= Vermögensschaden beim Betrug (h.m.) + einige Präzisierungen, konkret: letztere insb. bei Subventionen und Spenden

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1 3. Nachteil = Vermögensschaden beim Betrug (h.m.) + einige Präzisierungen, konkret: a) Grundsätzliches Gesamtsaldierung, individueller Schadenseinschlag + Zweckverfehlung letztere insb. bei Subventionen und Spenden schadensgleiche Vermögensgefährdung Eingehungsuntreue möglich, s. Gesetzeswortlaut: oder einen anderen zu verpflichten BVerfGE 126, 170, 211 f.: Schaden darf nicht aus der Pflichtwidrigkeit gefolgert werden ( Verschleifung ); Schadenshöhe muss konkret beziffert werden Folgen der Entscheidung: etwa BGHSt 55, 288, 304 ff. (Siemens/AUB): realistische Gewinnerwartung als Kompensation.

2 b) untreuespezifische Präzisierungen aa) schadensausschließende Kompensation, wenn der Täter eigene flüssige Mittel bereithält, um die eingetretene Minderung auszugleichen. BGHSt 15, 342, 344; BGH NStZ-RR 2004, 54. m.e. eigentlich eine Frage der Pflichtverletzung (ebenso etwa Seier, in: Achenbach/Ransiek, HBWiStR 3. Aufl. Teil 5 Kap. 2 Rn. 178). bb) Ausbleiben einer Vermögensmehrung kann ein Schaden sein. cc) Vorhandensein eines wirtschaftlich sinnvollen Gesamtplans als schadensausschließende Kompensation etwa BGH NJW 1975, 1234 Bundesliga; BGHSt 47, 295, 302 Herzklappen. m.e. auch eine Frage der Pflichtverletzung (ebenso Seier, in: Achenbach/Ransiek, HBWiStR 3. Aufl. Teil 5 Kap. 2 Rn. 173).

3 c) Kasuistik aa) Haushaltsuntreue öffentliche Mittel sind zweckgebunden, deshalb: Zweckverfehlung = Schaden Liegt ein zweckwidriger Einsatz öffentlicher Mittel vor, so kann darin bereits eine Nachteilszufügung liegen, weil die zweckgebundenen Mittel verringert wurden, ohne daß der Zweck erreicht wurde. (BGHSt 43, 293, 297 f. [Zitat]; 40, 287, 294 ff.) Zudem: Grundsätze des individuellen Schadenseinschlags Ungeachtet der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung kommt Haushaltsuntreue in Betracht, wenn durch die Haushaltsüberziehung eine wirtschaftliche gewichtige Kreditaufnahme erforderlich wird, wenn die Dispositionsfähigkeit des Haushaltsgesetzgebers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt wird und er durch den Mittelaufwand insbesondere in seiner politischen Gestaltungsbefugnis beschnitten wird. (BGHSt 43, 293, 299)

4 bb) Bildung schwarzer Kassen (1) Entwicklung in der Rspr. BND-Entscheidung (BGHSt 40, 287, 298) CDU/Kanther-Fall (BGHSt 51, 100, 113 f.): eine schwarze Kasse führt zu einer konkreten, vom Berechtigten nicht zu kontrollierenden und nur noch im Belieben der Täter stehenden Möglichkeit des endgültigen Schadens. Also schadensgleiche Vermögensgefährdung. Siemens-Enel (BGHSt 52, 323, 336 ff.): schwarze Kasse als endgültiger Schaden. insb. soll die Absicht, die Mittel zugunsten des Vermögensinhabers zu verwenden, den Schaden nicht kompensieren (S. 337). ebenso BGHSt 55, 267, 282. BVerfGE 126, 170, 215 ff.: Siemens/Enel-Entscheidung unterliegt keinen Bedenken.

5 bb) Bildung schwarzer Kassen (2) Diskussion (a) Krit. an der Rspr. Übertragung der Konstruktion aus dem öffentlichen in den Privatbereich verfehlt (etwa Schünemann, NStZ 2008, 430, 433). Bloße Beeinträchtigung des Dispositionsrechts, d.h. Rückkehr zum juristischen Vermögensbegriff, Verschleifung (etwa Matt, NJW 2005, 389, 391; Rönnau, FS Tiedemann, 2008, S. 713, 734 f.). (b) alternative Ansätze verwendungszweckabhängige Auffassung : kein Schaden, wenn Kassen zugunsten des Unternehmens eingesetzt werden sollen (insb. Saliger, FS Samson, 2010, S. 455, 462 f.; zust. Schünemann, FS Frisch, 2013, S. 837, 854 f.) argumentum a fortiori, ausgehend von der (zw.) These, dass das Vorhandensein eines ständigen Ersatzwillens den Schaden ausschließt. Einbettung in einen wirtschaftlich sinnvollen Gesamtplan als Kompensation (insb. Kempf, FS Volk, 2009, S. 231, 244, unter Berufung auf die Bundesliga- Entscheidung, s.o.)

6 cc) Kick-Backs, Schmiergeldzahlungen (1) Grundsatz: Schaden mindestens in der Höhe des Schmiergelds. jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, hätte auch in Form eines Preisnachlasses dem Geschäftsherrn des Empfängers gewährt werden können (BGHSt 50, 299, 314). Ausnahmen aber möglich, s. BGHSt 49, 317 (insb. 332 f.) Thyssen/Schreiber. (2) Diskussion Fiktion, weil Schaden nur vorhanden, wenn konkrete Aussicht (= vermögenswerte Expektanz) auf einen günstigeren Geschäftsabschluss existiert? so Rönnau, FS Rissing-van Saan, 2011,S. 517 ff., 530 f., 540 Verletzung des in dubio pro reo-grundsatzes? so Beulke, FS Eisenberg, 2009, S. 245, 261.

7 dd) beim existenz- bzw. liquiditätsgefährdenden Eingriff beträgt der Schaden nur das, was nicht mehr der Disposition der Gesellschaft untersteht, BGHSt 49, 147, 165 f. ee) unordentliche Buchführung: Nachteil erst wenn die Durchsetzung eventueller Ansprüche erschwert ist oder die Gefahr einer ungerechtfertigten Doppelinanspruchnahme besteht, BGHSt 47, 8, 11. ff) Auslösung von Schadenersatzansprüchen, Geldsanktionen. BGHSt 56, 203 (214, 219 f.): Bei Verstößen gegen die Vorschriften über die Parteifinanzierung, die eine vom Präsidenten des Bundestags zwingend anzuordnende Sanktion der Kürzung des Anspruchs auf staatliche Mittel zur Folge haben, tritt der Schaden schon mit der Entdeckung der Tat ein (S. 219, 211); diese sei aber nicht eine bloße schadensgleiche Vermögensgefährdung, sondern bereits der endgültige Verlust (S. 221). Diskussion: einige verlangen in diesem Kontext einen Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen pflichtwidrigem Tun und Nachteil; sie meinen, Sanktionen würden deshalb nicht erfasst (insb. Matt, NJW 2005, 389, 390, 391).

8 5. Vorsatz - bei fremdnützigem Handeln hohe Anforderungen (Rspr.; str.). - bei schadensgleicher Vermögensgefährdung: billigende Inkaufnahme des endgültigen Schadens erforderlich? Rspr. Uneinheitlich; dafür erstmals 2. Strafsenat, BGHSt 51, 100, 121 f.; aus letzter Zeit 5. Strafsenat, BGH NStZ 2013, 525; abl. 1 Strafsenat, BGHSt 53, 199, 204. Lit.: überwiegend krit. - Irrtum über die Pflichtwidrigkeit Rspr. unklar: s. BGH NJW 2006, 214, 217 (in BGHSt 50, 331 nicht abgedruckt): Frage des Einzelfalls, ob Irrtum über die Pflichtwidrigkeit ein TB- oder Verbotsirrtum sei. für Vorsatzausschluss etwa Beulke, FS Eisenberg, S Argument: Pflichtwidrigkeit ist normatives Tatbestandsmerkmal; noch radikaler Jakobs, FS Dahs, 2005, S. 49 ff., auf Grundlage der sog. Vorsatztheorie. m.e. gesamttatbewertendes Merkmal, d.h.: Irrtum über die Wertung = Verbotsirrtum Irrtum über die tatsächlichen Grundlagen der Wertung = Tatbestandsirrtum So auch Schünemann, LK-StGB 266 Rn. 194.