: VK-SH 19/01- In dem Vergabenachprüfungsverfahren der Firma XXX vertreten durch XXX -Antragstellerin (ASt)- Verfahrensbevollmächtigte: XXX gegen die Stadt XXX vertreten durch XXX -Antragsgegnerin (AG)- betreffend das Ausschreibungs- und Vergabeverfahren Gebäude-, Inhalts- und Elektronikversicherung der Stadt XXX hat die Vergabekammer Schleswig-Holstein am 02. Oktober 2001 nach mündlicher Verhandlung am 28. September 2001 durch den Vorsitzenden MR Dr. Sachse, den hauptamtlichen Beisitzer Assessor Grundmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Assessor Seher beschlossen: 1

2 1. Es wird festgestellt, dass die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Klausel zur Übernahme einer Verpflichtung zur Zahlung einer jährlichen Courtage an den von der Antragsgegnerin beauftragten Versicherungsmakler die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Sie hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zu erstatten. 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. 4. Für diese Entscheidung wird eine Gebühr von DM 5.000,-- festgesetzt. Die Antragsgegnerin ist gem. 8 Abs. 1 Nr. 3 Verwaltungskostengesetz des Bundes von der Zahlung dieser Gebühr befreit. Der von der Antragstellerin eingezahlte Kostenvorschuss in Höhe von DM 5.000,-- wird nach Bestandskraft dieser Entscheidung erstattet. Die Antragstellerin wird gebeten, der Geschäftsstelle der Vergabekammer schriftlich eine Bankverbindung mitzuteilen, auf die der zu erstattende Betrag gezahlt werden soll. Gründe I. Die Parteien streiten um die Einhaltung von Vergabevorschriften aus einem mittlerweile aufgehobenen Vergabeverfahren. Die Parteien verbindet ein Rahmenvertrag über Sachversicherungen mit einem Prämienaufkommen von rund XXX jährlich. Der Vertrag läuft zum aus. Die AG entschied sich deshalb die Versicherungsleistungen auszuschreiben. 2

3 Zur Vorbereitung der Ausschreibung wollte die AG zunächst den Versicherungsmakler XXX (Fa. XXX) mit der Durchführung der Ausschreibung beauftragen. Nachdem die Fa. XXX jedoch mitteilte, dass es aus ihrer Sicht rechtliche Bedenken gegen die Mitwirkung eines Versicherungsmaklers bei einer Ausschreibung gäbe, nahm die AG Abstand von deren Einschaltung und beauftragte stattdessen am eine ehemalige Mitarbeiterin mit der Durchführung der Ausschreibung. Bei der nun folgenden Erstellung der Ausschreibung wirkte die Fa. XXX jedoch mit, indem sie zunächst vergleichbare Ausschreibungen beim Bundesanzeiger sowie diverse Leistungspakete verschiedener Versicherungen anforderte. Mit Schreiben vom übersandte sie einen Rohentwurf zum Ausschreibungstext sowie eine Ausschreibung der Stadt XXX als Beispiel und warf mehrere aus ihrer Sicht noch klärungsbedürftige Fragen auf. Der Entwurf enthält in Teil 1 folgende Bestimmung: Die Betreuung und Beratung des Versicherungsnehmers und das Inkasso erfolgt nach Abschluss der Versicherung durch die Firma XXX. Der Versicherer hat dem Versicherungsmakler eine laufende Courtage von 20 % der Nettoprämie zu vergüten. Beweggrund eine entsprechende Klausel in den Ausschreibungstext aufzunehmen, war der Wunsch der AG, dass die weitere Betreuung nach Abschluss eines Vertrages durch einen Versicherungsmakler ihres Vertrauens erfolgt. Als Makler sei dieser nämlich im Gegensatz zu dem Außendienst einer Versicherung - Sachwalter des Versicherungsnehmers und müsse deshalb in dessen Interesse handeln. Ferner habe die AG zu einem der Geschäftsführer der Fa. XXX, von welchem sie neun Jahre lang als ehemaliger Bezirkskommissar der ASt betreut wurde, bereits ein besonderes Vertrauensverhältnis. Am schloss die AG mit der Fa. XXX einen Maklervertrag. Danach übernimmt die Fa. XXX für die AG die Prüfung des Versicherungsbedarfes, die Vermittlung der für notwendig erachteten Versicherungsverträge mit Ausnahme der unter die Ausschreibung zum fallenden Verträge und im Schadensfall die 3

4 Regulierung. Die Fa. XXX wird bevollmächtigt, für die AG Erklärungen entgegenzunehmen und Verträge zu kündigen und neu abzuschließen. Die Vergütung sollte durch die Courtage, welche bei Abschluss von den Versicherungsgesellschaften zu leisten ist, abgedeckt werden. In der Folgezeit wurde die Fa. XXX auch bereits vor Abschluss des Maklervertrages - auf Basis des von ihr erstellten Rohentwurfes zur Risikoaufbereitung (vertragliche Vereinbarungen, Versicherungssummen, Klauseltexte) und Erstellung der Ausschreibungsunterlagen herangezogen. Am schrieb die AG dann Gebäude-, Inhalts- und Elektronikversicherungen im Rahmen eines europaweiten Vergabeverfahrens im offenen Verfahren gem. VOL Teil A, 3 a Nr. 1 a, 3 Abs. 1 Nr. 1 öffentlich aus. Die teilnehmenden Bieter sollten im Rahmen der Verdingungsunterlagen ein Angebot unterbreiten und dieses spätestens zum Submissionstermin am um Uhr vorlegen. Die Ausschreibung wurde am XXX in den Bekanntmachungen im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften und am XXX im Bundesausschreibungsblatt veröffentlicht. Die Leistungen umfassten den Neuabschluss von vier Versicherungen verschiedener Sparten mit dreijähriger Laufzeit, danach jährliche Verlängerung mit dreimonatiger Kündigungsfrist. In der Leistungsbeschreibung heißt es dann weiter: Nach Abschluss der Versicherungen durch die Stadt XXX erfolgt die weitere Betreuung durch die Firma XXX. Zur Betreuung gehören die Abwicklung des Inkassos, Vertragsgestaltung- und bearbeitung, Schadenabwicklung, Risikoberatung und Betreuung vor Ort und eine Jahresbesprechung. Hierzu gilt folgende Maklerklausel: Die Zustellung aller für den Versicherer bestimmten Anzeigen, Erklärungen oder Zahlungen durch den Versicherungsnehmer an die Maklerfirma steht der unmittelbaren Zustellung an den Versicherer gleich. Der Versicherer hat dem Versicherungsmakler eine laufende Courtage von DM ,-- jährlich zu vergüten. Diese Courtage fällt an wegen der durch den Makler vorgenommenen Aufbereitung des Risikos und seiner Mitwirkung an der 4

5 Erstellung der Ausschreibungsunterlagen, die als solche einen Vermittlungsakt darstellen. Weiterhin sahen die Bewerbungsbedingungen in Nr. 12 vor, dass eine Benachrichtigung über die Ablehnung des Angebotes nur erfolgt, wenn dieses schriftlich beantragt und ein Freiumschlag beigefügt wird. Am forderte die ASt die Ausschreibungsunterlagen an. Mit Schreiben vom rügte sie gegenüber der AG an der Ausschreibung verschiedene Passagen. Die Vereinbarung einer Courtage sei vergaberechtswidrig, da sie hier eine Verbindlichkeit eingehen müsse, die ansonsten nicht anfiele, da sie kommunale Auftraggeber ausschließlich durch ihre eigene Außenorganisation betreue. Die Leistung des Maklers beziehe sich auf Betreuungsaufgaben nach Vertragsschluss, habe daher mit dem Vertragsschluss selbst nichts zu tun und gehöre nicht in die Ausschreibung. Der Zuschlag sei von der Bereitschaft die Courtage zu zahlen abhängig, obwohl die Vergabe nach 97 Abs. 4 GWB nur nach Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde erfolgen dürfe. Schließlich werde gegen 6 Abs. 3 VOL/A verstoßen, da hiernach Dritten, die ein Interesse an der Vergabeentscheidung haben, eine Einflussnahme verwehrt sein solle. Hier habe der Versicherungsmakler jedoch ein unmittelbares Interesse daran, dass derjenige, der den Zuschlag erhält, ihm die Courtage zahle. Die AG teilte daraufhin mit Schreiben vom mit, dass sie keine Gründe sehe, die die Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigten. Die ASt könne jedoch ein Angebot einreichen. Am 28. August 2001 hat die ASt die Vergabekammer Schleswig-Holstein angerufen. Zum Eröffnungstermin am um Uhr lag der AG lediglich ein Angebot vor, welches die ASt abgegeben hatte. Die AG schloß das Angebot von der Wertung aus, weil dieses nicht der Leistungsbeschreibung entspreche, da hier bei der Gebäudeversicherung bei einigen Objekten keine Versicherung des Mietverlustes angeboten wurde. Die AG hob daher am das Vergabeverfahren auf und unterrichtete die ASt mit Schreiben vom hierüber. 5

6 Die ASt trägt vor, dass das Wettbewerbsprinzip des 97 Abs. 1 GWB verletzt sei, da nicht ersichtlich sei, aus welchem Rechtsgrund sie zur Provisionszahlung verpflichtet sei, zumal sie mit dem Versicherungsmakler keinen Vertrag abgeschlossen habe und dieses auch nicht tun werde. Die Courtagebestimmung sei rechtswidrig, da das Vergaberecht sowohl für die nach Vertragsabschluss folgende Betreuungstätigkeit, als auch für die Vermittlung des Vertrages durch Mitwirkung an der Ausschreibung eine Verprovisionierung ausschließe. Die Mitwirkung des Versicherungsmaklers an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen und die gleichzeitige Übernahme der Betreuung nach Vertragsabschluss verstoße gegen 2 und 6 VOL/A sowie gegen 16 VgV. Der Makler, von dessen Mitwirkung bei Vergabeentscheidung auszugehen sei, habe nämlich wegen der Provision ein eigenes Interesse an der Vergabeentscheidung. Schließlich verstoße Nr. 12 der Bewerbungsbedingungen gegen 13 VgV, da Bieter auch ohne Antrag Anspruch auf Information über das Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens habe. Das Vergabeverfahren sei daher rechtswidrig und aufzuheben. Die ASt hat zunächst beantragt, und festzustellen, dass das von der AG durchgeführte Vergabeverfahren über die Vergabe von Dienstleistungen hinsichtlich der Gebäude-, Inhalts- und Elektronikversicherung der Stadt XXX ab gegen die Bestimmungen über das Vergabeverfahren verstößt und die ASt hierdurch in ihren Rechten verletzt wird, das Vergabeverfahren aufzuheben. Sie beantragt nach Aufhebung des Vergabeverfahrens nunmehr, festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Einschaltung des Büros des Versicherungsmaklers XXX und durch die Gestaltung der Bedingungen des Ausschreibungs- und Vergabeverfahrens Gebäude-, 6

7 Inhalts- und Elektronikversicherung gegen Bestimmungen des Vergaberechts verstoßen hat und die Antragstellerin hierdurch in ihren Rechten verletzt worden ist. Die AG beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Sie trägt vor, die Aufbereitung des Versicherungsrisikos und die Betreuung der Versicherungsnehmerin als Vertragsgegenstand beeinflussten die Kalkulation der Bieter und müssten in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden. Die Fa. XXX werde nicht an der Vergabeentscheidung mitwirken, diese erfolge durch den Bürgermeister bzw. die zuständigen Gremien der AG. Ferner entstünde der ASt durch die Maklercourtage kein Schaden, da die ASt diese Zahlungen in ihre Prämienkalkulation miteinbeziehen würde und letztlich die AG die Courtage übernehme. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Vergabeakten verwiesen, die der Vergabekammer vorlagen. II. Der Antrag ist zulässig und begründet. 1. Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Schleswig-Holstein ergibt sich aus 104 GWB i.v.m. 100 GWB und 2 Nr. 3 VgV. Der Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB ist nur eröffnet, wenn der geschätzte Auftragswert den Schwellenwert erreicht oder übersteigt ( 100, 127 GWB i.v.m VgV). Die Jahresprämie, welche derzeit von der AG an die ASt gezahlt wird, beläuft sich auf DM XXX Da der Auftrag für einen Zeitraum von drei Jahren ausgeschrieben wurde, ist für die Berechnung des Schwellenwertes von dem dreifachen Jahreswert der derzeitigen Prämie auszugehen ( 3 Abs. 3 VgV). 7

8 Damit ist der gem. 2 Nr. 3 VgV einschlägige Schwellenwert von ,00 überschritten. 2. Der Antrag ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag nach 114 Abs. 2 Satz 2 GWB zulässig. Nach 114 Abs. 2 Satz 2 GWB spricht die Vergabekammer für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens auf Antrag eines Beteiligten aus, ob eine Rechtsverletzung vorlag. Dieses Verfahren wurde nach dem Modell der Fortsetzungsklage nach 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gestaltet (vgl. Boesen, Vergaberecht, 114, Rn. 62) a) Das Nachprüfungsverfahren hat sich durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die AG am erledigt. b) Die ASt hat ein Feststellungsinteresse. Die ASt begründete dieses Feststellungsinteresse mit einer Wiederholungsgefahr bei zukünftigen Vergabeverfahren. Eine solche Gefahr sieht auch die Kammer, zumal die AG weiterhin aufgrund des Maklervertrages vom an den eingeschalteten Versicherungsmakler gebunden ist. Sie beabsichtigt auch offenbar nunmehr im Wege des Verhandlungsverfahrens unter Einschaltung des Maklers die Leistung zu vergeben. Diese Umstände begründen eine konkrete Wiederholungsgefahr, so dass ein Feststellungsinteresse gegeben ist. c) Die ASt beantragte in der mündlichen Verhandlung vom gem. 114 Abs. 2 Satz 2 GWB festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen habe. Sie hat daher den Gegenstand ihres Antrages in einen Feststellungsantrag geändert. Ein solcher Antrag setzt nach allgemeinem Verständnis voraus, dass die ASt vor der Erledigung des Vergabeverfahrens einen Antrag auf Nachprüfung stellte. Ein solcher zulässiger Antrag lag vor. 8

9 Die ASt war antragsbefugt gem. 107 Abs. 2 GWB, da sie ein Interesse hatte sich als Bieter am Vergabeverfahren zu beteiligen, sich jedoch gegen die Art der Ausschreibung wendete. Nach ihrem Vorbringen, dass die Ausschreibung u.a. sowohl gegen das Wettbewerbsprinzip des 97 Abs. 1 GWB verstoße, als auch entgegen 97 Abs. 4 und 2 VOL/A vergabefremde Kriterien ohne Rechtsgrund als Zuschlagskriterium einbringe, war die Möglichkeit einer Verletzung von subjektiven Rechten der ASt gegeben. Ferner hatte die ASt auch hinreichend dargelegt, dass ihr durch die behaupteten Verletzungen der Vergabevorschriften ein Schaden drohe. Der Schaden besteht einerseits darin, dass bei weiterem Fortgang des Vergabeverfahrens die ASt bei Zuschlag eine unter Umständen nicht geschuldete Maklercourtage hätte zahlen müssen. Andererseits könnte sie den Zuschlag nicht erhalten. Sie hätte nämlich bei Erstellung ihres Angebots die Courtage in die Kalkulation miteinbeziehen müssen. Hierbei wäre sie jedoch Gefahr gelaufen, dass sie ein zu hohes Angebot abgibt, da sie üblicherweise im kommunalen Bereich nicht mit Versicherungsmaklern zusammenarbeitet und anders als Mitbewerber- deshalb die Courtage als Zusatzposition einkalkulieren hätte müssen. Die ASt kam ihrer Rügeobliegenheit nach 107 Abs. 3 GWB nach, indem sie gegenüber der AG mit Schreiben vom Mängel in der Ausschreibung rügte. Die ASt hatte zuvor mit Schreiben vom , eingegangen bei der AG am , die Ausschreibungsunterlagen angefordert. Sie rügte damit unmittelbar nach Eingang der Ausschreibungsunterlagen noch in der gleichen, der 31. Kalenderwoche. Die Rüge erfolgte somit unverzüglich i.s. des 107 GWB. 2. Der Antrag ist auch begründet. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist begründet, wenn zum Zeitpunkt der Erledigung des Vergabeverfahrens eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. 9

10 Hier lag die Rechtsverletzung in der Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen. Die AG verstieß durch die Courtageklausel in den Verdingungsunterlagen gegen das Wettbewerbsprinzip gem. 97 Abs. 1 GWB i.v.m. 2 Nr. 1 VOL/A und gegen das Verbot der Einbeziehung vergabefremder Aspekte gem. 97 Abs. 4 GWB i.v.m. 2 Nr. 2, 3 VOL/A und verletzte die ASt damit in ihren subjektivem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. a) Die Ausschreibung verstieß gegen 97 Abs. 1 GWB i.v.m. 2 Nr. 1 VOL/A. Nach den genannten Bestimmungen sind Leistungen im Wettbewerb zu vergeben. Dieses beinhaltet, dass grundsätzlich mehrere, konkurrierende Bieter zum Zwecke der Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand herangezogen werden sollen. Es müssen für alle Bieter gleiche Wettbewerbsbedingungen bestehen. Ferner darf die Vergabe nicht durch wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen beeinträchtigt werden ( 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A). Eine solche ist die Forderung des Auftraggebers nach Übernahme von sachfremden Verpflichtungen als Bedingung für die Auftragserteilung. Die Vergabestelle darf den Bieter nicht verpflichten, durch den Zuschlag eine ihn nicht treffende Schuld zu übernehmen, indem er für Verbindlichkeiten eintritt, die ihn nicht treffen. Es verstößt gegen das Vergaberecht einem erfolgreichen Bieter eine Courtageverpflichtung für Maklerleistungen aufzuerlegen, die er gäbe es eine entsprechende Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen nicht- nicht vergüten müsste (vgl. OLG Celle, Beschl. v , 13 Verg 1/01; Daub/Eberstein, Komm. zur VOL/A, 2, Rn. 7 f., 14). Die Courtageklausel in den Verdingungsunterlagen war vergaberechtswidrig, da weder für die ASt, noch für andere Bieter ein Rechtsgrund zur Zahlung einer Courtage an den von der AG beauftragten Versicherungsmakler besteht. Nach zivilrechtlichen Grundsätzen setzt die Vergütung in Form einer Courtage voraus, dass die Maklertätigkeit als Vermittlungs- oder Nachweisleistung für den Vertragsschluss zumindest mitursächlich war. Für die vermittelnde Tätigkeit wird ein Fördern der Abschlussbereitschaft des Dritten durch unmittelbares oder mittelbares Einwirken auf dessen Willensentschluss gefordert. Beim Nachweis 10

11 muss der Makler dem Kunden den Anstoß gegeben haben, in konkrete Verhandlung über den angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Ferner muss sich der Abschluss bei wertender Betrachtung als Verwirklichung der durch den Nachweis geschaffenen Gelegenheit darstellen (vgl. BGH, VersR 1996, 500; Palandt, BGB, 60. Aufl., 652, Rn ; Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., Anh. zu 43-48, Rn. 33). Nach der Leistungsbeschreibung der AG sollte die Verpflichtung zur Zahlung der Courtage für die Aufbereitung des Risikos und die Mitwirkung an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen entstehen, die einen Vermittlungsakt darstellen sollen. Beide Tätigkeiten stellen jedoch nach den obigen zivilrechtlichen Grundsätzen keinen Vermittlungsakt dar. Sie sind auch kein Rechtsgrund für eine Verpflichtung zur Courtageleistung, da diese Leistungen nicht vertragsabschlussbezogen sind. Der Versicherungsmakler wird durch die Risikoaufbereitung und die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen nicht unmittelbar nach außen tätig. Er vermittelt keinen Vertrag und weist auch keine Abschlussmöglichkeit nach. Vielmehr erfolgt hierdurch lediglich die interne Beratung der Vergabestelle, welche die Ausschreibung vorbereitet. Die Courtageklausel vermag daher eine rechtliche Verbindlichkeit der Bieter nicht zu begründen und war somit vergaberechtswidrig. Etwas anderes ergäbe sich auch nicht bei Betrachtung der Klausel als selbständiges Provisionsversprechen. Abgesehen davon, dass die Courtageklausel dann problematisch im Hinblick auf das AGBG wäre, würde die Vergabestelle hier letztlich die Kosten für die Vorbereitung und die Durchführung des Vergabeverfahrens auf den (erfolgreichen) Bieter abwälzen. Diese sollen Bieter jedoch gerade nicht tragen, wie aus 20 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A (im Umkehrschluss) folgt. Schließlich ist zu beachten, dass die ASt von vornherein im Vergabeverfahren deutlich machte, dass sie nicht zu einer Zusammenarbeit mit dem von der AG benannten Versicherungsmakler bereit sei. Zwar ist ein Versicherer nach Vertragsschluss zur Zusammenarbeit mit einem vom Versicherungsnehmer benannten Makler verpflichtet. Vor Abschluss eines Vertrages gilt jedoch, dass 11

12 der Versicherer ohne Begründung die Zusammenarbeit mit dem Versicherungsmakler ablehnen kann. Es kommt dann zu keiner Zusammenarbeit mit dem Makler und auch zu keinem Courtageanspruch des Maklers gegen den Versicherer (vgl. Prölls/Martin, VVG, Anh. zu 43-48, Rn. 23). Bereits aus diesem Grunde konnte eine rechtliche Verbindlichkeit zur Zahlung einer Courtage für die ASt nicht entstehen. b) Die Ausschreibung verstieß gegen 97 Abs. 4 GWB i.v.m. 2 Nr. 3 VOL/A. Nach den genannten Vorschriften sind Leistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu vergeben. Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. Die Verpflichtung zur Courtagezahlung ergab sich, wie dargelegt, nicht aufgrund einer rechtlichen Grundlage. Da jedoch die Leistungsbeschreibung der AG, die Grundlage für die Angebotsabgabe und Vergabe der Leistungen ist, gerade eine Courtageklausel vorsieht, ist es offenkundig, dass die AG auch gegen das Verbot der Einbeziehung vergabefremder Aspekte (ohne gesetzliche Grundlage) verstieß. Es bestand nämlich die Gefahr, dass die AG bei der Wertung der Angebote, die Bereitschaft der Bieter, mit dem von der AG beauftragten Versicherungsmakler zusammenzuarbeiten, als Entscheidungskriterium herangezogen hätte. Angebote, die nicht eine Zusammenarbeit mit dem Versicherungsmakler vorsehen, hätten als nicht konform mit den Verdingungsunterlagen ausgeschieden werden können. Diese Gefahr bestand besonders für Angebote der ASt, die deutlich machte, dass sie nicht gedenkt, mit dem Versicherungsmakler zusammenzuarbeiten. Da hier eine Rechtsverletzung bereits durch die Verwendung der Courtageklausel in den Ausschreibungsunterlagen vorlag, kann dahinstehen, ob generell die Einbeziehung der Fa. XXX in das Vergabeverfahren bereits vergaberechtswidrig war. Die Kammer hat jedoch Zweifel hieran, da eine externe Beratung der Vergabestelle vor Ausschreibung, - wie auch die Betreuung nach Vertragsschluss - durch einen Versicherungsmakler noch nicht vergaberechtswidrig ist. Diese Grenze wird jedoch 12

13 bei einer Einflussnahme des Maklers auf die Vergabeentscheidung oder die Verpflichtung zur Übernahme einer sachfremden Verbindlichkeit durch den erfolgreichen Bieter überschritten. III. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 und 4 GWB. Die AG hat als unterliegende Beteiligte nach 128 Abs. 3 GWB die Kosten des Verfahrens zu tragen. Nachprüfungsverfahren nach 107 ff. GWB sind gebührenpflichtig. Die Vergabekammer kann hierfür Gebühren bis DM ( 128 Abs. 2 Satz 3 GWB), bei außergewöhnlich hoher wirtschaftlicher Bedeutung oder außergewöhnlich hohem Aufwand bis zu DM, erheben ( 128 Abs. 2 Satz 4 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Entspricht die wirtschaftliche Bedeutung dem Durchschnitt, ist grundsätzlich eine mittlere Gebühr angemessen. Entsprechend den Erfahrungswerten aus den Verfahren des Vergabeüberwachungsausschusses des Bundes ist jedenfalls solange die Vergabekammer des Landes Schleswig-Holstein aufgrund genügend eigener Verfahren keine entgegenstehenden Erkenntnisse zur Verfügung stehen der regelmäßigen Höchstgebühr von DM eine Auftragssumme von 300 Mio. DM gegenüber zu stellen, während der Mindestgebühr von DM die Auftragssumme bis zu einem Wert von 2 Mio. DM (alle Auftragssummen bis zur Höhe des Schwellenwertes von 1 Mio. EURO für Teillose in VOB-Verfahren) zuzuordnen sind (vgl. Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes, VK 7/99 vom 5. Juli 1999). Unter dieser Prämisse ist bei dem hier anzunehmenden Auftragswert von XXX.XXX,- - DM eine Gebühr in Höhe von 5.000,-- DM als angemessen anzusehen. Dabei wird 13

14 davon ausgegangen, dass der sachliche und personelle Aufwand bei der Vergabekammer durchschnittlich war. Die AG ist gem. 8 Abs. 1 Nr. 3 Verwaltungskostengesetz des Bundes von der Zahlung der Gebühr befreit. Sie hat jedoch gem. 128 Abs. 4 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der ASt zu tragen. Die Kammer erachtet gem. 128 Abs. 4 GWB i.v.m. 120 Abs. 3 Landesverwaltungsgesetz (LVwG) angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die ASt für notwendig. Rechtsbehelfsbelehrung Gem. 116 Abs. 1 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Sie wäre innerhalb einer Notfrist von 2 Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht, Gottorfstraße 2, Schleswig, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, 2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Dr. Sachse Grundmann Seher 14