Update Vergaberecht , Hamburg

Transkript

1 Aktuelle Rechtsprechung Welche Entscheidungen des letzten Jahres müssen Sie kennen? Und was ändert sich dazu nach neuem Recht? Dr. Ute Jasper Rechtsanwältin Update Vergaberecht , Hamburg

2 Rechtsprechung 2015/2016 und was würde sich nach neuem Vergaberecht ändern? Oberlandesgerichte/KG 2

3 Eignungs- und Zuschlagskriterien, erstmals nach altem Recht zugelassen Qualität des Teams darf bei intellektuellen Leistungen gewertet werden ebenso OLG Düsseldorf, / : Qualität des Teams Anzahl der Berater Kapazitäten Vertretungsregeln etc. 58 Abs. 2 VgV : Organisation, Qualifikation und Erfahrung des Personals als Zuschlagskriterium 3

4 Eignungsleihe, AG unzulässig: Vorgabe für Form der Eignungsleihe, z. B. Kooperationsvertrag ausnahmsweise zulässig: Beschränkung der Eignungsleihe auf persönlich ausführende Unternehmen Bieter (Eignungsanforderung fehlt) formloser Nachweis: Eignungsleihe Subunternehmer (Eignungsanforderung liegt vor) 4

5 Ex-ante-Transparenz-Bekanntmachung Nichtigkeit der Direktvergabe vermeiden durch vorab sorgfältige Prüfung Ex-ante-Bekanntmachung Art. 2d Abs. 4 RiLi 2007/66/EG Wartefrist von 10 Tagen bis Vertragsschluss 135 GWB regelt Ex-ante und Ex-post-Bekanntmachungen 5

6 Kein Standorterfordernis Auftraggeber will nur Bieter aus bestimmtem Ort Begründung: kurze Anreise für Patienten, : geografische Beschränkung nur, wenn Natur der Leistung dies rechtfertigt keine Orientierung an politischen Grenzen, sondern nur an sachlichen Kriterien, beispielsweise Entfernung oder Erreichbarkeit 6

7 Ausschluss Bieter klare Ausschlussgründe formuliert oder Nachbesserung verlangt und nicht erbracht Bieter darf ausgeschlossen werden Neues Recht: Nachfordern von Unterlagen 56 VgV, 16a EU VOB/A 7

8 Rückforderung EFRE Mittel Verstoß gegen EU Recht Verstoß gegen nationales Recht Rückforderung möglich auch unterhalb der Schwellenwerte 8

9 Wertungskriterien unterhalb der EU-Schwellenwerte müssen objektiv bestimmbar sein, d. h. auf der Hand liegen sind nur bekannt zu geben, wenn erforderlich, z. B. wenn LV besonders detailliert 9

10 Abgrenzung Auftrag und Konzession OLG Koblenz, Keine Konzession, wenn Einnahmerisiko beim Aufgabenträger Auftrag liegt vor, wenn festes Entgelt je gefahrenem Beförderungskilometer OLG Thüringen, Konzession liegt vor, wenn: Staat per Gestattung eine Dienstleistung ausführen lässt Entgelt ist das Recht die Leistung zu nutzen oder entsprechend zu verwerten Konzessionär trägt überwiegend wirtschaftliche Nutzungsrisiko 105 GWB Definition ähnlich Rechtsprechung: Betriebsrisiko entscheidet 10

11 Konzessionsvergabe OLG Celle, bei Gemeinschaftsrelevanz: transparente Vergaben, auch < Schwellen neues Recht Ausschreibungspflicht für Konzessionen 11

12 Interessenkollision Planer öffentlicher Auftraggeber berät ist Subunternehmer obsiegender Bieter (Architekt) OLG Brandenburg, : Vertrag AG-Bieter unwirksam Planer = sonst unterstützende Person nach 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV unwiderlegbare Vermutung eines Interessenskonfliktes 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB Ausschluss nur wenn kein milderes Mittel, um Interessenkollision zu beseitigen 12

13 Projektanten Planungsleistungen auf Seiten Auftraggeber + Bieter Zulässig? KG, Auftraggeber muss für gleiche Informationen sorgen auch wenn nur Subunternehmer seines Planers für Bieter arbeitet 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB (konkretisierend VgV): regelt Projektanten- Problematik => möglichst beseitigen, notfalls Ausschluss 13

14 Produktspezifische Ausschreibung auftragsbezogene objektive technische oder wirtschaftliche Gründe OLG Düsseldorf drei Voraus- setzungen AG muss Gründe nennen und ggf. beweisen keine willkürliche Diskriminierung 14

15 Wahl Verhandlungsverfahren altes Recht OLG Düsseldorf, neues Recht Leistung auch mit Hilfe externer Sachverständiger 14 Abs. 3 Nr. 1 u. Nr. 2 VgV erfordert Lösung der Aufgabe ist offen ähnliche Regelung 15

16 Eignung I Ausnahme sehr eng auszulegen OLG Düsseldorf, Krise genügt nicht, Gefahr erforderlich Gefahr muss Fristen uneinhaltbar machen gilt auch für neues Recht 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV 16

17 Ablauf Verhandlungsverfahren OLG Düsseldorf, Umfangreiche Änderungen im Verfahren zulässig, z.b.: alle Bestandteile der Vergabeunterlagen der angekündigte Verfahrensablauf Mindestanforderungen Unterkriterien Voraussetzung: Transparenz: schriftliche Mitteilung aller Änderungen zweifelhaft, ob das weiter so gilt - 17 VgV 17

18 Eignung I OLG Frankfurt, Eignungsnachweise sind klar und konkret in der Bekanntmachung zu fordern. Unklarheiten zu Lasten AG Neues GWB / Neue VgV ähnliche Regelungen, OLG Naumburg, Neue Eignungsprüfung bei neuen Erkenntnissen aber: neue Kriterien in 122 OLG Koblenz, VK und OLG darf Eignung nicht selbst prüfen Abs. 2 GWB Abs. 1 Nr. 8 GWB, auch Zurückhalten von Auskünften OLG Düsseldorf, Falsche Angaben führen zur Unzuverlässigkeit des Bieters = Vergabeverstoß 18

19 Eignung II Mindestlohngesetz Ausschluss bei Verstoß gegen MiLoG. Ab Auftragswert muss AG Auskunft bei Gewerbezentralregister einholen OLG Karlsruhe, Auftraggeber muss Sachverhalt für Eignungsprüfung vollständig ermitteln und Einwänden des Bieters sorgfältig nachgehen neue VgV regelt in jetzt ausführlich Rechtsformen, Eignungsleihe, Einheitliche Europäische Eigenerklärung etc. 19

20 Bieterfragen OLG Saarbrücken Auftraggeber darf Regeln setzen Auftraggeber darf Fristen für Bieterfragen vorgeben gilt auch für neues Vergaberecht 20

21 Bietergemeinschaften OLG Düsseldorf, BG unzulässig, wenn Bieter Leistung allein erbringen konnte, aber zulässig, wenn Kapazitäten o. Kenntnisse fehlen oder allein keine Chance auf wirtschaftlich erfolgversprechendes Angebot OLG Karlsruhe, Synergieeffekte reichen nicht, selbst bei geringem gemeinsamen Marktanteil OLG Celle, gemeinsame Referenzen dürfen nicht gefordert werden 43 GWB: Bietergemeinschaft nicht ausschließbar und grundsätzlich nicht auf Rechtsform festlegbar 21

22 Nachfordern und Aufklären OLG Düsseldorf, Nachfordern betrifft Unterlagen, die fehlen, aber abzugeben waren Sind nachgeforderte Unterlagen widersprüchlich, muss aufgeklärt werden OLG Saarbrücken, und OLG Düsseldorf, Nachfordern fehlender Formblätter ohne Preisrelevanz nach 16 VOB/A zwingend Nur fehlende Unterlagen nachforderbar, unvollständige nicht 56 VgV: Nachfordern fakultativ 16a VOB/A: Nachfordern obligatorisch 22

23 Auftragswert OLG Koblenz, Haupt- und Interimsauftragswerte sind nicht zu saldieren 132 GWB regelt Vertragsänderungen komplex und vollständig neu 23

24 Preise OLG München Preisaufklärung grundsätzlich ab 20 % Preisabstand beim Gesamtpreis OLG Düsseldorf Zwingend geforderte, aber fehlende Einzelpreise führen zum Ausschluss des Angebots Prüfung und Wertung der Angebote in 58 ff VgV komplett neu geregelt: Preise/Kosten/Lebenszyklus/soziale, qualitative, umweltbezogene Kriterien 24

25 Dumping-Angebote OLG Brandenburg, (Zivil) bestes Angebot 6 % unter Kostenschätzung Bieter beruft sich nach Angebotsfrist auf Kalkulationsfehler und will Ausschluss vom Verfahren Auftraggeber erteilt dennoch Zuschlag Auftragnehmer verlangt Schadensersatz anderer Fall: OLG Brandenburg, : kein Zuschlag, wenn Unauskömmlichkeit vorher erkennbar kein Schadensersatz, da keine Pflichtverletzung des Auftraggebers Verbot, Dumping-Angebot zu bezuschlagen, schützt nicht die Bieter ( 16 VI Nr. 1 VOB/A 2012) Kalkulationsirrtum wegen nur geringer Abweichung nicht offensichtlich 25

26 Aufklärungspflicht bei niedrigen Angeboten OLG Düsseldorf Umfang der Aufklärung muss zumutbar sein WP-Testat genügt Beschleunigungsgrundsatz beachten Neues Recht 60 VgV: Aufklärungspflicht bleibt 26

27 Wertungskriterien OLG Düsseldorf, starres Preiswertungssystem 10 oder 3 Punkte unzulässig OLG Düsseldorf, Bewertungsmaßstab ist transparent vorzugeben volle Punktzahl bei besonders dienlichem Angebot genügt nicht 58 Abs. 2 GWB: reiner Qualitätswettbewerb zulässig 27

28 Reine Preiswertung bei Nebenangeboten, klärt Meinungsstreit im Sinne des OLG Düsseldorf bei Nebenangeboten muss auch die Qualität gewertet werden OLG Düsseldorf, : Nebenangebote nachträglich zulässig 35 Abs. 2 S. 3 VgV und 127 Abs. 4 S. 2 GWB reine Preiswertung für Nebenangebote künftig zulässig 28

29 Aufhebung OLG Frankfurt a.m., Aufhebung aufgrund eigener Fehler des Auftraggebers unzulässig OLG Celle, bei fehlendem Geld Aufhebung nur zulässig, wenn AG nicht damit rechnen konnte 63 VgV neu: keine Pflicht zum Zuschlag Aufhebungsgründe wie bisher 29

30 Aufhebung - Rechtsfolgen Grundsatz: Kein Kontrahierungszwang AG hebt auf Sachlicher Grund und gesetzlicher Aufhebungsgrund Sachlicher Grund aber kein gesetzlicher Aufhebungsgrund Weder sachlicher Grund noch gesetzlicher Aufhebungsgrund Rechtsfolge Rechtsfolge Rechtsfolge Aufhebung wirksam und rechtmäßig kein SE Aufhebung wirksam aber rechtswidrig SE, neg. Interesse Aufhebung der Aufhebung mgl. SE, pos. Interesse 30

31 Einstweiliger Rechtsschutz unterhalb der EU-Schwellenwerte, OLG Frankfurt a. M., Voraussetzung: Zuschlag auf Angebot des Antragstellers darf nicht unwahrscheinlich erscheinen Konzessionsvergabe, OLG Celle, unzulässig nach Vertragsschluss, da das verfolgte Ziel dann nicht mehr erreichbar Prüfung des Vertrags im Hauptsachverfahren 31

32 Wesentliche Vertragsänderung I von Rechtsprechung entwickelt wesentliche Vertragsänderungen zwingen zur Neuvergabe OLG Schleswig, Leistungserweiterung um 16 % bei mehreren Änderungen: Kumulation komplett neu geregelt in 132 GWB Grundsatz: Neuvergabe diverse Ausnahmen z. B. bei Änderungen < Schwellenwert + < 10 % (15 % Bau) 32

33 Wesentliche Vertragsänderung II OLG Dresden, keine Neuvergabe bei konkreter Vertragsanpassungsklausel in ursprünglichen Vergabeunterlagen Umstände der Vertragsanpassung müssen konkret bei Vertragsschluss erkennbar sein ähnlich 132 Abs. 2 GWB 33

34 Rechtsanwältin Dr. Ute Jasper Assistentin Yvonne Möller Telefon Telefax y.moeller@heuking.de Georg-Glock-Straße 4 D Düsseldorf

35 Die Sozietät berät seit 1972 mit derzeit zehn Büros und weit über 300 spezialisierten Anwälten bundesweit sowie in Brüssel und Zürich Das Dezernat zählt seit Jahren zu den drei besten Vergabe-Sozietäten berät seit 1991 bei Vergaben, Umstrukturierungen, Großprojekten und Kooperationen der öffentlichen Hand hat mehrere hundert Groß-Projekte von Bund, Ländern und Kommunen und deren Tochtergesellschaften mit einem Volumen von insgesamt mehr als 20 Mrd. begleitet, ohne dass bisher ein Verfahren erfolgreich angegriffen wurde

36 Unsere Standorte

37 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit