3 EStG Zwangsbeiträge für die Zukunftssicherung des Arbeitnehmers sind steuerfrei

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1 AStW 2008/01 3 EStG Zwangsbeiträge für die Zukunftssicherung des Arbeitnehmers sind steuerfrei EStG Steuerfreiheit von Beitragserstattungen einer Versorgungseinrichtung...3 4, 9 EStG Abzug von Steuerberatungskosten EStG Berechnung der Rückstellung für die Aufbewahrungskosten...7 6a EStG Auflösung einer Pensionsrückstellung bei zuvor nicht erfasster vga...9 7g EStG Die Angabe des Investitionszeitpunkts in der Buchführung ist entbehrlich EStG Berücksichtigung privater Kosten bei der Listenpreisregelung EStG Steuerliche Behandlung der Instandhaltungsrücklage nach neuem WEG EStG Strafverteidigungskosten können als Erwerbsaufwendungen abziehbar sein EStG Kirchensteuer wirkt nur im Jahr der Zahlung als Sonderausgabe EStG Freiberufler wird durch angestellten Arzt gewerblich a EStG Nicht verbrauchte Einlagen zählen als Korrekturposten in den Folgejahren EStG Sonderbetriebsvermögen ist kein begünstigter Teilbetrieb EStG Tod oder Verschwinden führt nicht zu sofortiger Betriebsaufgabe EStG Geldleistungen für Vollzeit- und Tagespflege bleiben 2008 steuerfrei EStG Schuldbegleichung zählt als Abwehrmaßnahme zu den Anschaffungskosten EStG Wertloser Verfall von Optionsscheinen ist steuerlich zu berücksichtigen EStG Urteile zu volljährigen Kindern Kein Kindergeld für ein Kind mit eigenem Gewerbebetrieb Personalrabatt gehört zu den Einkünften und Bezügen des Kindes Arbeitslosengeld II stellt Bezüge des Kindes dar d EStG Neuregelungen zu Ausnahmen von der Abgeltungsteuer ab Entschärfung bei Back-to-back-Finanzierungen Progression mit Werbungskostenabzug bei GmbH-Ausschüttungen EStG Besuchskosten getrennt lebender Eltern sind keine außer-gewöhnliche Belastung EStG Anrechnung von Steuerbeträgen Unternehmensbewertung Leitfaden zur Ermittlung aus Ertrag und Substanz KStG Ist die fiktive Hinzurechnung von Betriebsausgaben verfassungs-gemäß? AStG Hinzurechnung von Zwischeneinkünften ist mit Europarecht vereinbar UStG Steuerfreie Heilbehandlung mit beruflich qualifiziertem Personal AO Abgabefristen AO Keine Selbstanzeige für nachträglich erweiterten Prüfungszeitraum ErbStG Ein paar geänderte Reformpunkte GrStG Grundsteuererlass bei strukturell bedingter Ertragsminderung Steuern kompakt Kirchgeld Freiwillige Beitragszahlungen sind anzurechnen EStG Firmenwagen für Fahrten zu wechselnden Arbeitsstätten EStG Fortbildungsleistung des Arbeitgebers ist Lohn EStG Mitarbeiterbeteiligung ist durch Beruf veranlasst EStG Spontanerfindung kann zu Einnahmen führen EStG Zweifel an der verfassungsgemäßen Spekulationssteuer KStG Dauerverluste bei öffentlichen Betrieben KStG vga bei Gehaltserhöhung an Ehepartner UStG Honorare von Privatlehrern können umsatzsteuerfrei sein AO Anwendungserlass zur verbindlichen Auskunft... 52

2 AStW 2008/02 3 EStG Zwangsbeiträge für die Zukunftssicherung des Arbeitnehmers sind steuerfrei Im vom BFH entschiedenen Fall zahlte ein Produktions- und Handelsbetrieb pro Arbeitnehmer monatlich einen Betrag an eine Zusatzversorgungskasse. Der Arbeitgeber kam damit seiner Verpflichtung aus dem mit Gewerkschaft und Arbeitgeberverband abgeschlossenen Tarifvertrag nach. Der Betrieb war selbst nicht tarifgebunden, die Bestimmungen des Tarifvertrags über das Zusatzversorgungswerk waren aber für allgemeinverbindlich erklärt worden. Nach Auffassung des BFH sind die Beitragsleistungen des Arbeitgebers nach 3 Nr. 62 EStG steuerfrei. Die Steuerbefreiung nach 3 Nr. 62 EStG erfordert eine auf gesetzlicher Grundlage beruhende Verpflichtung des Arbeitgebers, Ausgaben für die Zukunftssicherung des Arbeitnehmers zu erbringen. Die Steuerbefreiung kommt dabei auch in Betracht, wenn Arbeitgeber durch eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung des Tarifvertrags zur Zahlung verpflichtet sind. Leistungen aufgrund freiwillig begründeter Rechtspflicht sind nicht steuerbefreit. Die Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen ist zwar kein Gesetz im formellen Sinne, also auch keine Rechtsverordnung. Aber sie ist ein Rechtsetzungsakt eigener Art, der seine eigenständige Rechtsgrundlage im Grundgesetz findet. Maßgebend für die Steuerbefreiung ist, dass der nicht tarifgebundene Arbeitgeber materiell gesetzlich verpflichtet ist, Zukunftssicherungsleistungen zu erbringen. Es ist nicht gerechtfertigt, diese auferlegten Zwangsbeiträge von der Steuerbefreiung auszuschließen. Fundstellen: BFH , VI R 16/06, DStR 07, 2008, unter Abruf-Nr ; , IX R 77/01, BFH/NV 06, 2242; , VI R 11/01, BStBl II 04, 1014

3 AStW 2008/03 3 EStG Steuerfreiheit von Beitragserstattungen einer Versorgungseinrichtung 3 Nr. 3 EStG wurde durch das Jahressteuergesetz 2007 neu gefasst und behandelt auch die Beitragserstattung von berufsständischen Versorgungseinrichtungen. Die OFD Hannover hat Stellung bezogen zur Abgrenzung zwischen steuerfreien und nach 22 EStG steuerpflichtigen Einnahmen: Die Abfindung einer Witwen- oder Witwerrente bei der ersten Wiederheirat ist steuerfrei, wenn sie maximal das 60-fache der Monatsrente beträgt. Ansonsten ist die Zahlung insgesamt als sonstige Einnahme zu versteuern und in die Rentenbezugsmitteilung aufzunehmen. Beitragserstattungen von der Versorgungseinrichtung für bis zu 59 Beitragsmonate bleiben steuerfrei. Wird darüber hinaus auch der steuerfreie Arbeitgeberanteil erstattet, führt das hingegen zur Steuerpflicht. Aus Vereinfachungsgründen bleibt jedoch alles steuerfrei, wenn 60 v.h. der vom Versicherten geleisteten Beiträge erstattet werden. Die steuerfreie Erstattung von freiwilligen Beiträgen ist nur einmal möglich. Wer die Rückzahlung beantragt, muss diese Erstmaligkeit gegenüber der Versorgungseinrichtung versichern. Die steuerfreie Erstattung von Pflichtbeiträgen ist erst 24 Monate nach dem Ausscheiden aus der Versicherungspflicht möglich. Erfolgt dann eine Auszahlung oberhalb der geleisteten Pflichtbeiträge, handelt es sich insgesamt um eine steuerpflichtige Leistung. Beiträge an berufsständische Versorgungseinrichtungen können auch dann als Sonderausgaben abgezogen werden, wenn vertraglich die Möglichkeit der Abfindung einer Kleinbetragsrente wie bei Riester- Policen eingeräumt wird.

4 AStW 2008/04 Ebenfalls nicht schädlich ist die Auszahlung eines angemessenen, auf maximal drei Monatsrenten begrenzten Sterbegelds. Diese Leistungen fallen nicht unter den Anwendungsbereich des 3 Nr. 3 EStG, sondern sind nach 22 Nr. 1 S. 3a EStG nachgelagert zu versteuern. Fundstellen: OFD Hannover , S StO 213 BMF , IV C 3 - S /05, BStBl I 05, 429

5 AStW 2008/05 4, 9 EStG Abzug von Steuerberatungskosten Bereits seit 2006 ist der Sonderausgabenabzug für private Steuerberatungskosten entfallen. Der Aufwand ist nur noch zu berücksichtigen, wenn er Betriebsausgaben oder Werbungskosten darstellt. Erst zwei Jahre später veröffentlicht das BMF einen Anwendungserlass. Zu den Steuerberatungskosten gehören alle im sachlichen Zusammenhang mit dem Besteuerungsverfahren stehenden Aufwendungen sowie die damit zwangsläufig verbundenen Nebenkosten wie Fahrt- und Unfallkosten auf dem Weg zum Steuerberater und Beiträge zu Lohnsteuerhilfevereinen, Aufwendungen für Steuerfachliteratur oder sonstige Hilfsmittel wie z.b. die Software. Steuerberatungskosten sind als Betriebsausgaben oder Werbungskosten abzuziehen, soweit sie bei der Ermittlung der Einkünfte anfallen oder im Zusammenhang mit Gewerbe-, Umsatz- und Grundsteuern für Betriebsgrundstücke sowie im Zusammenhang mit Investitionszulagen stehen. Dies umfasst u.a. auch Buchführungsarbeiten, Aufstellungen von EÜR und Bilanzen sowie die damit zusammenhängende Beratung. Das Ausfüllen der Anlagen zur Einkommensteuererklärung gehört nicht zur Einkunftsermittlung. Die Kosten gehören genauso zur privaten Lebensführung wie die Aufwendungen, die die Erbschaft- oder Schenkungsteuer, das Kindergeld oder die Eigenheimzulage betreffen. Bei gemischter Verursachung etwa für Grund-, Kfz- oder Zweitwohnungsteuer und bei verbindlichen Auskünften gilt für die Aufteilung grundsätzlich die Gebührenrechnung des Steuerberaters. Sofern dies etwa bei Lohnsteuerhilfevereinen, Steuerfachliteratur, Software, Pauschalvergütungen oder umfassendem Rechtsstreit nicht möglich ist, erfolgt eine Schätzung. Hierbei dürfen 50 v.h. der Aufwendungen den Betriebsausgaben oder Werbungskosten zugeordnet werden. Bei Steuerberatungskosten bis 100 EUR im Jahr wird ohne Prüfung die Zuordnung des Steuerpflichtigen anerkannt.

6 AStW 2008/06 Fundstelle: BMF , IV B 2 - S 2144/07/0002, DStR 08, 50

7 AStW 2008/07 6 EStG Berechnung der Rückstellung für die Aufbewahrungskosten In Höhe der zu erwartenden Kosten für die Aufbewahrung von Geschäftsunterlagen ist im Jahresabschluss eine Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten zu bilden. Die handelsrechtliche Verpflichtung gemäß 249 Abs. 1 HGB gilt wegen des Maßgeblichkeitsgrundsatzes zwingend auch für die Steuerbilanz, sofern die Bilanzen nach der Veröffentlichung des BFH-Urteils zu diesem Sachverhalt erstellt worden sind: Die nachträgliche Bildung einer Aufbewahrungsrückstellung ist nicht zulässig, wenn die Bilanz bis zum aufgestellt wurde. Für bis zum aufgestellte Abschlüsse besteht eine freiwillige Wahl, die Aufbewahrungskosten zu passivieren. Für am und später aufgestellte Bilanzen besteht in noch nicht bestandskräftigen Bescheiden eine Pflicht zum Ausweis der Rückstellung. In Betracht kommt die Bilanzänderung nach 4 Abs. 2 EStG. Für die Bewertung sind sämtliche Einzel- sowie ein angemessener Teil der Gemeinkosten maßgebend. Die Rückstellung ist mit dem Betrag zu passivieren, der nach den Preisverhältnissen des jeweiligen Bilanzstichtags für die Erfüllung von Verpflichtungen voraussichtlich notwendig ist (H 6.11 EStH). Zu den rückstellungsfähigen Kosten gehören beispielsweise anteilige Raumkosten wie AfA, Miete, Reinigung, Heizung, Strom Instandhaltung, Gebäudeversicherung, Grundsteuer, Betriebsausgaben und AfA für die Einrichtungsgegenstände im Archiv wie Regale und Schränke, anteilige Personalkosten für den Aufbewahrungsraum, Einmalaufwand für die Einlagerung der am Bilanzstichtag noch nicht archivierten Unterlagen sowie interne und externe Kosten für Archivierung, Sicherung und Lesbarmachung der Datenbestände. Nicht in die Rückstellung gehören hingegen erst künftig anfallende Aufwendungen wie etwa eine Archiverweiterung, der Kauf weiterer Ordner

8 AStW 2008/08 und Regale sowie die Entsorgung der Unterlagen nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist. Das betrifft auch die anteiligen Finanzierungskosten für die Archivräume, da sich die Rückstellung auf Einzel- und notwendige Gemeinkosten beschränkt. Gleiches gilt für Dokumente, die grundsätzlich nicht oder wegen Zeitablaufs nicht mehr aufbewahrungspflichtig sind, aber weiterhin freiwillig vorrätig gehalten werden sollen. Insoweit muss eine Aufteilung der insgesamt ermittelten Kosten erfolgen. Die Rückstellung kann nach zwei Methoden ermittelt werden: 1. Die Kosten für die Unterlagen werden in jedem Jahr gesondert ermittelt und das Ergebnis dann jeweils mit der Anzahl der Jahre bis zum Ablauf der Aufbewahrungsfrist multipliziert. 2. Die jährlich anfallenden Kosten werden mit dem Faktor 5,5 multipliziert, was der durchschnittlichen Restaufbewahrungsdauer entspricht. Dabei kann eine Unterscheidung zwischen den zehn und sechs Jahre lang aufzubewahrenden Unterlagen unterbleiben. Der Aufwand für Einlagerung, Mikroverfilmung, Digitalisierung und Datensicherung fällt nur einmal an und darf deshalb nicht vervielfältigt werden. Bei geringfügigem Aufwand erlaubt das FG Thüringen einen geschätzten Ansatz von 300 EUR ohne Nachweis. Die Rückstellung für die Aufbewahrung von Geschäftsunterlagen ist nicht abzuzinsen, da die Verpflichtung zur Archivierung bereits mit dem Entstehen der Belege beginnt. Fundstellen: Höhe: OFD Hannover , S StO 222/221; OFD Magdeburg , S St 211, DB 06, 2491, BB 06, 2689 Verzinsung: OFD Münster , Kurzinfo 5/2005, DB 05, 308 Pflicht zur Rückstellung: BFH , VIII R 30/01, BStBl II 03, 131 Frist für Rückstellung: FG Köln , 13 K 4358/06, EFG 07, 1472 Pauschale: FG Thüringen , II 1375/03, rkr.

9 AStW 2008/09 6a EStG Auflösung einer Pensionsrückstellung bei zuvor nicht erfasster vga Stellt die Zuführung zur Pensionsrückstellung eine verdeckte Gewinnausschüttung dar, erhöht sie den Gewinn der Gesellschaft außerbilanziell. Ist diese Hinzurechnung unterblieben und verfahrensrechtlich eine nachträgliche Berücksichtigung nicht mehr möglich, können die rückgestellten Beträge später nicht mehr als vga berücksichtigt werden. Fällt die Versorgungszusage später weg, ist die Pensionsrückstellung um die bereits tatsächlich erfasste vga der Vorjahre zu kürzen. Mit diesem Tenor bestätigt der BFH sowohl seine bisherige Rechtsprechung zur nachträglichen Gewinnkorrektur, als auch die Verwaltungsauffassung zur Gewinnerhöhung bei Auflösung. Im Urteilsfall hatte die Betriebsprüfung eine Pensionszusage als im Zeitpunkt der Zusage nicht mehr erdienbar eingestuft. Daher sollte die Rückstellung in der ersten noch offenen Veranlagung aufgelöst und als vga erfasst werden. Laut BFH-Rechtsprechung besteht die Rechtsfolge einer vga aber weder in der Kürzung von Betriebsausgaben, noch in einer Bilanzberichtigung. Da es nur zu einer außerbilanziellen Gewinnkorrektur kommt, bleibt eine gebildete Pensionsrückstellung hiervon unberührt. Stirbt der Pensionsberechtigte, ist wegen Wegfalls der Verpflichtung die noch bestehende Rückstellung gewinnerhöhend aufzulösen. Erst auf einer zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob eine vga vorliegt. Sofern die bereits bei der jeweiligen Zuführung erfasst wurde, würde derselbe Betrag nochmals versteuert. Daher muss der Gewinn im Wege einer Gegenkorrektur um die tatsächlich bereits erfasste und versteuerte vga der Vorjahre außerbilanziell wieder gekürzt werden. Fundstellen: BFH , I R 74/06, DB 07, 2684, unter Abruf-Nr ; , I R 21/03, BStBl II 05, 841 BMF , IV A 2 - S /02, BStBl I 02, 603 Tz. 8

10 AStW 2008/010 7g EStG Die Angabe des Investitionszeitpunkts in der Buchführung ist entbehrlich Der BFH hat seine Rechtsprechung zur Ansparrücklage bekräftigt, was auch Rückschlüsse auf den neuen Investitionsabzugsbetrag zulässt. Im Urteilsfall hatte ein Handwerker für den geplanten Kauf von fünf Lieferwagen einen Sammelposten als Rücklage gebildet. Die einzelnen Positionen ergaben sich lediglich aus einer gesonderten Tabelle. Für zwei identische Fahrzeuge hatte er zuvor die Rücklage mangels Inanspruchnahme aufgelöst. Hieraus ergaben sich für den BFH folgende Konsequenzen: Grundsätzlich ist für jedes Wirtschaftsgut eine gesonderte Rücklage zu bilden und in der Buchführung getrennt zu behandeln. Sammelbuchungen für mehrere Wirtschaftsgüter sind daher in der Regel ausgeschlossen. Bei der Anschaffung mehrerer vollkommen gleichartiger Wirtschaftsgüter reicht ausnahmsweise eine Sammelbuchung aus, wenn die Summe der voraussichtlichen Investitionskosten nicht über den Höchstbetrag hinausgeht. Wurden für die Anschaffung von gleichartigen Wirtschaftsgütern Ansparrücklagen gebildet, ohne dass es zu den geplanten Investitionen gekommen ist, so können für dieselben Anlagegüter nur dann erneute Rücklagen gebildet werden, wenn sachlich einleuchtende Gründe angeführt werden. Dasselbe gilt auch dann, wenn sich die Anzahl der Wirtschaftsgüter bei der wiederholten Bildung erhöht. Anwendbar sind die Maßstäbe der R 6.6 Abs. 4 EStR. Hiernach ist glaubhaft zu machten, dass die Investition noch ernstlich geplant ist und aus besonderen Gründen noch nicht durchgeführt werden konnte. Fundstellen: BFH , X R 1/06, DStR 07, 2313, unter Abruf-Nr ; , XI R 28/05, BFH/NV 07, 319 FG Brandenburg , 4 V 2873/03, EFG 04, 1442 FG Köln , 7 K 5005/06

11 AStW 2008/011 8 EStG Berücksichtigung privater Kosten bei der Listenpreisregelung Der BFH hat sich in drei Urteilen mit der Frage beschäftigt, ob und in welcher Weise Aufwendungen von Arbeitnehmern für den Firmenwagen berücksichtigt werden können. Dabei geht es um die Fälle, in denen der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern einen Pkw zur privaten Nutzung zur Verfügung stellt und der einzelne Arbeitnehmer einige der Pkw-Kosten selbst übernimmt oder dem Betrieb insoweit eine Zuzahlung leisten muss: Arbeitnehmer können die ihnen im Zusammenhang mit dem überlassenen Firmenwagen entstandenen Aufwendungen stets als Werbungskosten geltend machen, wenn der geldwerte Vorteil per Einzelnachweis nach der Fahrtenbuchmethode bewertet wird. Wird der geldwerte Vorteil nach der Ein-Prozentregel ermittelt, können pauschale Nutzungsentgelte und auch vergleichbare Zuzahlungen zu den Anschaffungskosten des Fahrzeugs als Werbungskosten berücksichtigt werden. Diese Entgelte stellen Anschaffungskosten für ein fremdes Wirtschaftsgut dar, das der Steuerpflichtige zur Einkünfteerzielung nutzt. Daher kann der Arbeitnehmer diesen Aufwand wie ein Nutzungsrecht behandeln und Abschreibungen vornehmen. Die AfA ist nach der Gesamtdauer des Nutzungsrechts zu schätzen. Vom Arbeitnehmer selbst getragene einzelne Aufwendungen wie etwa Treibstoffkosten, Leasingraten oder Versicherungen bleiben hingegen beim Ansatz der Listenpreismethode unberücksichtigt. Zwar sind die vom Arbeitnehmer selbst getragenen Kfz-Kosten grundsätzlich Aufwendungen zum Erwerb des Nutzungsvorteils. Dennoch kann solcher individueller Aufwand bei der typisierenden Listenpreismethode keine Berücksichtigung finden, weil die Höhe des pauschalen Nutzungswerts nicht von den individuellen Kosten abhängt. Die individuelle Kostenzusammensetzung ist nur von Bedeutung, wenn der Gesamtaufwand eines Fahrzeugs durch ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch nachgewiesen wird. Ansonsten würde der Zweck der gesetzlichen Gesamtregelung

12 AStW 2008/012 verfehlt, wenn bei der pauschalen Bewertung des Nutzungsvorteils individuelle Aufwendungen des Arbeitnehmers Berücksichtigung fänden. Besteuert der Arbeitgeber den Vorteil aus der Fahrzeugüberlassung pauschal nach 40 Abs. 1 EStG, sind die vom Arbeitnehmer übernommenen individuellen Kosten weder Entgelt für die Einräumung der Nutzungsmöglichkeit noch bei der pauschalen Lohnsteuererhebung mindernd zu berücksichtigen. Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer nicht nur bei Privatfahrten auf eigene Rechnung tankt, sondern generell sämtliche Benzinkosten bezahlen muss. Hier liegt auch kein steuerfreier Auslagenersatz vor, da der Arbeitnehmer nicht befugt ist, den Aufwand an seinen Arbeitgeber weiterzugeben. Fundstellen: Benzin: BFH , VI R 96/04, DStR 07, 2321, unter Abruf-Nr ; , VI R 95/04 BStBl II 07, 269 Kfz-Kosten: BFH , VI R 57/06, DStR 07, 2318, unter Abruf-Nr ; , VI R 37/03, BStBl II 06, 72 Anschaffungskosten: BFH , VI R 59/06, DStR 07, 2319, unter Abruf-Nr ; , IX B 174/03, BStBl II 06, 368

13 AStW 2008/013 9 EStG Steuerliche Behandlung der Instandhaltungsrücklage nach neuem WEG Beiträge zur Instandhaltungsrücklage können auch nach Inkrafttreten der Reform des Wohnungseigentumsgesetzes (WEG) zum nicht bereits bei Zuführung als Werbungskosten berücksichtigt werden. Die Gelder gehen vom einzelnen Wohnungseigentümer in die Rechtszuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft über. Aufgrund ihrer Bindung im Verwaltungsvermögen ist zwar ein Abfluss aus dem frei verfügbaren Vermögen des einzelnen Wohnungseigentümers erfolgt, dennoch sind diese Beträge im Zeitpunkt der Zuführung zur Instandhaltungsrücklage noch nicht als Werbungskosten abziehbar. Sie sind steuerlich erst dann zu berücksichtigen, wenn sie der Verwalter tatsächlich verausgabt hat. Das gilt für die Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums oder für andere Maßnahmen, die der Erzielung von Mieteinkünften dienen oder durch sie veranlasst sind. Im Jahr der Verausgabung sind die Beträge den einzelnen Wohnungseigentümern entsprechend ihrem Miteigentumsanteil zuzurechnen. Diese steuerrechtliche Beurteilung erfolgt auch nach der Wohnungseigentumsreform und unabhängig davon, ob es sich um Gemeinschafts- oder Bruchteilseigentum handelt. Praxishinweis: Wird die Eigentumswohnung veräußert, geht der Anteil an einer bestehenden Instandhaltungsrücklage zwangsläufig auf den Erwerber über. Somit entfällt ein Teil des Kaufpreises grundsätzlich auf die Rücklage. Dies hat zur Folge, dass zur Ermittlung der AfA- Bemessungsgrundlage vom Kaufpreis stets die erworbene anteilige Instandhaltungsrücklage abzuziehen ist. Beim Veräußerer ist dieser übertragene Anteil im Zeitpunkt des Eigentümerwechsels nicht als Werbungskosten abziehbar, da er insoweit seine Rechtsposition entgeltlich auf den Erwerber übertragen hat. Fundstellen: Bayerisches LfSt , S St 32/St 33, unter Abruf-Nr

14 AStW 2008/014 BFH , IX B 144/05, BFH/NV 06, 291

15 AStW 2008/015 9 EStG Strafverteidigungskosten können als Erwerbsaufwendungen abziehbar sein Strafverteidigungskosten sind Erwerbsaufwendungen, wenn der strafrechtliche Vorwurf durch berufliches Verhalten veranlasst war. Dies ist nach Meinung des BFH der Fall, wenn die dem Arbeitnehmer zur Last gelegte Tat in der Berufsausübung begangen worden ist. Im Urteilsfall ging es um die Frage, ob es noch zu den beruflichen Aufgaben eines Geschäftsführers gehört, zugunsten seines Arbeitgebers strafbare Handlungen zu begehen. Die Vorinstanz hatte dies verneint und damit den Werbungskostenabzug versagt. Nach Auffassung des BFH kommt es aber für den Werbungskostenabzug nicht auf die Strafbarkeit der Tätigkeit an. Dieses Ergebnis ergibt sich aus dem objektiven Nettoprinzip sowie aus 40 AO. Danach ist es für die Besteuerung unerheblich, ob ein Verhalten gegen ein gesetzliches Gebot, Verbot oder die guten Sitten verstößt. Die Annahme von Erwerbsaufwendungen setzt vielmehr voraus, dass die Handlungen noch im Rahmen der betrieblichen oder beruflichen Aufgabenerfüllung liegen und nicht auf privaten Umständen beruhen, die den beruflichen Zusammenhang aufheben. So greifen nach der BFH- Rechtsprechung private Gründe dann durch, wenn die Erwerbstätigkeit lediglich eine Gelegenheit zu einer Straftat verschafft. Eine erwerbsbezogene Veranlassung wird auch aufgehoben, wenn der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber bewusst schädigen wollte oder sich durch die Handlung bereichert hat. Fundstellen: BFH , VI R 42/04, DStR 07, 2254, unter Abruf-Nr ; , VI R 35/96, BStBl II 04, 641; , IV R 140/84, BFH/NV 87, 577; , VI R 103/82, BFH/NV 86, 392

16 AStW 2008/ EStG Kirchensteuer wirkt nur im Jahr der Zahlung als Sonderausgabe Nur gezahlte Kirchensteuer gehört zu den Sonderausgaben nach 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Ausgaben in dem Kalenderjahr abzuziehen sind, in dem sie geleistet worden sind. Ein Ansatz in einem vorherigen Veranlagungszeitraum kommt nicht in Betracht. Im der BFH-Entscheidung zugrunde liegenden Fall fiel die Kirchensteuer aufgrund eines Veräußerungsgewinns extrem hoch aus. Gezahlt wurde sie erst zwei Jahre später nach Vorlage des Bescheids. Hier wirkte sich die Sonderausgabe mangels positiver Einkünfte nicht steuermindernd aus. Eine beantragte Verrechnung mit dem Einkommen der Vorjahre kommt nicht in Betracht. Der Abzug von Kirchensteuern als Sonderausgaben setzt voraus, dass die Zahlungen in dem betreffenden Veranlagungszeitraum tatsächlich geleistet wurden und es hierdurch endgültig zu einer wirtschaftlichen Belastung kommt. Fehlt eine der beiden Voraussetzungen, so entfällt ein Sonderausgabenabzug. Nicht entscheidend ist, in welchem Jahr die Aufwendungen entstanden sind, da ausschließlich das Abflussprinzip gemäß 11 Abs. 2 EStG gilt. Insoweit kann nicht berücksichtigt werden, dass sich die Zahlung der Kirchensteuer wegen des negativen Gesamtbetrags der Einkünfte steuerlich nicht auswirkt. Praxishinweis: Dies entspricht auch der Verwaltungsauffassung in H 10.7 EStH, wonach es mit Ausnahme von willkürlichen Kirchensteuerzahlungen auf den Abflusstermin ankommt. Besser ist es in solchen Fällen daher, sofort einen Antrag auf Anpassung der Vorauszahlungen zu stellen. Wird hingegen Kirchensteuer erstattet, wird der Zufluss aus Praktikabilitätsgründen im Jahr der Erstattung verrechnet und nur ein verbleibender Betrag wird als rückwirkendes Ereignis im Jahr der Zahlung berücksichtigt. Fundstelle: BFH , XI B 112/06, unter Abruf-Nr ; , XI B 115/05

17 AStW 2008/ EStG Freiberufler wird durch angestellten Arzt gewerblich Ein Arzt als Angehöriger eines Katalogberufs ist nicht automatisch Freiberufler. Für die Einordnung als Freiberufler ist es zwar nicht schädlich, wenn ihn fachlich vorgebildete Arbeitskräfte unterstützen. Diese dürfen dann aber nicht leitend und eigenverantwortlich tätig werden. Bedient sich ein Angehöriger eines freien Berufs dauerhaft der Mithilfe eines Berufskollegen, so wird er gewerblich, wenn er nicht selbst dessen Tätigkeiten überwacht und der Berufskollege auch nicht Mitunternehmer wird. Das gilt nach dem Urteil des FG Köln auch dann, wenn die Ärzte nach außen hin als Gemeinschaftspraxis auftreten. Entscheidend ist das Innenverhältnis. Steht hier dem engagierten Facharzt kein Gewinnanteil zu und hat er lediglich Anspruch auf eine feste Jahresvergütung, infiziert das die selbstständige in eine gewerbliche Tätigkeit. Ist der Kollege nachhaltig in gleicher Weise wie der Inhaber eigenverantwortlich tätig und kein Mitunternehmer einer Gemeinschaftspraxis, fehlen die Voraussetzungen für 18 EStG. Das trifft etwa auf freie Mitarbeiter zu, die für eine feste Jahresvergütung tätig werden und keine Beteiligungs- und Geschäftsführungsrechte haben. Ein schädliches freies Mitarbeiterverhältnis kann sowohl bei der Übergabe von einzelnen Aufträgen, also auch bei auf Dauer angelegter und nachhaltiger Beschäftigung bestehen. Es unterscheidet sich dann von einem abhängigen Arbeitsverhältnis vor allem dadurch, dass der freie Mitarbeiter fachlich weitgehend weisungsfrei bleibt und sozial nicht von seinem Auftraggeber abhängig ist. Für die Praxis ist es daher empfehlenswert, die Alternativen Festanstellung oder Mitunternehmer zu wählen, um freiberuflich tätig zu werden. Fundstelle: FG Köln , 9 K 2035/07, unter Abruf-Nr

18 AStW 2008/018 15a EStG Nicht verbrauchte Einlagen zählen als Korrekturposten in den Folgejahren Der BFH hatte über den Wortlaut des 15a Abs. 1 EStG hinausgehend entschieden, dass geleistete Einlagen, die nicht zum Ausgleich eines negativen Kapitalkontos verbraucht werden, noch in den Folgejahren ausgleichsfähig bleiben. Dies hat zur Folge, dass Verluste späterer Wirtschaftsjahre bis zum Verbrauch dieses Postens auch dann als ausgleichsfähig zu qualifizieren sind, wenn hierdurch erneut ein negatives Kapitalkonto entsteht oder sich erhöht (s. AStW 07, 768). Der BFH hat diese Sichtweise nun auch auf die Einlage eines atypisch stillen Gesellschafters erweitert. Dieser jahresübergreifende Ausgleich gilt generell immer dann, soweit die Einlage im gleichen Wirtschaftsjahr nicht durch ausgleichsfähige Verluste verbraucht wird und damit regelmäßig zum Ansatz eines außerbilanziellen Korrekturpostens führt. Die obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder wenden diese Grundsätze jetzt in allen offenen Fällen an. Der zuvor ergangene Nichtanwendungserlass wird aufgehoben. Praxishinweis: Betroffene Gesellschafter sollten überprüfen, ob solche noch ungenutzten Korrekturposten bestehen. Die können dann nach der verbesserten Rechtslage in noch offenen Feststellungsbescheiden berücksichtigt werden. Zu beachten ist, dass die zunächst unverbrauchte Einlage nicht in die gesonderte Feststellung einfließt. Das erfordert daher eine Nebenrechnung außerhalb des Feststellungsverfahrens. Benötigt wird der fortgeschriebene Ausgleichsposten erst in den Veranlagungszeiträumen, in denen Verluste des Kommanditisten nicht nach 15a EStG verrechenbar sind. Fundstellen: BMF , IV B 2 - S 2241-a/07/0004, DB 07, 2620; , IV A 6 - S 2241 a - 10/04, BStBl I 04, 463 BFH , IV R 10/07, unter Abruf-Nr ; , IV R 28/06, BFH/NV 07, 1982; , VIII R 32/01, BStBl II 04, 359

19 AStW 2008/ EStG Sonderbetriebsvermögen ist kein begünstigter Teilbetrieb Ein begünstigter Teilbetrieb im Sinne des 16 EStG ist ein organisch geschlossener und mit einer gewissen Selbstständigkeit ausgestatteter Bereich eines Gesamtbetriebs, der für sich allein lebensfähig ist. Wesentliche Abgrenzungsmerkmale sind hierbei z.b. die räumliche Trennung vom Hauptbetrieb, eine gesonderte Buchführung, eigenes Personal und Anlagevermögen sowie eine ungleiche betriebliche Tätigkeit. Vor diesem Hintergrund lehnt es das FG Köln ab, eine im Sonderbetriebsvermögen gehaltene Beteiligung im Umfang von weniger als 100 v.h. als Teilbetrieb anzusehen. Wird die Beteiligung verkauft, unterliegt der Erlös der laufenden Gewinnbesteuerung. Um einen Teilbetrieb bilden zu können, müssen die veräußerten Wertpapiere einer Betätigung dienen, die sich von der übrigen gewerblichen Tätigkeit des Gesamtunternehmens deutlich abhebt. Auch der BFH hat die Teilbetriebseigenschaft für eine Beteiligung von unter 100 v.h. im Sonderbetriebsvermögen eines Mitunternehmers abgelehnt. Für dieses Ergebnis spricht, dass die Zugehörigkeit zum Sonderbetriebsvermögen die Eingliederung in den Gesamtbetrieb indiziert. Damit erscheint die erforderliche Selbstständigkeit des etwaigen Teilbetriebs ausgeschlossen. Zur Annahme eines selbstständigen Teilbetriebs in Form einer Verwaltung von Beteiligungen kann es jedoch kommen, wenn die Wertpapiere nicht zum Sonderbetriebsvermögen gehören, es sich um die einzige Beteiligung des Unternehmens handelt und diese zudem gesondert verwaltet wird. Fundstellen: FG Köln , 10 K 1261/04 BFH , X R 49/06, BFH/NV 07, 1985; , X R 17/03, BFH/NV 2006, 532; , VIII B 234/04, BFH/NV 06, 519

20 AStW 2008/ EStG Tod oder Verschwinden führt nicht zu sofortiger Betriebsaufgabe Der BFH bestätigt die Rechtsprechung, wonach ein aktiv bewirtschafteter Betrieb im Gegensatz zum verpachteten Betrieb nicht durch eine Aufgabeerklärung mit sofortiger steuerlicher Wirkung aufgegeben werden kann. Hinzukommen muss die Umsetzung des Aufgabeentschlusses durch Veräußerung oder Entnahme der wesentlichen Betriebsgrundlagen. Zu einer sofortigen Aufdeckung der stillen Reserven führt daher auch nicht der Tod des Betriebsinhabers. Ähnlich sieht es bei seinem Verschwinden aus. Insoweit kommt es nicht zur sofortigen Entnahme, wenn die Nachkommen die Wirtschaftsgüter anschließend veräußern. Eine tarifbegünstigte Betriebsaufgabe nach 16 Abs. 3 EStG liegt vor, wenn der Entschluss über die Einstellung der Tätigkeit gefasst wird und der Betrieb als selbstständiger Organismus aufgelöst werden soll. Hinzu kommt die Voraussetzung, dass alle wesentlichen Betriebsgrundlagen in einem einheitlichen Vorgang innerhalb kurzer Zeit veräußert oder entnommen werden. Hiervon abzugrenzen ist die nicht begünstigte Betriebsabwicklung und -verkleinerung. Die Betriebsaufgabe beginnt mit den Handlungen zur Auflösung und endet mit der Veräußerung der letzten wesentlichen Betriebsgrundlagen. Dabei kann der Abwicklungszeitraum nicht dadurch verkürzt werden, dass zum späteren Verkauf bestimmte Wirtschaftsgüter in das Privatvermögen übernommen werden. Verstirbt oder verschwindet der Firmeninhaber, hinterlässt er einen zu diesem Zeitpunkt aktiven Betrieb. Bei einem solchen Betrieb setzt eine Betriebsaufgabe neben der entsprechenden Absicht die Ausführung dieses Entschlusses durch Veräußerung oder Entnahme aller wesentlichen Betriebsgrundlagen in einem einheitlichen Vorgang voraus. Fundstelle: BFH , IV R 5/06, DB 07, 2748, unter Abruf-Nr ; , IV R 17/02, BStBl II 05, 637; , IV R 35/03, BFH/NV 05, 1046

21 AStW 2008/ EStG Geldleistungen für Vollzeitund Tagespflege bleiben 2008 steuerfrei Das BMF revidiert sein Schreiben vom Mai 2007, wonach Einnahmen aus der Vollzeitpflege ab 2008 steuerpflichtig sind, wenn die Summe der Erziehungsbeiträge im Jahr EUR übersteigt (s. AStW 07, 457). Nunmehr bleibt es bei steuerfreien Beihilfen nach 3 Nr. 11 EStG. Das gilt für das nach dem Sozialgesetzbuch ausgezahlte Pflegegeld, welches die materiellen Aufwendungen und die Kosten der Erziehung abdeckt. Steuerfrei bleiben zusätzlich anlassbezogene Beihilfen und Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln, die die Erziehung unmittelbar fördern. Dies gilt bei einer Betreuung von bis zu sechs Kindern, hier wird ohne weitere Prüfung von einer nicht erwerbsmäßig betriebenen Pflege ausgegangen. Die Sechs Kinder-Grenze führt faktisch zur generellen Steuerfreiheit, da die Aufnahme von mehr Pflegekindern eine Ausnahme darstellt. Bei größerer Personenzahl wird hingegen eine Erwerbstätigkeit vermutet. Unter den Begriff der Vollzeitpflege fallen Dauer-, Kurz-, Bereitschafts-, Wochen- sowie die Sonderpflege. Die Bestandteile der Vergütungen an Bereitschaftspflegepersonen, die unabhängig von der tatsächlichen Aufnahme von Kindern geleistet werden, sind hingegen steuerpflichtig. Solche Platzhaltekosten und Bereitschaftsgelder fördern nicht unmittelbar die Erziehung. Erstattungen zur Unfallversicherung und Altersvorsorge sind aus Vereinfachungsgründen nicht zu besteuern, wenn in einem Monat sowohl steuerfreies Pflegegeld als auch steuerpflichtige Platzhaltekosten gezahlt werden. Gibt es hingegen nur steuerpflichtiges Bereitschaftsund kein Pflegegeld, sind auch die Erstattungen zu versteuern. Zumindest bis Ende 2008 bleibt es auch bei der Steuerfreiheit für Einnahmen aus der Kindertagespflege, die neben der Erstattung des Sachaufwands fließen. Die ab Januar 2008 geplante Steuerpflicht wird zunächst für ein Jahr ausgesetzt. Das haben die Länderfinanzminister beschlossen. Damit erhalten öffentlich geförderte Tagesmütter weiterhin eine steuer- und sozialabgabenfreie Aufwandsentschädigung nach 3 Nr. 11 EStG, wenn sie nicht mehr als fünf Kinder betreuen. Die Einkünfte der Tagesmütter sollten nach den vorherigen Plänen unabhängig von der

22 AStW 2008/022 Herkunft aus privaten Mitteln oder aus öffentlichen Kassen als Einkünfte aus selbstständiger Arbeit gelten, wobei eine Betriebskostenpauschale je Kind und Monat von 300 EUR abgezogen werden sollte. Diese auf massive Bedenken gestoßene Neuregelung hätte dazu geführt, dass viele Tagesmütter bei einer finanziellen Schlechterstellung ihre Arbeit aufgegeben hätten. Sie hätten sich dann die Frage gestellt, ob sich die Kinderbetreuung für sie überhaupt noch lohnt. Unverändert zu den Betriebseinnahmen nach 18 EStG zählen jedoch die von privater Seite gezahlten Pflegegelder. Hierbei darf eine nach Zeitaufwand gestaffelte Ausgabenpauschale je Kind und Monat berücksichtigt werden. Ab 2009 werden bei der Kindertagespflege die laufenden Geldleistungen, die die Tagespflegeperson neben der Erstattung des Sachaufwands erhält, als steuerpflichtige Einnahmen aus freiberuflicher Tätigkeit eingestuft. Dies gilt unabhängig von der Anzahl der betreuten Kinder und von der Herkunft der vereinnahmten Mittel. Der Tagespflegeperson werden nachgewiesene Aufwendungen für Beiträge zu einer Unfallversicherung sowie hälftig die nachgewiesenen Aufwendungen zu einer angemessenen Alterssicherung vom Träger der Jugendhilfe erstattet. Diese Erstattungen gehören ebenfalls zu den steuerpflichtigen Einnahmen. Aus Vereinfachungsgründen wird zugelassen, anstelle der tatsächlichen Betriebsausgaben von den erzielten Einnahmen 300 EUR je Kind und Monat pauschal abzuziehen. Diese Pauschale bezieht sich auf eine Betreuungszeit von 8 Stunden und mehr pro Kind und Tag. Sie ist bei geringerer Betreuungszeit anteilig zu kürzen. Findet die Betreuung im Haushalt der Eltern oder in unentgeltlich zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten statt, kann die Betriebsausgabenpauschale nicht abgezogen werden. Der Tagespflegeperson bleibt es unbenommen, die tatsächlichen Aufwendungen nachzuweisen. Fundstellen: BMF , IV C 3 - S 2342/07/0001, DStR 07, 2263, unter Abruf-Nr ; , IV C 3 - S 2342/07/0001, BStBl I 07, 487 Tagespflege ab 2009: BMF , IV C 3 - S 2342/07/0001, DB 08, 23

23 AStW 2008/023 Pauschale: OFD Koblenz , S 2248 A - St 31 4, DB 06, 2603

24 AStW 2008/ EStG Schuldbegleichung zählt als Abwehrmaßnahme zu den Anschaffungskosten Ein Gläubiger kann einen entgeltlichen Vertrag zwischen seinem Schuldner und einer diesem nahestehenden Person anfechten, wenn er durch diesen Vertrag unmittelbar benachteiligt wird. Im vom BFH entschiedenen Fall hatte der Vater als Schuldner ein Grundstück an seinen Sohn verkauft. Zur Befriedigung des den Kaufvertrag anfechtenden Gläubigers wurde der Sohn anschließend vom Landgericht zur Zahlung von rund EUR an den Gläubiger seines Vaters verurteilt. Diese Zahlung gehört zu den nachträglichen Anschaffungskosten für die erworbene Immobilie und ist im Rahmen der AfA als Werbungskosten bei den Mieteinkünften zu berücksichtigen. Zu den Anschaffungskosten gehören grundsätzlich die Übernahme von Verbindlichkeiten des Veräußerers sowie auch bestehende dingliche Nutzungsrechte eines Dritten wie etwa Erbbau- und Wohnrecht oder Vermächtnisnießbrauch. Denn diese Aufwendungen sollen die insoweit bestehenden Eigentümerbeschränkungen beseitigen. Der Ansatz von Ansprüchen nach dem Anfechtungsgesetz ist damit vergleichbar. Der Erwerber wird aufgrund einer erfolgreichen Gläubigeranfechtung so behandelt, als gehöre die Immobilie noch zum Vermögen des Schuldners. Daher muss er Wertersatz leisten, was ihn in Hinsicht auf das erworbene Eigentum beschneidet. Praxishinweis: Solche Ablösezahlungen sind über die AfA als Anschaffungskosten zu berücksichtigen, weil sie zum Zweck des Erwerbs eines Vermögensgegenstands geleistet werden und um ihn in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen. Hinzu kommen als abziehbare Werbungskosten die für die Abstandszahlung angefallenen Finanzierungsaufwendungen. Fundstelle: BFH , IX R 56/06, DB 07, 2458, unter Abruf-Nr ; , IX R 25/06, BFH/NV 007, 313

25 AStW 2008/ EStG Wertloser Verfall von Optionsscheinen ist steuerlich zu berücksichtigen Der wertlose Verfall von Optionsrechten innerhalb eines Jahres nach dem Erwerb führt zu Verlusten aus Termingeschäften nach 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG. Mit diesem Urteil wendet sich das FG Niedersachen wie zuvor bereits andere FG gegen die Auffassung der Verwaltung. Die Finanzverwaltung verweist darauf, dass ein Anleger durch auslaufende Optionen keinen Geldbetrag oder sonstige Vorteile erlangt, sondern nur einen Totalverlust in Höhe der Anschaffungs- und Anschaffungsnebenkosten erleidet. Das spielt aber keine Rolle, denn bei Termingeschäften verlangt das Gesetz keinen Gewinn oder Verlust durch Realisierung. Der Verfall einer Option ist bei Termingeschäften eine von mehreren Möglichkeiten zur Beendigung des Rechtsverhältnisses. Bei solchen Risikogeschäften ist es nicht erforderlich, dass es tatsächlich zu einem Differenzausgleich kommt. Es genügt, dass die Absicht vorliegt, positive Einkünfte zu erzielen. Das entspricht auch dem Grundsatz der Besteuerung nach der persönlichen Leistungsfähigkeit. Dabei dürfen nicht lediglich die Gewinne berücksichtigt und Verluste ausgeklammert werden. Praxishinweis: Der Verlust in Höhe der ehemaligen Anschaffungskosten ist im Zeitpunkt des wertlosen Verfalls anzusetzen. Dieser Tenor bekommt mit Blick auf die Abgeltungsteuer neue Bedeutung. Denn Spekulationsverluste aus vor 2009 erworbenen Wertpapieren dürfen bis Ende 2013 im Rahmen des 20 Abs. 2 EStG verrechnet werden. Totalverluste aus ab 2009 gekauften Titeln zählen dann unabhängig von Haltefristen stets als negative Kapitaleinnahme. Wegen anhängiger Revisionen sollten die Fälle offengehalten werden. Fundstellen: FG Niedersachsen , 2 K 252/05, Revision unter IX R 69/07 FG Münster , 10 K 5715/04 F, EFG 06, 669, Revision unter IX R 11/06 FG Baden-Württemberg , 14 K 190/02, EFG 04, 907

26 AStW 2008/026 BMF , IV C 3 - S /01, BStBl I 01, 986, DB 02, 116

27 AStW 2008/ EStG Urteile zu volljährigen Kindern Drei Entscheidungen beschäftigen sich mit der Frage, wann bei Kindern über 18 Jahren Anspruch auf Kindergeld und steuerliche Förderung besteht: Kein Kindergeld für ein Kind mit eigenem Gewerbebetrieb Betreibt ein volljähriges Kind im Anschluss an die Ausbildung ein eigenes Gewerbe, entfällt die Förderung auch, wenn das Kind sich daneben um eine Zweitausbildung bemüht. Denn mit der Aufnahme der Selbstständigkeit tritt der Ausbildungswunsch hinter den Erwerbswillen zurück. Zwar besteht beim Bemühen um eine Zweitausbildung nach 32 Abs. 4 Nr. 2c EStG grundsätzlich weiter Anspruch auf Kindergeld. Die hierbei erforderliche Suche nach einem Ausbildungsplatz endet aber, wenn das Kind gleichzeitig in seinem zuvor erlernten Beruf selbstständig tätig ist. Dabei spielt die finanzielle Abhängigkeit von den Eltern keine Rolle, sodass auch geringe gewerbliche Einkünfte zum Verlust des Kindergelds führen. Personalrabatt gehört zu den Einkünften und Bezügen des Kindes Ein vom Arbeitgeber gewährter steuerpflichtiger Personalrabatt gehört zu den Einkünften und Bezügen des Kindes und ist in den Jahresgrenzbetrag einzubeziehen. Das gilt auch dann, wenn das Kind den Rabatt an die Eltern weitergibt, z.b. indem die Eltern verbilligt einen Pkw erwerben. Zwar erhält das Kind keinen Vorteil, dafür werden aber die Eltern entlastet. Dadurch werden die für das Kind frei verfügbaren Aufwendungen weitergeleitet. Arbeitslosengeld II stellt Bezüge des Kindes dar Beim Arbeitslosengeld II handelt es sich um sonstige Bezüge. Sofern hierdurch die schädliche Einkommensgrenze des Kindes nach 32 Abs. 4 S. 2 EStG überschritten wird, darf die Familienkasse den Kindergeldbescheid nachträglich aufheben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass dem Kind im Fall der sofortigen Nichtgewährung Sozialhilfe gezahlt

28 AStW 2008/028 worden wäre. Fällt das Kindergeld nachträglich weg, führt dies auch nicht zum rückwirkenden Wiederaufleben der Sozialhilfe. Denn ein in der Vergangenheit gedeckter Bedarf kann nunmehr nicht erneut gedeckt werden. Fundstellen: Gewerbebetrieb: FG Berlin-Brandenburg , 10 K 2162/03 Rabatt: BFH , III B 109/06, BFH/NV 07, 1867 ALG II: FG München , 5 K 1161/07

29 AStW 2008/029 32d EStG Neuregelungen zu Ausnahmen von der Abgeltungsteuer ab 2009 Durch das Jahressteuergesetz 2008 wurden zwei Ausnahmefälle zur Abgeltungsteuer neu geregelt. Für Kapitalerträge bei gleichzeitiger Kreditfinanzierung wurden die Regelungen zur Vermeidung missbräuchlicher Gestaltungen deutlich eingeschränkt und klarer definiert. Zusätzlich erhalten GmbH-Gesellschafter die Option, auf Antrag Gewinnausschüttungen dem progressiven Einkommensteuertarif unter Anwendung des Teileinkünfteverfahrens zu unterwerfen. Sie unterliegen dann nicht mit abgeltender Wirkung dem Pauschalsatz von 25 v.h. Entschärfung bei Back-to-back-Finanzierungen Nach 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe c) EStG setzt der Ausschluss von der Abgeltungsteuer zwingend voraus, dass eine Kapitalanlage des Gläubigers im Zusammenhang mit einem Darlehen an den Gläubiger steht, das für eine andere Einkunftsart gewährt wird. Dies muss auf einem einheitlichen Plan beruhen, also entweder muss der Kredit in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Kapitalanlage stehen oder die Zinsvereinbarungen müssen miteinander verknüpft sein. Ein zeitlicher Zusammenhang ist nur gegeben, wenn das Darlehen in zeitlicher Nähe zur Kapitalanlage privater Eigenmittel aufgenommen wird und die Kreditlaufzeit in etwa der Dauer der Kapitalanlage entspricht. Das gilt beispielsweise für eine feste Koppelung beider Zinssätze an einen bestimmten Referenzsatz oder wenn der Guthabenzins konstant unter dem Kreditzins liegt. Zusätzlich wird vorausgesetzt, dass die kreditgebende Bank auf den Anleger oder eine ihm nahestehende Person aufgrund eines rechtlichen Anspruchs zurückgreifen kann, etwa durch Bürgschaft oder eine dingliche Sicherheit wie die Grundschuld. Dabei müssen Geldanlage und Kredit nicht zwingend bei demselben Institut bestehen. Liegen diese Voraussetzungen vor, bleibt es dennoch bei Anwendung der Abgeltungsteuer, wenn die Zinsvereinbarungen marktüblich sind oder

30 AStW 2008/030 der Pauschalsatz zu keinem Belastungsvorteil führt. Gewährt die Bank also vergleichbaren Kunden einen isolierten Kredit zu ähnlichen Konditionen oder entspricht der Zinssatz den offiziellen Statistikzahlen, liegt Marktüblichkeit vor. Die deutlich entschärfte Regelung bringt Anlegern und Beratern in der Praxis Erleichterungen und mehr Rechtssicherheit. So bleibt der Gläubiger der Kapitalerträge bei marktüblichen Zinsen, bei differierender Laufzeit oder bei fehlender Zinssatzkoppelung stets im Bereich der Abgeltungsteuer. Zudem ist es nicht mehr erforderlich, für Darlehen und Kapitalanlage unterschiedliche Kreditinstitute zu wählen. Der Kunde kann bei seiner Hausbank bleiben. Auf der anderen Seite kann es aber nunmehr auch über ein Zwei-Banken-Modell zu einer Back-to-back-Finanzierung kommen. Progression mit Werbungskostenabzug bei GmbH-Ausschüttungen Der neu eingefügte 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG gewährt die Option, Gewinnausschüttungen einer GmbH dem progressiven Einkommensteuertarif unter Anwendung des Teileinkünfteverfahrens zu unterwerfen. Dann bleiben 40 v.h. der Kapitaleinnahmen steuerfrei und Schuldzinsen und andere Aufwendungen können zu 60 v.h. abgezogen werden. Dieser Antrag ist im Rahmen der Veranlagung zu stellen. Der vorherige Einbehalt der Abgeltungsteuer durch die GmbH wird hiervon nicht berührt. Dieses Wahlrecht steht Gesellschaftern zu, die zu mindestens 25 v.h. an der GmbH beteiligt sind oder zu mindestens 1 v.h. beteiligt und für die GmbH beruflich tätig sind. Der Antrag kann für die jeweilige Beteiligung nur einheitlich gestellt werden. Auch bei einem Hinzuerwerb weiterer Anteile darf die Option nur einheitlich ausgeübt werden. Der Antrag zur individuellen Progression gilt grundsätzlich als für fünf Veranlagungszeiträume gestellt. Dabei wird fingiert, dass die Voraussetzungen für eine Option während dieses gesamten Zeitraums erfüllt sind. Erst anschließend ist ein erneuter Antrag und eine Darlegung der Antragsvoraussetzungen erforderlich. Sofern sich ein Gesellschafter zum individuellen Tarif entscheidet, muss die zusätzliche Progressionsauswirkung der Gewinnausschüttung für das übrige Einkom-

31 AStW 2008/031 men beachtet werden. Durch die Abgeltungsteuer bleibt es unabhängig von der Höhe immer bei pauschal 25 v.h. Nach einem einmaligen Widerruf kann der Antragsteller nicht mehr zum progressiven Einkommensteuertarif seiner Dividendeneinkünfte zurückkehren. Diese Regelung soll einen auf Steueroptimierung gerichteten ständigen Wechsel des Besteuerungsregimes verhindern. Die erneute Ausübung der Option ist jedoch nicht verwehrt, wenn der GmbH- Gesellschafter nach der vollständigen Veräußerung seiner Anteile zu einem späteren Zeitpunkt erneut eine größere Beteiligung an demselben Unternehmen erwirbt. Fundstelle: Jahressteuergesetz 2008, , BGBl I 07, 3150, unter Abruf-Nr

32 AStW 2008/ EStG Besuchskosten getrennt lebender Eltern sind keine außergewöhnliche Belastung Aufwendungen des nicht sorgeberechtigten Elternteils für den Umgang mit seinem Kind sind unabhängig von deren Höhe nicht als außergewöhnliche Belastungen abziehbar. Damit bestätigt der BFH seine bisherige Rechtsprechung. Derartige Aufwendungen sind den typischen Kosten der allgemeinen Lebensführung zuzuordnen. Im Urteilsfall machte der geschiedene Vater Aufwendungen von rund EUR für die Besuche seiner drei minderjährigen Kinder geltend, die bei der Mutter in den USA lebten. Derartige Aufwendungen werden seit 1996 durch den Familienleistungsausgleich über Kindergeld und steuerliche Freibeträge berücksichtigt. Zwar ist jeder Elternteil seit dem durch die Neuregelung in 1684 Abs. 1 BGB zum Umgang mit dem Kind verpflichtet, sodass die Besuchskosten zwangsläufig anfallen. Dadurch würden die zu den typischen Kosten der Lebensführung gehörenden Aufwendungen aber nicht außergewöhnlich im Sinne des 33 EStG. Das Recht und die Pflicht zum Umgang mit den eigenen Kindern besteht aus dem gemeinsamen Sorgerecht auch bei intakten Ehen, bei denen eine räumliche Trennung zwischen Eltern und Kindern nicht unüblich ist. Das gilt beispielsweise beim Besuch einer ausländischen Schule, bei auswärtiger Ausbildung sowie bei Aufenthalten in einem Heim, Krankenhaus oder Rehabilitationszentrum. Die Entscheidung des Gesetzgebers, die Besuchskosten nicht anzuerkennen, ist nach BFH-Auffassung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, da sie im Rahmen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraumes liegt. Individueller Sonderbedarf muss grundsätzlich nicht bei der Ermittlung des von der Steuer freizustellenden Existenzminimums berücksichtigt werden. Zu den außergewöhnlichen Belastungen gehören in der Regel auch nicht die Kosten für Fahrten, um Ehegatten oder Kinder z.b. in der Haftanstalt zu kontaktieren. Das Gleiche gilt für Besuche kranker Angehöriger, sofern

33 AStW 2008/033 die Fahrten nicht ausschließlich zum Zwecke der Heilung oder Linderung einer Krankheit unternommen werden oder das Leiden erträglicher machen sollen. Das FG München bestätigt diese Auffassung und verlangt ein Attest des behandelnden Arztes. Ausreichend ist aber noch nicht die Bestätigung, dass die Besuche entscheidend zur Linderung einer speziellen Krankheit beitragen. Erforderlich ist vielmehr, dass der behandelnde Arzt erläutert, worin diese Linderung besteht und warum gerade die Besuche die Ursache für die Linderung sein können. Fundstellen: Besuch Eltern Kind: BFH , III R 28/05, DStR 07, 2256; , III R 208/94, BStBl II 97, 54 Grundsätze: BFH , III R 60/88, BStBl II 90, 958; , III R 63/85, BStBl II 90, 894; III R 145/85, BStBl II 90, 895; , III R 28/89, BFH/NV 92, 96; FG München , 5 K 2313/06