Hamburger Vergabetag RA Bastian Haverland

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1 Hamburger Vergabetag 2013 RA Bastian Haverland

2 Wertung und Zuschlagskriterien RA Bastian Haverland Seite 2

3 16 VOB/A - Prüfung und Wertung der Angebote Ausschluss auch bei fehlender Preisangabe Ausnahme: Fehlen einer einzelnen unwesentlichen Preisposition Voraussetzungen: 1. es darf eine Preisangabe nur in einer Position des Angebots fehlen 2. Preisangabe muss sich auf eine unwesentliche Position beziehen Werte von höchstens 0,1 bis 1 % der Gesamtleistung eventuell in Kombination mit einer Obergrenze von EUR 500,00 bis EUR ,00 VK Nordbayern, , 21. VK /10: 5-stellige Summe nicht unwesentlich 3. durch die Außerachtlassung darf der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge, auch bei Wertung dieser Positionen mit dem höchsten Wettbewerbspreis nicht beeinträchtigt werden RA Bastian Haverland Seite 3

4 16 VOB/A - Prüfung und Wertung der Angebote Problem: schwierige Zuschlagserteilung Welcher Preis für die Position? VHB: Zuschlag ohne die in der betreffenden Position beschriebenen Leistung Lösung 1: Dissens nach 154 Abs. 1 BGB, Vertragslücke wird über 632 Abs. 2 BGB geschlossen Lösung 2: Nachforderung des Preises Lösung 3: Aufklärung nach 15 Abs. 1 Nr. 1 VOBA Lösung 4: nach Vertragskalkulation Berechnung der Vergütung, üblich ist die Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses für nach Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt Obergrenze zumindest durch die anderen Positionspreise der anderen Bieter RA Bastian Haverland Seite 4

5 16 VOB/A - Prüfung und Wertung der Angebote Nachreichen von Erklärungen oder Nachweisen gemäß 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen angeforderte Nachweise oder Erklärungen fehlen Bescheinigungen der BG, Nachunternehmererklärungen, Tariftreueerklärungen, technische Konzepte, Produktlisten, Erklärung über Gesamtumsatz, EFB, Urkalkulation, Erläuterungen zur Preiskalkulation AG muss die fehlenden Erklärungen oder Nachweise verlangen, kein Ermessen (str.) Frist von 6 Kalendertagen, beginnend am Tag nach der Absendung der Aufforderung Pflicht des Auftraggebers nach 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A => kann der Bieter in EU-weiten Vergabeverfahren einfordern RA Bastian Haverland Seite 5

6 16 VOB/A - Prüfung und Wertung der Angebote => kein Nachfordern einer besseren Referenz o.ä. (VK Bund, Beschl. v VK 1-153/11) => Belege vor Angebot = Hohlschuld; Belege nach Angebot = Bringschuld; d.h. nach Fristablauf Angebotsausschluss möglich (VK Sachsen, Beschl. v /SVK/ ) => Nachfordern heißt nicht Nachbessern (OLG München, Beschl. v Verg 2/12)! - Nachforderung von Eignungsnachweisen nur, wenn Unterlagen fehlen - keine nachträgliche Verbesserung, das bloße Vergessen - formale Fehler, körperliches Fehlen => Nachfordern von Angebotsunterschriften? - VK Thüringen, Beschl. v : Nachreichungsregelung auf fehlende Angebotsunterschriften unanwendbar, so auch VK Bund, , VK 3-38/4 - OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 40/1, tendiert zu a.a. RA Bastian Haverland Seite 6

7 16 VOB/A - Prüfung und Wertung der Angebote => wesentliche Vertragsunterlagen fehlen? - Angaben und Erklärungen, die Vertragsbestandteil werden sollen, können nicht nachgefordert werden - ohne solche Angaben bliebe offen, welche Leistung der Bieter angeboten hat - Angaben zum Angebotsinhalt und Eignung => Nachfordern (+) - untrennbare Bestandteile des Vertrages => Nachfordern (-) - so OLG Dresden, Beschl. v , Verg 1/12 RA Bastian Haverland Seite 7

8 16 VOB/A - Prüfung und Wertung der Angebote Preis einziges Zuschlagskriterium: Nebenangebote unzulässig! Die Zulassung und Wertung von Nebenangeboten scheidet grundsätzlich aus, wenn das Zuschlagskriterium allein der günstigste Preis ist. Nach Art. 24 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG dürfen die Auftraggeber Nebenangebote nur bei Aufträgen berücksichtigen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden. OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 61/09; OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 61/09 Wird jetzt vom BGH geklärt => Zurückversetzung in den Stand vor Angebotsabgabe? RA Bastian Haverland Seite 8

9 16 VOB/A - Prüfung und Wertung der Angebote P: Preis alleiniges Zuschlagskriterium und Nebenangebote OLG Schleswig: Nebenangebote müssen gewertet werden (Urt. v , 1 Verg 10/10) OLG Koblenz: nur Nebenangebote sollten nicht gewertet werden (OLG Koblenz, Beschl. v , 1 Verg 1/11) OLG Düsseldorf: Nebenangebote unzulässig, Bieter wohl präkludiert, wenn er den Einwand der Unzulässigkeit von Nebenangeboten nicht rügt (OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 39/10) VK Thüringen: Nebenangebote sind unzulässig und nicht zu werten, wenn der niedrigste Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist (VK Thüringen, Beschl. v , /2011) RA Bastian Haverland Seite 9

10 Leitfragen für die Diskussion RA Bastian Haverland Seite 10

11 Rechtsschutz Unterschwellenbereich Primärer Rechtsschutz und Rügepflicht? RA Bastian Haverland Seite 11

12 Rechtsschutz Unterschwellenbereich Anspruchsvoraussetzungen für die einstweilige Verfügung 935 ZPO: => Verfügungsanspruch 823 Abs. 2, 1004 BGB i.v.m. Art. 3 GG 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB => Verfügungsgrund Abwägung Aussetzungsinteresse vs. Fortsetzungsinteresse => Glaubhaftmachung beim Gericht der Hauptsache Urkunden, präsente Zeugen, Versicherung an Eides statt => aber vorherige Rügepflicht nach LG Wiesbaden, , 4 O 17/12 RA Bastian Haverland Monat 2012 Seite 12

13 Rechtsschutz Unterschwellenbereich Gegenwärtige Rechtsprechung (ausgewählt): OLG Hamm Az. I-4 U 190/07 bestätigt OLG Düsseldorf Az. 27 W 2/08 bestätigt LG Düsseldorf Az. 14c O 264/08 bestätigt OLG Düsseldorf Az. 27 U 1/09 bestätigt OLG Stuttgart Az. 2 W 37/10 bestätigt LG Chemnitz Az. 4 O 1131/12 bestätigt OLG Saarbrücken Az. 1 U 357/11 bestätigt LG Leipzig Az. 7 O 2886/11 bestätigt LG Bad Kreuznach Az. 2 O 77/12 RA Bastian Haverland Seite 13

14 Vertragsschlusstheorie? 18 - Zuschlagerteilung RA Bastian Haverland Seite 14

15 18 - Zuschlagerteilung BGH jüngst am VII ZR 193/10: - keine Mehrvergütung wegen Bauzeitverschiebung nach Zuschlag mit veränderter Bauzeit - Zuschlag wird ergänzt durch neue Bauzeit = 150 Abs. 2 BGB - Vertragsschlusstheorie - AN könne dies annehmen und dann sei eine eindeutig vom AG als klar und bindend vorgesehene neue Bauzeitenregelung getroffen worden - wird Bauzeitänderung also Gegenstand eines modifizierten Zuschlags und werde dieses Angebot angenommen, so müsse AN in dieser neuen Bauzeit zu den vereinbarten Preisen die Leistung erbringen RA Bastian Haverland Seite 15

16 6 VOB/A - Teilnehmer am Wettbewerb Unzuverlässigkeit des Auftragnehmers bei z.b. Streit über Vertragsauslegung? RA Bastian Haverland Seite 16

17 6 VOB/A - Teilnehmer am Wettbewerb => nachvollziehbare Prognoseentscheidung => Beispiele aus der Rechtsprechung: - die konsequente Verfolgung der eigenen Rechtsinteressen wäre kein Grund, an der Zuverlässigkeit eines Auftragnehmers zu zweifeln (2. VK Bund, B. v Az.: VK 2-36/01) - Streit über Vertragsauslegung und Kündigung dann erheblich, wenn Auftrag dadurch unausführbar wird und Rechtsposition des AG nachvollziehbar und vertretbar ist (OLG Brandenburg, B. v , Verg W 8/10) - bei kleineren, im Verhältnis zum Auftragswert unerheblichen Streitigkeiten keine Unzuverlässigkeit (OLG Celle, IBR 2000, 306) - zuvor gekündigter AN ist nicht generell ungeeignet; gewisse Schwere muss vorhanden sein: Bieter hat bei einem früheren Auftrag die anfallenden Abbruchstoffe nicht getrennt (OLG Düsseldorf, , Verg 65/08) RA Bastian Haverland Seite 17

18 6 VOB/A - Teilnehmer am Wettbewerb Weitere Beispiele: - ein bloß hohes Nachtragsangebot ist als solches noch kein Indiz für die Unzuverlässigkeit eines Auftragnehmers (2. VK Bund, B. v Az.: VK 2-38/01) - die Behauptung der Notwendigkeit eines Nachtrags, obwohl diese objektiv nicht gegeben war, ist ein Indiz für die Unzuverlässigkeit (2. VK Bund, B. v Az.: VK 2-38/01) wie auch Stellung einer Bürgschaft grundlos verweigert, AG zur Zahlung nicht nachvollziehbarer Nachtragsaufforderungen aufgefordert (OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 27/12) - Bieter hat spekulativ in anderen Ausschreibungen kalkuliert, wiederholtes Verrechnen bei früheren Ausschreibungen, mehrfache Änderungen der Vergabeunterlagen aus anderen Verfahren - nur gravierende Mängel (Korruption, bewusste Nichterfüllung von Vertragspflichten) RA Bastian Haverland Seite 18

19 6 VOB/A - Teilnehmer am Wettbewerb Mindestanforderungen an Referenzen und Umsatz zulässig? RA Bastian Haverland Seite 19

20 6 VOB/A - Teilnehmer am Wettbewerb Mindestanforderungen an Referenzen und Umsatz zulässig? - ist zulässig - muss im Verhältnis zum Auftrag verhältnismäßig sein - Auftragswert sollte jedenfalls nicht um ein Vielfaches überhöht sein - auch ISO 9001 Zertifizierungen können gefordert werden (Zertifizierungen allgemein auch) aber: - Mindestanforderungen sind in der Bekanntmachung zu erwähnen! - zumindest schlagwortartige Bezeichnung in der Bekanntmachung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 1/07) RA Bastian Haverland Seite 20

21 17 VOB/A - Aufhebung der Ausschreibung Aufhebungsgrund: kein wirtschaftliches Ergebnis? RA Bastian Haverland Seite 21

22 17 VOB/A - Aufhebung der Ausschreibung Aufhebungsgrund: kein wirtschaftliches Ergebnis - nicht wirtschaftlich, wenn keines der Angebote ein günstiges Preisleistungsverhältnis bietet - Voraussetzung: Überschreitung des Marktpreises bei ordnungsgemäßer Kostenschätzung VK Sachsen: Kostenüberschreitung um 42,6% ( , 1/SVK/085-06) OLG Düsseldorf: Kostenüberschreitung 50% (IBR 2007, 705) OLG Karlsruhe: 16% über Marktpreis ausreichend (IBR 2009, 598) RA Bastian Haverland Seite 22

23 17 VOB/A - Aufhebung der Ausschreibung => nicht ordnungsgemäße Kostenschätzung: Überschreiten rechtfertigt nicht die Aufhebung => Aufhebung möglich, wenn umfassende Interessenabwägung zwischen überhöhter Preisbildung und Korrekturgedanke der Submissionsergebnisse => wirklichkeitsnahe Kostenschätzung, Schätzungsgegenstand und Ausschreibungsinhalt müssen deckungsgleich sein => Abweichung muss ganz beträchlich über dem Schätzungsergebnis liegen => allein Ungewissheit der Finanzierung und Überschreitung des Budgets rechtfertigt nicht Aufhebung => Spielraum wohl bei 30% BGH, Urteil v , X ZR 108/10 = positive Interesse RA Bastian Haverland Seite 23

24 Rechtsprechung Müssen "Newcomer" anbieten können? Eine Diskriminierung ist nicht zwingend schon dann gegeben, wenn sog. "Newcomer" aufgrund der Vorgaben in der Bekanntmachung nicht zum Zuge kommen könne. Ein Auftraggeber hat durchaus ein berechtigtes Interesse daran zu erfahren, ob ein Bieter in der Lage ist, ein beträchtliches Auftragsvolumen (hier: Lieferung von über Krankenhausbetten) ganz oder zu einem großen Teil zu einem bestimmten Zeitpunkt - auch kurzfristig - zu bewältigen. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom VK 16/12 RA Bastian Haverland Seite 24

25 Rechtsprechung Unverzügliche Rügepflicht ab Kenntnis vom Inhalt der Auftragsbekanntmachung! Hat ein Bieter den Inhalt der Auftragsbekanntmachung zumindest kursorisch zur Kenntnis genommen, so löst dies die unverzügliche Rügepflicht des 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB für all jene Vergaberechtsverstöße aus, die einem markterfahrenen Unternehmen bei laienhafter Wertung sofort ins Auge fallen mussten. OLG Hamburg, Beschluss vom Verg 3/12; OLG Hamburg, Beschluss vom Verg 2/12 RA Bastian Haverland Seite 25

26 Rechtsprechung Ausschluss des Angebots einer Bietergemeinschaft wegen Wettbewerbsbeschränkung? - Vereinbarung über die Bildung einer Bietergemeinschaft nur ausnahmsweise unzulässig, wenn sie eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Sinne von 1 GWB darstellt - hiernach ist eine Vereinbarung zwischen konkurrierenden Unternehmen einer Branche verboten, wenn sie geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar einzuschränken (KG Berlin, B. v Az.: 2 Verg 11/09; Brandenburgisches OLG, B. v Az.: Verg W 1/12) - setzt Spürbarkeit in der Außenwirkungen voraus RA Bastian Haverland Seite 26

27 Rechtsprechung Rechtfertigung für den Bieter: - ist die Zusammenarbeit eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung (Einschätzungsprärogative)? - erst die Kooperation führt zur Bündelung der Leistungskraft - ansonsten Unwirtschaftlichkeit oder fehlende Ressourcennutzung - Erhalt des unternehmerischen Beurteilungsspielraums (Brandenburgisches OLG, B. v Az.: Verg W 1/12) - AG müsste für Ausschluss konkret nachweisen, dass eine Absprache im Sinne und mit dem Zweck einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung getroffen worden ist (VK Baden-Württemberg, B. v Az.: 1 VK 66/03; a.a. KG Berlin, Az.: 2 Verg 11/09) RA Bastian Haverland Seite 27

28 Rechtsprechung Vergabeunterlagen müssen unverändert eingereicht werden! 1. Angebote dürfen keine Änderungen an den Vergabeunterlagen enthalten. 2. Das gilt auch für die formale Anforderung, keine selbstgefertigten Unterlagen verwenden zu dürfen, sondern die an die Bieter übersandten Vergabeunterlagen in formell unveränderter Form verwenden zu müssen. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom VK LSA 07/12 RA Bastian Haverland Seite 28

29 Rechtsprechung P: Effektiver Rechtsschutz in Landesvergabegesetzen => z.b. 9 SächsVergabeDVO: AG ist verpflichtet, die Bieter spätestens sieben Kalendertage vor Vertragsschluss über den beabsichtigten Zuschlag zu informieren => auch 19 ThürVgK und 14 Abs. 10 MFG-SH => aber abhängig von landeseigenen Schwellenwerten RA Bastian Haverland Seite 29

30 Identitätskrisen : Wechsel von Nachunternehmern Wechsel eines benannten NU in Vergabephase - Zulässigkeit ist strittig (OLG Bremen (Beschl. v Verg 1/2000) dafür, OLG Düsseldorf dagegen (Beschl. v Verg 10/04)) - VK Baden-Württemberg (Beschl. v VK 18/09: => Tendenz zur Bejahung der Zulässigkeit => Zustimmung zur Nachunternehmer-Auswechslung kann die Vergabestelle auch noch mit der Zuschlagsentscheidung treffen => Frage der weiteren Eignungsprüfung RA Bastian Haverland Seite 30

31 Identitätskrisen : Wechsel von Nachunternehmern Wechsel eines benannten NU in Vertragsphase - ohne Billigung begeht AN Pflichtverletzung nach 280, 241 Abs. 2 BGB - Anspruch auf Zustimmung ggf. nach 242 BGB wenn NU-Einsatz als üblich anzusehen ist und AG entgegen Treu und Glauben völlig willkürlich verweigert (OLG Celle, BauR 2008, 103) - Zustimmung kann an Auflagen geknüpft werden (Eignungsnachweise) RA Bastian Haverland Seite 31

32 Ende! Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. Bastian Haverland Leinemann Partner Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Ballindamm Hamburg T: F: Mail: bastian.haverland@leinemann-partner.de RA Bastian Haverland Seite 32