Schnittstellen zwischen Fördermittelund Vergaberecht

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1 Schnittstellen zwischen Fördermittelund Vergaberecht Dr. Tobias Hänsel Fachanwalt für Vergaberecht Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Dresden, Glacisstr. 6 Tel.0351/ , Fax 0351/ haensel@khg-dresden.com 1

2 Ausgangssituation Fast alle größere Bauvorhaben der öffentlichen Hand werden unter Zuhilfenahme von Fördermitteln realisiert Der Fördermittelgeber ist berechtigt, die Auszahlung der ihm zur Verfügung stehenden Gelder von Bedingungen abhängig zu machen u.a. von der Einhaltung des Vergaberechts Bei der Abrechnung der Maßnahme überprüft der Fördermittelgeber sodann, ob die vergaberechtlichen Vorschriften eingehalten wurden Derzeit ist zu beobachten, dass die fördermittelgebenden Stellen mehr und mehr vergaberechtliche Tiefenprüfungen vornehmen; eine Vielzahl von Entscheidungen über die Rückforderung von Fördermitteln belegt das 2

3 Ausgangspunkt Dabei gilt ein objektiver Maßstab, d.h. es ist nicht erforderlich, dass ein Bieter in seinen subjektiven Rechten verletzt ist - strengerer Maßstab als in einem Vergabenachprüfungsverfahren! Zudem sind oftmals Auftraggeber betroffen, die normalerweise Vergaberecht nicht anwenden müssen bzw. die im Umgang mit Vergaberecht ungeübt sind - hohe Wahrscheinlichkeit, dass Vergaberechtsverstöße begangen wurden Dass der AG in der Vergabephase Vergaberechtsverstöße vermeiden soll, ist klar im folgenden sollen Strategien dargestellt werden, wie Rückforderungen vermieden werden können, wenn die Prüfung der Förderbehörde Vergaberechtsverstöße zu Tage gefördert hat 3

4 Ausgangspunkt Dabei sollen Argumentationslinien aufgezeigt werden, die der AG gegen Rückzahlungsforderungen ins Feld führen kann ebenso wichtig ist aber auch die Kenntnis von Argumenten, die im Regelfall keinen Erfolg versprechen 4

5 Verteidigungsmöglichkeiten für den AG Dem Auftraggeber stehen folgende inhaltliche Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung: Hat der Fördermittelgeber überhaupt rechtswirksam vorgegeben, dass die Fördermittel nur gewährt werden, wenn der AG Vergaberecht einhält? Ist der Widerruf bzw. dessen Höhe angesichts aller Umstände des Einzelfalls verhältnismäßig? Andere Argumente der Auftraggeber sind nur selten erfolgversprechend, z.b. Kein schwerer, sondern nur ein leichter Vergaberechtsverstoß Die Widerrufsfrist ist abgelaufen Die Förderbehörde trifft ein Mitverschulden Vergaberechtsverstöße waren im Interesse des Projekts 5

6 Pflicht zur Beachtung des Vergaberechts Damit der Fördergeber die Rückforderung von Fördermitteln an Vergaberechtsverstöße knüpfen darf, es erforderlich, dass der AG förderrechtlich überhaupt verpflichtet war, Vergaberecht einzuhalten Unerheblich ist dabei, ob der AG bereits vergaberechtlich dazu verpflichtet ist Da der Fördergeber im Regelfall durch Verwaltungsakt ( Förderbescheid ) handelt, muss der Bescheid eine sanktionsfähige Auflage, Nebenbestimmung o.ä. enthalten z.b. ANBest-P; ANBest-G; ANBest-GK 6

7 Pflicht zur Beachtung des Vergaberechts Beispiel ANBest-P (zusammengefasst): 3.1: wenn die Zuwendung EUR übersteigt, sind die VOB/A und die VOL/A anzuwenden das ist eine Auflage 3.2: Verpflichtungen des AG, das GWB, die VgV, die VOB/A-EG, die VOL/A-EG und die VOF anzuwenden, bleiben unberührt das ist ein bloßer Hinweis Damit kann der Fördergeber Fördermittel nicht unter Hinweis auf 3.2 zurückfordern OLG Düsseldorf, Urteil vom U 5/14; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom S 123/12; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom A 10478/12; anderer Ansicht VGH Bayern, Urteil vom B

8 Pflicht zur Beachtung des Vergaberechts Zeitliche Betrachtungen: AG will eine Liegenschaft sanieren und beauftragt dafür bestimmte Planungsleistungen anschließend erhält er einen Förderbescheid, wonach die Planungs- und die Bauleistungen gefördert werden Vergaberechtsverstöße unterlaufen dem AG sowohl bei der Vergabe der Planungs- als auch der Bauleistungen Der Fördergeber kann nur die Fördermittel für die Bauleistungen zurückfordern, da die Auflage zur Beachtung des Vergaberechts keine rückwirkende Wirkung entfaltet OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom A 1243/05 8

9 Pflicht zur Beachtung des Vergaberechts Falls die Fördermittel auf privatrechtlicher Grundlage gewährt werden, z.b. im Rahmen eines städtebaulichen Vertrages, muss ebenfalls die Verpflichtung des AG vereinbart werden, Vergaberecht einzuhalten Nebenbestimmungen sind dann keine Auflagen im verwaltungsrechtlichen Sinn, sondern Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) Diese werden nach zivilrechtlichen Maßstäben ausgelegt, allerdings ergänzt um die übergeordneten Grundsätze des Verwaltungsrechts (z.b. Übermaßverbot) BGH, Urteil vom III ZR 234/10 für den Widerruf von Fördermitteln für Leistungen, die vor Abschluss des Fördervertrages beschafft wurden 9

10 Pflicht zur Beachtung des Vergaberechts Hat ein öffentlicher Auftraggeber Zuschüsse des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) erhalten und vergibt dann entgegen den Regelungen der Vergaberichtlinien öffentliche Aufträge, so handelt es sich dabei grundsätzlich um Unregelmäßigkeiten im Sinne von Art. 1 Verordnung (EWG) Nr. 2988/95, die - ohne dass es einer Ermächtigungsgrundlage im nationalen Recht bedarf - eine Pflicht der Mitgliedstaaten zur Rückforderung der Zuschüsse begründen. Kein Ermessen der Mitgliedsstaaten über die Rückforderung EuGH, Urteil vom Rs. C-465/10 10

11 Pflicht zur Beachtung des Vergaberechts Exkurs: Vergabe von Planungsleistungen bei EU-Fördermitteln - AG beschafft folgende Planungsleistungen: Gebäudeplanung EUR Tragwerksplanung EUR TGA-Planung EUR Stark- und Schwachstromanlagen: EUR AG vergibt sämtliche Leistungen national, d.h. freihändig, weil es sich um Fachlose handelt, die nach deutscher Rechtslage nicht addiert werden ( 3 Abs. 7 S. 3 VgV) Dies wird zur Rückzahlung von Fördermitteln führen, da die deutsche Rechtslage nicht den europarechtlichen Vorgaben entspricht! 11

12 Schwerwiegende Vergaberechtsverstöße Generalisierende Regelbeurteilung : schwerwiegende Vergaberechtsverstöße führen zum Widerruf der Fördermittel Wahl der falschen Vergabeart, insbesondere freihändige Vergabe Verstoß gegen die Verpflichtung, losweise zu vergeben Nichtbeachtung selbstgesetzter Bedingungen, z.b. Mindestbedingungen für die Eignung Unterkriterien für die Wertung nicht bekanntgegeben Wertung anderer als der bekanntgegebenen Kriterien Bevorzugung ortsansässiger Bieter Wertung nicht zugelassener Nebenangebote 12

13 Schwerwiegende Vergaberechtsverstöße Rechtsfolgen bei schwerwiegenden Vergaberechtsverstößen: das öffentliche Interesse an einer Rückforderung überwiegt im Regelfall die Interessen des AG Im Interesse eines möglichst einheitlichen Verwaltungsvollzugs und zur gebotenen Gleichbehandlung der Zuwendungsempfänger sind bei schweren Verstößen im Regelfall förderrechtliche Konsequenzen dergestalt zu ziehen, dass die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit (z.b. Teillos oder Fachlos), bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom S 123/12 Der AG wird im Regelfall nicht mit dem Argument gehört, dass die Beschaffung auch ohne den Vergaberechtsverstoß nicht günstiger gewesen wäre 13

14 Schwerwiegende Vergaberechtsverstöße Durch die Bestimmungen der VOF soll insbesondere auch der faire Wettbewerb gesichert werden. Insoweit entspricht es gerade dem Sinn der Einbeziehung vergaberechtlicher Vorschriften in den Zuwendungsbescheid, hypothetische Wirtschaftlichkeitsüberlegungen mittels Durchführung eines formalisierten Verfahrens zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots vorzubeugen und der für den Widerruf zuständigen Behörde solche praktisch kaum durchführbaren Nachforschungen zu ersparen. VGH Bayern, Urteil vom B

15 Schwerwiegende Vergaberechtsverstöße Selbst bei schweren Vergaberechtsverstößen muss der Fördergeber allerdings eine Ermessensentscheidung treffen, in welcher Höhe Fördermittel zurückgefordert werden Je nach den konkreten Umständen des Einzelfalles kann von der generalisierenden Regelbeurteilung abgewichen werden dem Fördergeber steht ein Widerrufsermessen zu, das ausgeübt werden muss ( 49 Abs. 3 S.1 Nr. 2 VwVfG) BVerwG, Beschluss vom B

16 Schwerwiegende Vergaberechtsverstöße Beispiele: AG führt ein nichtoffenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb durch, obwohl ein offenes Verfahren durchzuführen gewesen wäre: Das Verfahren hat im vorliegenden Fall offenkundig zu keiner nennenswerten Beschränkung des Wettbewerbs geführt. Denn es spricht nichts für die Annahme, auch Firmen, die sich nicht an dem europaweit bekanntgegebenen Öffentlichen Teilnahmewettbewerb beteiligt haben, hätten ein Angebot abgegeben, wenn ein Offenes Verfahren durchgeführt worden wäre. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom A 10478/12 16

17 Schwerwiegende Vergaberechtsverstöße Einbindung der Förderbehörde Auf der Grundlage der vorliegenden Akten ist davon auszugehen, dass der gesamte Fördervorgang unter Beteiligung und in Abstimmung mit dem damals zuständigen Sachbearbeiter L., erfolgt ist. Die Förderbehörde wusste, dass der AG die Aufträge ohne Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung vergibt. Gleichwohl hat sie es unterlassen, auf die Einhaltung der in den Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid enthaltenen Verpflichtung zur Beachtung der VOB/VOL zu dringen. Insgesamt hat der Fördergeber dem Umstand seiner Mitverantwortung bei der Bemessung des Widerrufsanteils nicht die Bedeutung beigemessen, die diesem Umstand tatsächlich zukommt. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom S 123/12 17

18 Schwerwiegende Vergaberechtsverstöße Einbindung der Förderbehörde aber: Ebenso ermessensfehlerfrei ist es, dass die Förderbehörde dem Umstand keine durchgreifende Bedeutung beigemessen hat, sie habe über Jahre hinweg bei der Planung der Ertüchtigung der Kläranlage mit dem vom AG beauftragten Ingenieurbüro zusammengearbeitet, ohne dessen Beauftragung zu rügen, so dass bei der Klägerin der Eindruck entstanden sein könne, dass dies zulässig sei. VGH Bayern, Urteil vom B

19 Schwerwiegende Vergaberechtsverstöße Auszahlung der Fördermittel: Die Rückforderung der Zuschüsse ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Zuschüsse in Kenntnis des Umstands ausgezahlt wurden, dass beschränkte Vergabeverfahren gewählt worden waren. In dem Mittelabruf der Beklagten hat diese vielmehr ausdrücklich bestätigt, die Bedingungen aus der Zusage erfüllt zu haben. Beide Parteien hatten damit nicht den Willen, die Voraussetzungen für die Zuschussgewährung mit der Einhaltung der Vergabevorschriften abzuändern. BGH, Urteil vom III ZR 234/10 19

20 Schwerwiegende Vergaberechtsverstöße Zeitliche Zwänge - Argumentation des AG: Das Vorhaben dient der Daseinsvorsorge und dem Schutz der Umwelt sowie der Erhaltung der Lebensgrundlage einer Vielzahl von Menschen und der Sicherung der wirtschaftlichen Existenz zahlreicher Wirtschaftsbetriebe. Es besteht daher ein erhebliches öffentliches Interesse an der zeitgerechten Durchführung des Vorhabens. Diese wäre bei einer zeitlichen Verzögerung, die mit dem VOF-Verfahren einhergegangen wäre, nicht mehr sichergestellt gewesen. Derartige Erwägungen sind unbeachtlich. VGH Bayern, Urteil vom B

21 Leichtere Vergaberechtsverstöße In der Praxis herrscht nicht selten die Ansicht, dass bei minderschweren Vergaberechtsverstößen keine Rückzahlung von Fördermitteln droht (z.b. VG Potsdam, Urteil vom K 1383/05). Das ist aber nicht richtig: Darüber hinaus ist ein schwerer Verstoß gegen die "Auflage" nicht Voraussetzung dafür, dass gewährte Zuschüsse überhaupt zurückverlangt werden können. Nach der Verwaltungsvorschrift kommt grundsätzlich bei jedwedem Verstoß gegen Vergabegrundsätze eine (teilweise) Rückforderung der Zuschüsse in Betracht. Die Besonderheit eines schweren Verstoßes besteht lediglich darin, dass hier eine Rückforderung die Regel ist. Dessen ungeachtet besteht auch bei minderschweren Verstößen die Möglichkeit, die Zuschussbeträge (teilweise) zurückzuverlangen. BGH, Urteil vom III ZR 234/10 21

22 Leichtere Vergaberechtsverstöße Ohnehin ist fraglich, ob es die Kategorie leichtere Vergaberechtsverstöße überhaupt noch gibt Verstöße sind als schwerwiegend einzustufen, wenn sie sich potenziell negativ auf die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Verwendung der Zuwendung auswirken können. Ein konkreter Nachweis hierfür ist nicht erforderlich. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom B

23 Frist Regelmäßig gilt für den Widerruf der Fördermittel die Jahresfrist der 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG Die Frist beginnt erst, wenn die Behörde den Vergaberechtsverstoß erkannt hat und ihr die weiteren wesentlichen Umstände vollständig bekannt sind Über diese Kenntnis verfügt die Förderbehörde erst nach einer Anhörung des AG Daher hat es die Förderbehörde in der Hand, wann die Jahresfrist zu laufen beginnt Ständige Rechtsprechung, siehe VGH Baden-Württemberg, Urteil vom S 123/12 mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerwG 23

24 Frist Konsequenz: Der Auftraggeber meint zumeist, dass es für den Fristbeginn auf einen wesentlich früheren Zeitpunkt ankommt (z.b. Fertigstellung des Bauvorhabens) Nicht selten verlässt sich der AG dann auf diese vermeintlich sichere Bank und versäumt es, andere Argumente ins Feld zu führen, eine Einigung mit dem Fördergeber zu suchen oder dergleichen Davor ist mit Nachdruck zu warnen 24

25 Haftung des Planers Hohes Haftungsrisiko für den die Ausschreibung betreuenden Architekten und den Projektsteuerer Ein Projektsteuerer haftet auf Schadensersatz, wenn sein Auftraggeber Zuwendungen zurückerstatten muss, weil bei der Verwendung der Zuwendungen Vergabevorschriften verletzt wurden (hier: ein Gewerk nicht öffentlich ausgeschrieben) oder die Vergabe nicht ordnungsgemäß dokumentiert werden kann (hier: keine Dokumentation der Gründe, weshalb bestimmte Vergabeentscheidungen getroffen wurden, u. a. weshalb nicht der preisgünstigste Bieter den Zuschlag erhalten hat) OLG Düsseldorf, Urt. v U 5/14 25

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