Bilanzielle und steuerliche Gestaltung von Fremd- und Eigenkapital bei der Restrukturierung von Unternehmen

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1 Bilanzielle und steuerliche Gestaltung von Fremd- und Eigenkapital bei der Restrukturierung von Unternehmen Dr. Henning Bloß LL.M. (LSE) Dr. Uwe H. Steininger 25. November 2009 Heymann & Partner

2 Gliederung A. Maßnahmen zur Restrukturierung von Schulden und ihre bilanziellen Auswirkungen 3 1. Handelsbilanz 3 2. IFRS Bilanz 4 3. Überschuldungsbilanz 5 4. Steuerbilanz 6 B. Übersicht Qualifikation von Fremd- und Eigenkapitalinstrumenten 7 C. Steuerliche Aspekte der Restrukturierung 8 1. Sanierungsgewinn 8 2. Verlustabzugsbeschränkung 9 3. Zinsschranke Grunderwerbsteuer 12 D. Fallbeispiele Debt-Equity-Swap Debt-Mezzanine-Swap Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt

3 A. Maßnahmen zur Restrukturierung von Schulden und ihre bilanziellen Auswirkungen 1. Handelsbilanz Verbindlichkeiten können in Finanzierungsinstrumente umgewandelt werden, die eigenkapitalähnlichen Charakter haben und dann entsprechend in der Handelsbilanz auszuweisen sind (z.b. Genussrechte und stille Beteiligung Voraussetzung für Ansatz als Eigenkapital nach IDW (HFA 1/1994): (i) Erfolgsabhängigkeit, (ii) Verlustteilnahme, (iii) Langfristigkeit und (iv) Nachrangigkeit). Verbindlichkeiten, deren Tilgung oder Verzinsung ausschließlich aus künftigen Jahresergebnissen (Bilanzgewinn, Jahresüberschuss) vorzunehmen sind, z.b. bei partiarischen Darlehen, werden handelsrechtlich erst dann aufwandswirksam passiviert, wenn ein entsprechender Jahresertrag anfällt; vorher fehlt die wirtschaftliche Verursachung. Forderungen Dritter und Gesellschafter bleiben handelsrechtlich auch dann Verbindlichkeiten, wenn ein Rangrücktritt vereinbart ist. Forderungsverzicht führt zur erfolgswirksamen Ausbuchung der Verbindlichkeit beim Schuldner. Ausnahme: Forderungsverzicht durch Gesellschafter mit der Bestimmung, Verbindlichkeit in die Kapitalrücklage einzustellen. Forderungsverzicht mit Besserungsschein: Wiederaufleben der Verbindlichkeit hängt ab von Erzielung eines Jahresüberschusses. Mit Eintritt der Besserungsbedingung ist die Verpflichtung aufwandswirksam zu passivieren (auch wenn die ursprüngliche Verbindlichkeit erfolgsneutral in die Kapitalrücklage ausgebucht wurde). 3

4 A. Maßnahmen zur Restrukturierung von Schulden und ihre bilanziellen Auswirkungen Schuldübernahme mit Verzicht auf Regressanspruch gegen Tochtergesellschaft ( Debt-Push-Up ): Ausbuchen der Verbindlichkeit erfolgt ertragsneutral, da in Höhe der gesamten Forderung eine verdeckte Einlage vorliegt. 2. IFRS - Bilanz Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital richtet sich nach tatsächlichem wirtschaftlichen Gehalt der vertraglichen Vereinbarung. Jede rechtliche, aber auch faktische Rückzahlungsverpflichtung bewirkt Einstufung des Finanzinstruments als Fremdkapital. Dies führt vielfach zu einer Umqualifizierung von HGB Eigenkapitalinstrumenten in Fremdkapital, z.b. bei Genussrechten mit best. Laufzeit. Forderungsverzicht durch Drittgläubiger führt zur erfolgswirksamen Ausbuchung der Verbindlichkeit; soweit Forderungsverzicht durch Gesellschafter als Gesellschafterbeitrag zu qualifizieren ist (d.h. kein Verzicht wie andere Gläubiger), erfolgt erfolgsneutrale Ausbuchung der Verbindlichkeit nach IAS 1.98 und F 70 ins Eigenkapital. Forderungsverzicht gegen Besserungsschein begründet Austausch von Schuldinstrumenten mit substantiell verschiedenen Vertragsbedingungen, der nach IAS wie eine Tilgung der ursprünglichen Schuld und eine Begründung einer neuen finanziellen Verbindlichkeit (in Höhe der abgezinsten erwarteten zukünftigen Auszahlungen) zu behandeln ist. 4

5 A. Maßnahmen zur Restrukturierung von Schulden und ihre bilanziellen Auswirkungen Fremdkapital ist auch nach IFRS trotz Rangrücktritt als Verbindlichkeit auszuweisen. 3. Überschuldungsbilanz Alle Gesellschafterdarlehensforderungen, für die ein Nachrang hinter die Forderungen gemäß 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO vereinbart ist, sind nicht als Verbindlichkeiten auszuweisen ( 19 Abs. 2 Satz 2 InsO n.f.). Qualifizierter Rangrücktritt auf die Stufe der Anteilseigner, wie vom BGH 2001 gefordert, ist jedenfalls für Gesellschafterdarlehen nicht mehr erforderlich. Auch für Drittgläubiger ist nach richtiger Auffassung Rangrücktritt hinter andere Gläubiger i.s.d. 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO (aber vor Gesellschafter) ausreichend ( 19 Abs. 2 Satz 2 InsO n.f. analog). 5

6 A. Maßnahmen zur Restrukturierung von Schulden und ihre bilanziellen Auswirkungen 4. Steuerbilanz 5 Abs. 2a EStG verbietet Passivierung von Verbindlichkeiten, die ausschließlich aus künftigen Einnahmen oder Gewinnen getilgt werden. Verbindlichkeit ist erst zu passivieren, wenn die Einnahmen bzw. Gewinne entstanden sind. Gestaltungsmöglichkeit: Ist Tilgung auch aus freiem Vermögen zulässig, sind die Instrumente auch steuerlich als Fremdkapital einzustufen und zu passivieren. Die Einbringung oder der Erlass von Forderungen durch Dritte führt zu steuerlichem Ertrag bei der Gesellschaft in Höhe der gesamten Forderung, also auch in Höhe des werthaltigen Teils. Die Einbringung oder der Erlass von Forderungen durch Gesellschafter ist steuerneutrale Einlage, soweit diese werthaltig sind; in Höhe des nicht werthaltigen Teils der Forderungen entsteht steuerlich Ertrag. Befreiende Schuldübernahme durch Muttergesellschaft ( Debt-Push-Up ) begründet verdeckte Einlage in Höhe der gesamten Forderung. Trotz Rangrücktritts bleiben die Verbindlichkeiten steuerbilanziell bestehen, es sei denn, der Rangrücktritt wird so vereinbart, dass Schulden ausschließlich aus künftigen Gewinnen oder Einnahmen zu tilgen sind ( 5 Abs. 2a EStG). 6

7 B. Übersicht Qualifikation von Fremd- u. Eigenkapitalinstrumenten Instrument Vergütung / Zinsen Verlustbeteiligung Rückzahlungsanspruch Anteil am Liquidationserlös Mitwirkungsund Kontrollrechte HGB Qualifikation Steuerliche Qualifikation Einkommens- Qualifikation Eigenkapital gewinnabhängig Ja nein ja ja EK EK Dividende Eigenkapital fest Ja nein ja ja EK EK Dividende Genussrecht gewinnabhängig ja nein ja ja/nein EK EK wie Dividende Genussrecht gewinnabhängig nein Ja nein nein FK FK Zinsen Genussrecht fest nein Ja nein nein FK FK Zinsen Atypische Stille Gesellschaft gewinnabhängig ja nein ja (Anteil an stillen Reserven) ja FK EK (Grds.) gewerbliche Einkünfte Typische Stille Gesellschaft gewinnabhängig ja (nein) nein (ja) nein nein FK FK Zinsen Gewinnabhängiges / partiarisches Darlehen (PPL) Normales Darlehen gewinnabhängig nein ja nein nein FK FK Zinsen fest nein ja nein nein FK FK Zinsen 7

8 C. Steuerliche Aspekte der Restrukturierung 1. Sanierungsgewinn Gewinne aus dem Verzicht von Forderungen (Sanierungsgewinn) werden nach dem BMF- Sanierungserlass vom 27. März 2003 unter folgenden Voraussetzungen aus Billigkeitsgründen nach vollständiger Verlustverrechnung steuerfrei behandelt: (i) (ii) Sanierungsbedürftigkeit des Schuldners, Sanierungsfähigkeit des Schuldners, (iii) Sanierungseignung des Schulderlasses, (iv) Sanierungsabsicht des Gläubigers UND (v) entsprechender Antrag. Praktische Probleme bei Anwendung des BMF-Sanierungserlasses: Unterschiedliche Entscheidungen des FG München (2007) und des FG Köln (2008) zur rechtlichen Zulässigkeit der Anwendung des Erlasses im Lichte der Abschaffung des 3 Nr. 66 EStG a.f. Über Gewerbesteuererlass muss mit zuständigen Gemeinden verhandelt werden (kann langwieriger Prozess sein), da diese nicht an BMF-Schreiben gebunden sind. 8

9 C. Steuerliche Aspekte der Restrukturierung Debt-Equity-Swap: nach derzeitiger Verwaltungspraxis fehlt es an der Sanierungsabsicht des Gläubigers, wenn dieser unter dem Nominalbetrag erworbene Darlehensforderungen in Eigenkapital tauscht; Begründung: Gläubiger erbringt keinen Sanierungsbeitrag. 2. Verlustabzugsbeschränkung Die unmittelbare oder mittelbare Übertragung von mehr als 25% des gezeichneten Kapitals innerhalb von fünf Jahren an einen Erwerber (oder mehrerer Erwerber acting in concert ) führt zum anteiligen, die Übertragung von mehr als 50% führt zum vollständigen Wegfall der Verlustvorträge, der laufenden Verluste und Zinsvorträge. Diese Regelungen gelten auch für einer Übertragung gleichgestellte Maßnahmen, die dem Erwerber eine dem Vollrecht wirtschaftlich gleichgestellte Rechtsposition einräumen, z.b. Kapitalerhöhung und Ausgabe von eigenkapitalähnlichen Genussrechten (BMF). Unterjähriger Beteiligungserwerb: Erfolgt schädlicher Beteiligungserwerb während des laufenden Wirtschaftsjahrs, unterliegt auch ein bis zu diesem Zeitpunkt erzielter Verlust der Verlustabzugsbeschränkung nach 8c KStG. Problem: Verlust in der ersten und höherer Gewinn in der zweiten Teilperiode. 9

10 C. Steuerliche Aspekte der Restrukturierung Verlust des gesamten Wirtschaftsjahrs, in dem das schädliche Ereignis eingetreten ist, ist zeitanteilig aufzuteilen (Ergebnisaufteilung); aber: abweichende, wirtschaftlich begründete Aufteilung bei entsprechendem Nachweis möglich (z.b. durch Zwischenabschluss). Eingreifen des Sanierungsprivilegs, wenn: (i) (ii) der Beteiligungserwerb zum Zweck der Sanierung erfolgt (d.h. wenn er zum Zeitpunkt der drohenden oder eingetretenen Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung der Körperschaft stattfindet), und die wesentlichen Betriebsstrukturen (u.a. Lohnsumme) erhalten bleiben. Sanierungsprivileg gilt derzeit nur für Anteilsübertragungen zwischen dem 1. Januar 2008 und 31. Dezember Der Erhalt der wesentlichen Betriebsstrukturen setzt voraus: (i) (ii) Befolgen einer abgeschlossenen Betriebsvereinbarung zur Arbeitsplatzregelung, Summe der Lohnsummen innerhalb der fünf Jahre nach Beteiligungserwerb darf nicht 400% der Ausgangslohnsumme unterschreiten ODER (iii) Zuführung von wesentlichem Betriebsvermögen durch Einlagen innerhalb von 12 Monaten nach Beteiligungserwerb in Höhe von mindestens 25% des Aktivvermögens laut Steuerbilanz. 10

11 C. Steuerliche Aspekte der Restrukturierung Abmilderung der Beschränkungen durch Wachstumsbeschleunigungsgesetz (WbG-E): Konzernprivileg: kein schädlicher Beteiligungserwerb, wenn an dem übertragenden und an dem übernehmenden Rechtsträger dieselbe Person zu jeweils 100 Prozent mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist. Stille-Reserven Escape: Nicht genutzte Verluste bleiben erhalten, soweit sie die auf sie entfallenden stillen Reserven nicht übersteigen. Die Ermittlung der stillen Reserven erfolgt durch Gegenüberstellung des (anteiligen) Eigenkapitals (laut Steuerbilanz) und dem gemeinen Wert der Anteile (in der Regel Kaufpreis). Steuerpflichtiger trägt Darlegungs- und Beweislast für Höhe der stillen Reserven. Sanierungsklausel gilt unbefristet über 2009 hinaus; aber entspr. Einschränkung der Alternative (iii) für den Nachweis des Erhalts der wesentlichen Betriebsstrukturen : Leistungen der Kapitalgesellschaft an Gesellschafter innerhalb von drei Jahren nach Zuführung des neuen Betriebsvermögens mindern den Wert des zugeführten Betriebsvermögens. 3. Zinsschranke Zinsaufwendungen sind als Betriebsausgaben abziehbar bis zur Höhe des im Unternehmen anfallenden Zinsertrags desselben Jahres, der darüber hinaus gehende Nettozinsaufwand nur bis zur Höhe von 30% des steuerpflichtigen EBITDA. Insbesondere relevant bei Gewährung von new money sowie Veränderung der Eigenkapitalstruktur im Konzern zu Lasten der Schuldnergesellschaft durch Übertragung von Forderungen in Konzern. 11

12 C. Steuerliche Aspekte der Restrukturierung Ausnahmen: (i) Freigrenze (durch WbG-E dauerhafte Erhöhung auf EUR 3 Millionen), (ii) Konzernklausel und (iii) Escape-Klausel. 4. Grunderwerbsteuer Unmittelbare oder mittelbare Übertragung von 95% der Anteile an Gesellschaft mit Grundbesitz löst Grunderwerbsteuer aus (insbes. Debt-Equity-Swap). Lösungsalternativen: Erwerb von nur 94,9% der Anteile durch Investor und der übrigen 5,1% durch unabhängigen Dritten, z.b. unter Verwendung einer GmbH & Co. KG ( blocker-structure ) Konzernprivileg nach WbG-E bei Umstrukturierungen nach 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UmwG (Verschmelzungen, Spaltungen und Vermögensübertragungen). 12

13 D. Fallbeispiele Debt-Equity-Swap 1. Ausgangsstruktur G 1 G 2 50% 50% Banken Darlehen 1 (teilw. nicht werthaltig) X-GmbH Darlehen 2 (teilw. nicht werthaltig) Banken Ursprüngl. Kaufpreis für Ziel-GmbH (mit Grundbesitz): Ursprüngl. Eigenkapital X-GmbH: Fremdkapital X-GmbH: Verluste X-GmbH 2010: Verlustvortrag X-GmbH 2009: Eigenkapital 2010: Verschmelzung (in 2006) EUR 100 Mio. EUR 25 Mio. EUR 75 Mio. EUR 20 Mio. EUR 15 Mio../. EUR 10 Mio. Ziel- GmbH 13

14 D. Fallbeispiele Debt-Equity-Swap 2. Zielstruktur Fonds 1 Fonds 2 50% 50% Darlehen 1 (teilw. nicht werthaltig) X-GmbH Darlehen 2 (teilw. nicht werthaltig) Erwerb der Anteile an X-GmbH durch Fonds 1 und 2 in 2010 für einen Gesamtkaufpreis von: EUR 0,5 Mio. Erwerb der Darlehen 1 und 2 durch Fonds 1 und 2 in 2010 für einen Gesamtkaufpreis von: EUR 30 Mio. Anschließender Verzicht durch Fonds 1 und 2 in 2010 auf nicht werthaltigen Darlehensteil in Höhe von: EUR 45 Mio. 14

15 D. Fallbeispiele Debt-Equity-Swap a) Handels- und IFRS - Bilanz Der Forderungsverzicht (ggf. gegen Besserungsschein) in Höhe von EUR 45 Mio. ist bei entsprechender Bestimmung durch die Gesellschafter erfolgsneutral als Kapitalrücklage im Eigenkapital ( 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) zu buchen. b) Überschuldungsbilanz: Forderungsverzicht führt zum Wegfall der Verbindlichkeit. c) Steuerrecht Forderungsverzicht auf nicht werthaltige Darlehensforderung führt zu Ertrag von EUR 45 Mio. Verrechnung mit Verlusten in 2010 in Höhe von EUR 20 Mio. offen unter Regelung zur Verlustabzugsbeschränkung (Problem unterjährige Veräußerung). Verrechnung mit Verlustvortrag 2009 ggf. in Höhe von EUR 0,5 Mio. unter Stille-Reserven Escape Klausel (Problem: Höhe der stillen Reserven bei negativen EK); jedenfalls Verrechnung von EUR 15 Mio. möglich, soweit Voraussetzungen des Sanierungsprivilegs vorliegen und Regelung entsprechend WbG-E über 2009 hinaus zur Anwendung kommt. 15

16 D. Fallbeispiele Debt-Equity-Swap Voraussetzungen des Sanierungserlasses mangels Sanierungsabsicht nach Auffassung Finanzverwaltung beim Debt-Equity-Swap nicht gegeben. Ergebnis: Steuerlicher Buchgewinn von jedenfalls EUR 9,5 Mio. (auf Basis des WbG-E) und damit Sanierung gescheitert! Erwerb von 95% der Anteile an X-GmbH durch die Fonds 1 und 2 löst GrESt aus. 16

17 D. Fallbeispiele Debt-Mezzanine-Swap 1. Ausgangsstruktur G 1 G 2 Banken Darlehen 1 (teilw. nicht werthaltig) X-AG Darlehen 2 (teilw. nicht werthaltig) Banken Kaufpreis für Ziel-GmbH: Eigenkapital X-AG: Fremdkapital X-AG: Verluste X-AG 2010: Verschmelzung (in 2006) EUR 100 Mio. EUR 25 Mio. EUR 75 Mio. EUR 20 Mio. Verlustvortrag X-AG 2009: EUR 15 Mio. Ziel- GmbH 17

18 D. Fallbeispiele Debt-Mezzanine-Swap 2. Zielstruktur G 1 G 2 Banken Darlehen 1 (teilw. nicht werthaltig) X-AG Darlehen 2 (teilw. nicht werthaltig) Banken Optionsgenussrechte Verkauf Darlehen Verkauf Darlehen Fonds Kaufpreis Darlehen: EUR 30 Mio. 18

19 D. Fallbeispiele Debt-Mezzanine-Swap Umwandlung Darlehen in Optionsgenussrechte Erfordert HV Zustimmung bei X-AG, Prüfung der Werthaltigkeit der Darlehen nach Sacheinlagevorschriften sowie Schaffung bedingten Kapitals unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre. a) Ausgestaltung der Genussrechte Rangrücktritt im Insolvenzverfahren und bei Liquidation außerhalb eines Insolvenzverfahrens mit Vorrang vor Aktionären, Gewinnbeteiligung 15% des Jahresergebnisses, mindestens 8% der AK für Bankdarlehen (entspricht 3,2% des Nominalbetrages der Darlehen), Verlustbeteiligung, Laufzeit 15 Jahre, Rückzahlung bei Fälligkeit außerhalb des Insolvenzverfahrens aus Jahresüberschuss, Bilanzgewinn oder Gewinn- und freien Kapitalrücklagen, keine Beteiligung an stillen Reserven, Aufgeld für Optionen von 15% der AK für Darlehen (= EUR 4,5 Mio.) und Optionen berechtigen zum Erwerb von 80% aller Aktien nach Kapitalerhöhung. 19

20 D. Fallbeispiele Debt-Mezzanine-Swap b) Wirtschaftliche Überlegungen X AG: (i) (ii) Fonds: (i) (ii) Zinsentlastung (nur noch Gewinnbeteiligung), Liquiditätszufluss durch Optionsaufgeld. Mindestverzinsung, Gewinnchance durch 15% Gewinnanteil und (iii) Optionen. c) Handelsbilanz In der Handelsbilanz ist das Genussrechtskapital als gesonderter Posten innerhalb des Eigenkapitals nach dem Posten Gezeichnetes Kapital, Gewinnrücklagen oder als letzter Posten des Eigenkapitals auszuweisen, da es folgende Kriterien erfüllt: (i) (ii) Nachrangigkeit, Gewinnabhängigkeit, (iii) Verlustbeteiligung und (iv) längerfristige Laufzeit. 20

21 D. Fallbeispiele Debt-Mezzanine-Swap Entgelt für Optionsrechte ist in der HGB Bilanz in die Kapitalrücklage einzustellen ( 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB). d) IFRS - Bilanz Wegen der Rückzahlungsverpflichtung der X-AG nach 15 Jahren ist Genussrechtskapital als Fremdkapital auszuweisen. e) Überschuldungsbilanz In der Überschuldungsbilanz ist weder das Genussrechtskapital noch das Optionsentgelt als Verbindlichkeit auszuweisen (entspr. HGB-Bilanz). f) Steuerrecht Kein steuerlicher Ertrag durch Umwandlung der Darlehen in qualifiziert nachrangige Optionsgenussrechte. Diese sind weiterhin als Fremdkapital zu qualifizieren, da sie auch aus freiem Vermögen rückzahlbar sind ( 5 Abs. 2a EStG gilt nicht) (Fremdkapitaltausch). Wegen Eigenkapitalcharakter der Genussrechte (nach HGB) könnte Finanzverwaltung Struktur allerdings als Debt-Equity-Swap mit Darlehensverzicht qualifizieren; daher: Einholung einer verbindlichen Auskunft zu überlegen. 21

22 D. Fallbeispiele Debt-Mezzanine-Swap Kein Verlust des Verlustvortrags durch Begebung der Optionsgenussrechte. Diese sind nicht eigenkapitalähnlich, da ihnen eine Beteiligung am Liquidationserlös fehlt (Schuld besteht; vorrangige Rückzahlung vor Aktionären; keine Beteiligung an den stillen Reserven) ( 8 c KStG ivm 8 Abs. 3 Satz 2 KStG i.v.m. BMF-Schreiben vom 4. Juli 2008, Tz. 7). Solange Optionen nicht ausgeübt werden oder die Ausübung der Optionen zu keiner Änderung der Beteiligungsverhältnisse von mehr als 25% führen, bleibt der Verlustvortrag erhalten. Steuerneutrale Zuführung von Liquidität durch Zahlung des Aufgeldes: Das bei Ausgabe von Optionsgenussrechten erhobene Aufgeld (Optionsprämie) ist in eine steuerfreie Rücklage einzustellen und muss bei Nichtausübung des Umtauschrechts nicht erfolgswirksam aufgelöst werden (BFH-Urteil vom , BStBl II 2008, 809). Erträge aus Genussrechten unterliegen KapESt (ggf. anrechenbar bzw. erstattungsfähig). 22

23 D. Fallbeispiele Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt 1. Ausgangsstruktur LuxCo 1 (Luxemburg) 100% LuxCo 2 (Luxemburg) Anteile an LuxCo 2 sind an Lenders verpfändet Senior Debt: Mezzanine Debt: EUR 300 Mio. EUR 100 Mio. 100% HoldCo (Deutschland) Senior Debt 265m Mezz. Debt 70m Gesamtschulden: EUR 400 Mio. Debt Capacity: Überschüssige Schulden: EUR 250 Mio. Senior Debt: EUR 50 Mio. Mezz. Debt: EUR 100 Mio. Gesamt: EUR 150 Mio. 100% OpCo (Deutschland) Senior Debt 35m Mezz. Debt 30m Deutsche Obligors-Gruppe 23

24 D. Fallbeispiele Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt Bilanzielle Restrukturierungsalternativen für überschüssige Schulden a) Forderungsverzicht der Lenders ggf. mit Besserungsschein Führt zu steuerlichem Ertrag auf Ebene der Gesellschaft; aber ggf. Steuerbefreiung unter BMF Sanierungserlass (Einholung verbindlicher Auskunft ratsam; kann aber oft zu lang dauern). Bewirkt endgültige Abschreibung durch Banken. b) Rangrücktritt der Lenders Werden die Lenders regelmäßig ohne Gegenleistung nicht akzeptieren. Nach HGB und IFRS bleiben Schulden Fremdkapital; daher keine dauerhafte Lösung. In der Überschuldungsbilanz werden Schulden nicht berücksichtigt. Steuerlich ertragsneutral. 24

25 D. Fallbeispiele Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt c) Genussrechtsstruktur Umwandlung der überschüssigen Schulden in eigenkapitalähnliches Genussrechtskapital in HGB-Bilanz. Ausschluss der Beteiligung am Liquidationserlös sichert Qualifizierung als steuerliches Fremdkapital. Nachteile: Bilanzierung als Fremdkapital nach IFRS. Umwandlung in Genussrechte (mit Eigenkapitalcharakter nach HGB) könnte als steuerlich erfolgswirksamer Debt-Equity-Swap angesehen werden (daher: Einholung einer verbindlichen Auskunft zu überlegen) und Erträge aus Genussrechten unterliegen KapESt (ggf. anrechenbar bzw. erstattungsfähig). 25

26 D. Fallbeispiele Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt d) Debt-Equity-Swap mit Profit Participation Loan (PPL) (1) Transaktionsschritte 1. Gründung NewCo durch Senior Lenders (ggf. über Treuhand). 2. Senior Lenders initiieren Enforcement Procedure des Share Pledges über LuxCo NewCo erwirbt von LuxCo 1 Anteile an LuxCo 2 zum angemessenen Kaufpreis. 4. NewCo erwirbt von Senior/Mezzanine Lenders überschüssige Senior und Mezzanine Forderungen gegen Ausgabe von profit participation loans (PPL), unter denen zukünftige Erträge der NewCo aus diesen Forderungen ausgezahlt werden; (soweit Lenders nicht freiwillig veräußern, ist Agent ggf. unter Intercreditor Agreement berechtigt, Forderungen zu veräußern). 5. NewCo vereinbart Rangrücktritt hinsichtlich der Intercompany Loans zur Ausbuchung in d der Überschuldungsbilanz der deutschen Gesellschaften. 6. Reduzierung der Zinshöhe der Intercompany Loans und Umwandlung in PIK-Zinsen. 7. Ggf. weitere Übertragung der Intercompany Loans auf deutsche Obligors-Gruppe zwecks Ausbuchung im konsolidierten HGB-Abschluss (oder Umwandlung der Intercompany Loans in Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter). 26

27 D. Fallbeispiele Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt (2) Rangfolge der Schulden nach Restrukturierung 1. Senior Debt, 2. Senior Intercompany Loan und Senior PPL, 3. Mezzanine Intercompany Loan und Mezzanine PPL. (3) HGB / IFRS - bilanzielle Auswirkungen PPL wird in der Bilanz der NewCo nur bei Entstehen eines Gewinns als Verbindlichkeit bilanziert; nach IFRS ist allerdings bereits Verbindlichkeit auszuweisen. Banken müssen überschüssige Schulden zwar ggf. zunächst komplett abschreiben, behalten aber Gewinnchance über PPL. Ggf. weitere Übertragung der Intercompany Loans auf deutsche Obligors-Gruppe führt zur Ausbuchung im konsolidierten deutschen Abschluss (Problem: Entstehung von Upstream- Loans). 27

28 D. Fallbeispiele Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt (4) Überschuldungsbilanz Ausbuchung der Intercompany Loans erfordert zusätzlichen Rangrücktritt. zur Vermeidung der Qualifizierung als Gesellschafterdarlehen können Senior Lenders Anteile an NewCo über Treuhand in Form der doppelnützigen Sanierungstreuhand halten. (5) Steuerliche Implikationen Ertragsneutral auf Ebene der Schuldnergesellschaften, da weder Debt-Mezzanine-Swap noch Forderungsverzicht, sondern nur Austausch der Gläubiger erfolgt. Problem: Untergang der Verlustvorträge nach 8c KStG wegen Anteilswechsels. Ggf. Eingreifen des Sanierungsprivilegs bei Erhalt der wesentlichen Betriebsstrukturen. Zinssatz der Intercompany Loans sollte über 1% liegen, da Verbindlichkeiten mit Laufzeit von mehr als 12 Monaten, die nicht verzinslich sind, mit 5,5% abzuzinsen sind. zur Vermeidung von GrESt ggf. Erwerb von weniger als 95% der Anteile an LuxCo 2 bzw. Erwerb von 5,1% durch unabhängigen Dritten. 28

29 D. Fallbeispiele Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt 2. Zielstruktur: Senior Lenders Senior PPL Ggf. über Treuhand 100% Mezz. PPL Mezzanine Lenders NewCo (Luxemburg) Mezz. Interco Loan 30m Mezz. Interco Loan 70m Senior Interco Loan 50m 100% LuxCo 2 (Luxemburg) 100% HoldCo (Deutschland) Ggf. weitere Übertragung der Intercompany Loans auf deutsche Obligors-Gruppe Senior Debt 215m 100% OpCo (Deutschland) Senior Debt 35m Deutsche Obligors-Gruppe 29

30 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 30

31 Dr. Uwe H. Steininger Rechtsanwalt, Steuerberater Dr. Henning Bloss LL. M. (LSE) Rechtsanwalt Spezialgebiete Private Equity / M&A / (internationales) Gesellschafts- Spezialgebiete Private Equity / M&A / Gesellschaftsrecht / und Steuerrecht / Finanzierungen / Restrukturierungen Finanzierungen / Restrukturierungen Geboren 1955 bei Heidelberg Geboren 1971 in Göttingen Karriere Universität Heidelberg (2. jur. Staatsexamen 1983); Berufung zum Steuerberater 1986; Promotion bei Prof. Dr. Ulmer; Siemens ( ); Partner bei Dissmann & Partner ( ); Partner und Mitglied des deutschen Managementkomitees bei Baker McKenzie ( ); Co-Managing Partner und Mitglied des Europäischen Managementkomitees bei SJ Berwin ( ); Partner bei Hogan & Hartson Raue ( ); Partner bei Beiten Burkhardt ( ); Seit Juni 2009 eigene Rechtsanwaltskanzlei: uh steininger Karriere Georg-August-Universität Göttingen und Albert- Ludwigs Universität Freiburg (1. jur. Staatsexamen 1996); Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Wirtschaftsrecht der Albert-Ludwig-Universität Freiburg ( ); LL.M. (tax) Studium an der London School of Economics ( ); Referendariat beim LG Freiburg (2. jur. Staatsexamen 2000); Rechtsanwalt bei Hengeler Mueller in Frankfurt am Main und Düsseldorf ( ); Seit Juli 2006 Partner bei Heymann & Partner. Sprachen Deutsch, Englisch Sprachen Deutsch, Englisch 31