Zur Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb Drucksache 301/03, vom

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1 Berlin, Zur Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb Drucksache 301/03, vom I. Im Allgemeinen Die Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ist aus Verbrauchersicht bezüglich der Ausführungen zur Gewinnabschöpfung positiv zu bewerten. Der Bundesrat befürwortet die Einführung eines Gewinnabschöpfungsanspruchs, möchte die Regelung jedoch praktikabler wissen. Dabei geht der Bundesrat in seiner Stellungnahme leider nicht auf die zu hohen Voraussetzungen bezüglich des Verschuldens ein, die Ausführungen zur Schadensberechnung und zur Gewinnabführung entsprechen aber den Forderungen des vzbv. Die Ausführungen zur Telefonwerbung und zum Schadensersatzanspruch dienen den Interessen der Verbraucher jedoch nicht. Gerade die Forderung des Bundesrats bezüglich der Telefonwerbung die opt-out Lösung zu wählen, würde eine extreme Verschlechterung des Verbraucherschutzniveaus im deutschen Wettbewerbsrecht bewirken. Der vzbv spricht sich deshalb dringend dafür aus, die opt-in Regelung beizubehalten, um in diesem Bereich keine falschen Signale zu setzen. Auch wendet sich der vzbv entschieden dagegen, die Anwendung des Schadensersatzanspruchs nach 823 Absatz 2 BGB im Gesetz ausdrücklich auszuschließen. 1

2 II. Folgende Aspekte aus der Stellungnahme des Bundesrats werden vom vzbv unterstützt: 1. Gewinnabschöpfungsanspruch ( 10 UWG) Der vzbv begrüßt die Ausführungen des Bundesrates zum Gewinnabschöpfungsanspruch mit dem Ziel, durch eine Pauschalierung bei der Ermittlung der herauszugebenden Gewinne eine praktikable Regelung zu schaffen. Daneben sollten außerdem in der Begründung zum Gesetz weitere Möglichkeiten einer Schadensberechnung vorgesehen werden. So sollte die Möglichkeit eröffnet werden, sich bei der Berechnung wahlweise am Gesamtschaden, also der Summe der Einzelschäden der Verbraucher, am Verletzergewinn oder aber an den Verursacherkosten zu orientieren. Nach der derzeitigen Regelung wird es den klagebefugten Verbänden in zwei Bereichen schwer fallen, die nötigen Nachweise zu bringen, um einen Anspruch vor Gericht durchzusetzen. Das ist zum einen der vom Bundesrat nicht erwähnte - Bereich des Nachweises einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung. Zum anderen handelt es sich um den Bereich der Schadensberechnung. Wie der Bundesrat richtig ausgeführt hat, wird den klagebefugten Verbänden bereits die Berechnung des geltend zu machenden Anspruchs in der Regel nicht möglich sein. Dringend geboten wäre deshalb ein Auskunftsanspruch für die klagebefugten Verbände über die notwendigen Informationen zur Berechnung des Anspruchs. Dieser Auskunftsanspruch könnte dann zur Beschleunigung der Prozesse mit dem Gewinnabschöpfungsanspruch gleichzeitig geltend gemacht werden. Des weiteren bestätigt der Bundesrat in seiner Stellungnahme noch einmal, dass der zwingende Zusammenhang zwischen den Vermögenseinbußen der Verbraucher und den auszugleichenden Unternehmergewinnen, der durch die Formulierung auf Kosten der Verbraucher hergestellt wird, zu eng ist. Oft können die Gewinne erheblich höher ausfallen als die Vermögensnachteile der Verbraucher. Dies ist zum Beispiel bei unlauterer Werbung durch unerwünschte Faxsendungen in der Regel der Fall: Der Schaden der Verbraucher liegt bei nur wenigen Cent, der Gewinn des Unternehmens auf Grund eines Faxangebotes - etwa bei Textilien oder Elektroartikel oft bei mehreren hundert Euro. Aus Gründen der Generalprävention sollte 2

3 unerheblich sein, ob die Gegenleistung beziehungsweise der Preis angemessen ist, sondern nur auf den Gewinn abgestellt werden. Außerdem teilt der vzbv die Bedenken des Bundesrats, bei der Berechnung des Gewinnabschöpfungsanspruchs erbrachte Schadensersatzleistungen und erbrachte Leistungen an den Staat anzurechnen. Diese Leistungen stehen in keinerlei Zusammenhang mit dem aus unlauterem Wettbewerb resultierenden Verbrauchernachteilen. Auch die Pflicht, den abgeschöpften Unrechtsgewinn an eine staatliche Stelle abzuliefern, hemmt wegen der spezifischen Prozesskostenrisiken die Intentionen der klagebefugten Verbände, unlautere Werbung nachhaltig sanktionieren zu lassen. Notwendig wäre eine Regelung nach der die Kosten im Unterliegensfall mit den abgeschöpften Gewinnen aus den Fällen des Obsiegens aufgerechnet werden. 2. Beispiele unlauteren Wettbewerbs ( 4 UWG) Durch die Beispiele unlauteren Wettbewerbs in 4 UWG wird die Generalklausel präzisiert. Die Überlegung des Bundesrats, die Fallgruppe der Kundenwerbung durch täuschende Handlungsweisen zu ergänzen, wird vom vzbv begrüßt, schließlich handelt es sich um hierbei um eine anerkannte Fallvariante, die auch explizit genannt werden sollte. 3. Gewinnspielwerbung ( 4 Nr. 6 UWG) Der vzbv begrüßt auch die Anregung des Bundesrats zur ergänzenden Überprüfung der Gewinnspielwerbung in Bezug auf eine Erfassung der vom BGH herausgearbeiteten Fallgruppen: Neben der Kopplung mit dem Warenabsatz auch die Teilnahme an dem Gewinnspiel mit der Folge eines psychischen Kaufzwangs, der Irreführung über die Gewinnchancen und des übertriebenen Anlockens. 4. Zuständigkeit ( 13 UWG) Der vzbv teilt die Überlegungen des Bundesrats zur ausschließlichen sachlichen Zuständigkeit der Landgerichte. Da bei den Landgerichten der Sachverstand und das 3

4 Erfahrungswissen für diesen Bereich versammelt sind, ist es sinnvoll, UWG- Verfahren ausschließlich hier zu verhandeln. III. Folgende Aspekte aus der Stellungnahme des Bundesrats werden vom vzbv abgelehnt: 1. Telefonwerbung ( 7 Abs. 2 Nr. 2) Die Überlegungen des Bundesrats zur Regelung des Direktmarketings durch Telefonwerbung ist dem vzbv nicht nachvollziehbar. Nur durch die opt-in Regelung, bei der die Verbraucher vorher ihre Einwilligung gegeben haben müssen, können massive Eingriffe in die Privatsphäre vermieden werden. Es ist völlig lebensfremd zu unterstellen, dass Angerufene grundsätzlich in der Lage sind, Telefongespräche psychologisch geschulter Unternehmensvertreter abzuwehren und ihren entgegenstehenden Willen zum Ausdruck zu bringen. Dies wiederspricht den Erfahrungen der Verbraucherverbände mit Beschwerden zur Telefonwerbung. Die Umworbenen werden oft unvorbereitet in Vertragsverhandlungen verwickelt, können sich gegen die penetranten Störungen ihrer Privatsphäre nicht wehren, geben nach und lassen sich auf Vertragsverhandlungen ein. Bereits die erste Kontaktaufnahme per Telefon hat erfahrungsgemäß in zahlreichen Fällen verbrauchertäuschende Vertragsabschlüsse zur Folge zum Beispiel bei Werbung für riskante Kapitalanlagen im Bereich des Grauen Kapitalmarktes. Es müssen also im Interesse eines effizienten vorbeugenden Rechtschutzes bereits Erstanrufe ohne Einwilligung des Betroffenen als unzulässige Telefonwerbung gewertet werden. Wie der Bundestag bei der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie (Richtlinie 1997/7/EG) schon treffend festgestellt hat, besteht auch rechtspolitisch aufgrund der Richtlinie kein Anlass für den Gesetzgeber, hier regulierend einzugreifen und hinter das Schutzniveau zurückzugehen, auf das sich Anbieter, Verbraucher und Werbewirtschaft in Deutschland eingestellt haben. Auch die Enquete-Kommission des Bundestages Zukunft der Medien in Wirtschaft und Gesellschaft Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft plädierte in Ihrem Fünften Zwischenbericht zum 4

5 Thema Verbraucherschutz in der Informationsgesellschaft dafür, die bestehenden Marketingbeschränkungen beizubehalten. Wettbewerbsnachteile deutscher Unternehmen sind weder im Ausland noch im Inland zu befürchten. (Bundestags Drucksache 14/2658 S.26) Die von Unternehmen und Verbänden wiederholt vorgetragene Sorge, dass durch die opt-in Lösung Arbeitsplätze verloren gehen, ist nicht nachvollziehbar, da diese Regelung auch jetzt schon besteht. Die derzeitigen Call-Center handeln entweder heute schon legal und würden dies dann auch nach der neuen Regelung tun oder sie betreiben unerlaubte Telefonwerbung und sind daher auch nicht schützenswert. Das Arbeitsplatzargument darf schließlich nicht unerlaubten Wettbewerb schützen. Auch ist die Differenzierung zwischen den verschiedenen Bereichen des Direktmarketing für den vzbv nicht nachvollziehbar. Wieso sollte gerade die Telefonwerbung, die sehr schwerwiegend in die Privatsphäre der Verbraucher eingreift, lockerer geregelt werden als die anderen Bereiche (z.b. Fax und )? 2. Schadensersatzanspruch für Verbraucher ( 9 Absatz 1 UWG) Der vzbv spricht sich entschieden gegen das Votum des Bundesrates aus, den Schutzzweckgesetzcharakter des UWG ausdrücklich auszuschließen. Im Gegenteil: 9 UWG sollte um einen Schadensersatzanspruch für Verbraucher ergänzt werden. Auch ist es widersprüchlich und inkonsequent, wenn der Verbraucherschutz als Schutzzweck genannt ist, das UWG aber kein Schutzgesetz im Sinne des 823 Absatz 2 BGB sein soll. Die Einführung eines Schadensersatzanspruchs für Verbraucher ist im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts zwingend notwendig. Gemäß der Richtlinie über irreführende Werbung (84/450/EWG) ist vorgegeben, dass der Verbraucherschutz ein gleichberechtigtes Anliegen des europäischen Lauterkeitsrechts darstellt (siehe Artikel 1, sowie Begründung der Richtlinie). Ähnliche Impulse gehen auch von der Rechtsprechung des EuGH im Bereich des Kartellrechts aus: Im Urteil Courage Ltd. gegen Crehan (EuGH, , Rs. C-453/99) führt der EuGH aus, dass jedermann Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch einen Vertrag, der 5

6 den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden ist. 3. Klagebefugnis der Verbraucherverbände ( 8 Absatz 3 Nr. 3 UWG) Eine Einschränkung der Klagebefugnis der Verbraucherverbände lehnt der vzbv ab. Der Regierungsentwurf entspricht der bisherigen Regelung, die sich in der Praxis bewährt hat. Eine Einschränkung der Aktivlegitimation erscheint auch in Bezug auf Bagatellfälle nicht gerechtfertigt, da diese durch die Rechtsprechung ausgeschlossen werden. 6