Unmöglichkeit ifd. nachträglichen subjektiven Unmöglichkeit, da der Dieb selber noch leisten kann.

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1 1 A. Anspruch A gegen F auf Zahlung von 300 nach 280 I, III, 283 BGB Fraglich ist, ob A von F Zahlung der 300 aus 280 I, III, 283 BGB verlangen kann. A hat F seine Skier geliehen, sodass zwischen beiden das für 280 I 1 BGB erforderliche Schuldverhältnis in Form eines Leihvertrages ( 598 BGB) zu Stande gekommen ist. 1 II. Pflichtverletzung: Unmöglichkeit einer Leistungspflicht, 275 BGB Exkurs: Prüfungsschema Schadensersatz wg. Pflichtverletzung II. Pflichtverletzung Nichtleistung (Verzögerung), Schlechtleistung, Unmöglichkeit, Nebenpflichtverletzung. III. Ggf. zusätzliche Voraussetzungen ( 281 ff. BGB) IV. Vertretenmüssen ( BGB) V. Schaden VI. Rechtsfolge 249 ff. BGB vgl. Looschelders SAT, 14. Aufl., Rn. 954, 532, 513. Weiter müsste F auch eine ihm aus dem Leihverhältnis obliegende Pflicht verletzt haben, 280 I 1. Eine Pflichtverletzung isd. hier geprüften 283 S. 1 BGB liegt vor, wenn der Schuldner von der ihm obliegenden Leistung nach 275 BGB frei geworden ist. Als Entleiher ist F zur Rückgabe der Skier bis zum vereinbarten Zeitpunkt (20.1.) verpflichtet, 604 I BGB. Die Skier wurden F jedoch am aus dem Aufbewahrungsraum einer Gaststätte gestohlen, sodass F sie A nicht mehr zurückgeben kann. Die Rückgabe ist damit für F unmöglich ( 275 I Alt. 2 BGB), sodass seine Pflicht erloschen ist. 2 III. Vertretenmüssen Des Weiteren müsste F die Pflichtverletzung auch zu vertreten haben, 280 I 2 BGB. Soweit keine strengere oder mildere Haftung greift, 3 muss F gem. 276 I 1 BGB für Vorsatz und Fahrlässigkeit einstehen Vorsatz und Fahrlässigkeit F hat nicht bewusst dafür gesorgt, dass er die Skier nicht mehr herausgeben kann, sodass er die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich herbeigeführt hat. Das Abstellen im Skiraum könnte jedoch fahrlässig gewesen sein. Das hängt davon ab, ob F die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet hat ( 276 II BGB). In Skigebieten ist es jedoch nicht ungewöhnlich die Skier in öffentlich zugänglichen Abstellplätzen in den Gaststätten zu hinterlassen, sodass das Verhalten von F wohl eher nicht fahrlässig war. Ob das zutrifft kann allerdings offen bleiben, wenn F über die Fahrlässigkeit hinaus verschärft haften muss. 1 Leihvertrag ist ein unvollkommen zweiseitig verpflichtender Vertrag. 2 Unmöglichkeit ifd. nachträglichen subjektiven Unmöglichkeit, da der Dieb selber noch leisten kann. 3 Haftungsverschärfung bzw. -milderungen können sich zum einen aus dem Schuldverhältnis ergeben: bspw. bei einer Garantie (vgl. 442 BGB) oder einer anderen ausdrücklichen Regelung (Bsp.: Übernahme des Beschaffungsrisikos bei Gattungsschuld). Andere folgen aus dem Gesetz. Wichtig sind die Haftungsverschärfung beim Schuldnerverzug ( 287 BGB) und die Haftungsmilderung beim Gläubigerverzug ( 300 I BGB). 4 Nach der allgemeinen Beweislastregel müssen grundsätzlich alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen vom Kläger bewiesen werden. Aus der negativen Formulierung für das Vertretenmüssen in 280 I 2 BGB ( Dies gilt nicht, wenn ) folgt allerdings eine Umkehr dieses Grundsatzes: Bei 280 I BGB muss der Beklagte darlegen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (materielle Beweislastumkehr). Das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung wird daher zu Lasten des Beklagten (widerlegbar) vermutet. Grüneberg, in: Palandt 76. Aufl., 280 Rn. 34; Looschelders, SAT 14. Aufl., Rn Manche berücksichtigen das bei der Formulierung des Obersatzes: Fraglich ist, ob V das gem. 280 I 2 BGB vermutete Vertretenmüssen der Pflichtverletzung ausnahmsweise widerlegen kann. Auf die Beweislastregel in 280 I 2 BGB kommt es in der unstreitigen Uni-Klausur nur an, wenn nach dem Sachverhalt offen bleibt, ob ein Verschulden vorliegt oder nicht!

2 2 2. Haftungsverschärfung, 287 S. 2 i.v.m. 286 BGB Eine solche Haftungsverschärfung würde eingreifen, wenn F zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses (Abhandenkommen der Skier am 22.1.) mit der Rückgabe der Skier im Verzug war. Nach 287 S. 2 BGB hat der Schuldner während des Verzuges auch durch Zufall entstehende Leistungshindernisse zu vertreten, es sei denn, dass der Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten wäre. Sollte die Rückgabepflicht also zu einem Zeitpunkt unmöglich geworden sein, zu dem F sich im Verzug befand, müsste er auch für das zufällige Abhandenkommen der Skier einstehen. 5 Zu klären ist daher, ob F am im Verzug war: a. Voraussetzungen für Verzug: 286 BGB Hierzu müssten die in 286 BGB genannten Voraussetzungen vorliegen. 1) Fälliger, durchsetzbarer Anspruch Aus dem Leihvertrag schuldete F die Rückgabe der Skier, 604 BGB. Als Rückgabetermin war der vereinbart worden, sodass der Anspruch auch fällig war (vgl. 271 II BGB). Der Anspruch muss weiter auch durchsetzbar, d.h. einredefrei sein. Bereits das Bestehen einer Einrede schließt grds. den Verzug aus. 6 Für eine Einrede des F liegen allerdings keine Hinweise vor. Der Rückgabeanspruch ist damit auch durchsetzbar. 2) Nichtleistung trotz Möglichkeit der Leistung ( 286 I 1 BGB) Am hatte F die Skier nicht zurückgegeben. Zu diesem Zeitpunkt besaß F die Skier auch noch, sodass der Rückgabeanspruch nicht unmöglich war. 3) Mahnung, 286 I 2, II BGB A müsste weiter auch die Leistungserbringung angemahnt haben. Mahnung ist jede empfangsbedürftige, eindeutige und bestimmte Leistungsaufforderung. 7 Als geschäftsähnliche Handlung gelten für die Mahnung die 104 ff. entsprechend. 8 Problematisch ist hier, dass A am Samstag nur die Frau von F erreichte, sodass unklar ist, ob die Mahnung F zugegangen ist. Als Rückgabetermin war allerdings ausdrücklich der bestimmt. Folglich war die Mahnung gemäß 286 II Nr. 1 BGB entbehrlich. 4) Vertretenmüssen des Verzugs, 286 IV, 276 I 1, II BGB Laut 286 IV BGB kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. 9 Im Moment des möglichen Verzugseintritts (20.1.) entschied S. 2 BGB gilt nur für die Verletzung der Hauptleistungspflichten ( Er haftet wegen der Leistung ). Bei der Verletzung von Nebenpflichten ( 241 II BGB) bleibt es bei 287 S. 1 BGB, wonach der Schuldner für Vorsatz und Fahrlässigkeit einstehen muss. 6 Looschelders, SAT, 14. Aufl., Rn. 554, 448 ff., 236. Die Einrede muss allerdings im Prozess bis zum Ende der letzten mündlichen Verhandlung erhoben werden. Wichtige Ausnahme: 273 BGB, da hier erst durch die Einrede die Ansprüche miteinander verbunden werden (anders als bei 320, wo die Ansprüche im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen und damit klar ist, welcher Anspruch von der Einrede gesperrt wird). Außerdem würde sonst die Abwendungsbefugnis des Schuldners aus 273 III BGB entwertet werden. 7 Jacoby/v. Hinden, Studienkommentar BGB, 15. Aufl., 286 BGB Rn. 3; Grüneberg, in: Palandt, 76. Aufl., 286 BGB, Rn Die Rechtsfolgen des Verzuges treten kraft Gesetz und nicht aufgrund des Willens des Gläubigers ein, sodass die Mahnung keine WE ist. Looschelders, SAT 14. Aufl., Rn. 580 ff. 9 Aus der negativen Formulierung ergibt sich auch hier, dass das Vertretenmüssen vermutet wird (vgl. 280 I 2 BGB). Anders als 280 I 2 BGB knüpft 286 IV BGB das Vertretenmüssen aber nicht an den Zeitpunkt der Nichtleistung (trotz Fälligkeit), sondern erst an den Moment des Verzugseintritt (grds. die Mahnung).

3 3 sich F bewusst dafür, lieber erneut in den Skiurlaub zu fahren, statt die Skier zurückzugeben. Daher leistete er vorsätzlich nicht und hat damit die Nichtleistung auch zu vertreten. Folglich liegen die Voraussetzungen des Verzuges vor. b. Kein Ausschluss nach 287 S. 2 a.e. BGB Trotz Schuldnerverzuges greift die Haftungsverschärfung aus 287 S. 2 BGB nicht ein, wenn der Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten wäre. Hätte F die Skier am zurückgegeben, wären die Skier ihm am aber nicht in Winterberg gestohlen worden, sodass die Haftungsverschärfung auch nicht gem. 287 S. 2 a.e. BGB ausgeschlossen ist. 3. Zwischenergebnis zum Vertretenmüssen Damit gilt 287 S.2 BGB. F hat damit den zur Unmöglichkeit der Herausgabe der Skier führenden Umstand das Abhandenkommen - auch zu vertreten hat. IV. Schaden Ein Schaden ist jede unfreiwillige Einbuße die jemand an seinen Lebensgütern erlangt hat (natürlicher Schaden). Dieser kann materieller oder immaterieller Art sein. 10 Ob ein materieller Schaden vorliegt, bemisst sich nach der Differenzhypothese vor. Ein Vermögensschaden besteht demnach, wenn der Wert des jetzigen Vermögens des Geschädigten geringer ist, als der Wert des Vermögens ohne das die Ersatzpflicht begründende Verhalten. 11 Aufgrund der Unmöglichkeit der Herausgabe, fehlen A Skier, sodass sein Vermögen insoweit geschmälert ist. V. Rechtsfolge: Schadensersatz ifd. 249 ff. Die Voraussetzungen von 280 I, III, 283 BGB liegen damit vor, sodass A von F Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Auf welche Art dieser Schadensersatz geleistet werden muss, regeln die 249 ff. BGB. Ausgangspunkt ist dabei 249 BGB. Demnach ist der Schuldner primär zur Naturalrestitution in natura ( 249 I BGB) bzw. sekundär zur Naturalrestitution durch Geldersatz ( 249 II, 250 BGB) 12 verpflichtet. Nur unter den in 251 BGB genannten Voraussetzungen darf der Schuldner den Gläubiger durch Zahlung von Geld entschädigen (Kompensation). 13 Gemäß 251 I Alt. 1 BGB schuldet der Schädiger etwa Kompensation, wenn die Herstellung des ursprünglichen Zustandes nicht mehr möglich ist. Wie bereits gezeigt kann F dem A nicht mehr den Besitz an den Skiern verschaffen, sodass hier die Wiederherstellung isv. 251 I Alt. 1 BGB unmöglich ( 275 I BGB) ist. F muss daher A ausnahmsweise entschädigen, um den Vermögensverlust auszugleichen. Bei nicht wiederzubeschaffenden Sachen ist hierbei der Verkehrswert maßgeblich. Bei wiederbeschaffbaren 10 Grüneberg, in: Palandt, 76. Aufl., Vor 249 ff. Rn. 9; Jacoby/v. Hinden, Studienkommentar BGB, 15. Aufl., Vor 249 ff. Rn Grüneberg, in: Palandt, 76. Aufl., Vor 249 ff., Rn Für 250 BGB ist umstritten, ob dieser zur Naturalrestitution durch Geldersatz oder zur bloßen Kompensation isv. 251 BGB führt. Insbesondere der Zweck von 250 spricht aber dafür, dass 250 BGB zur Naturalrestitution durch Geldersatz berechtigt, Oetker, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 250 BGB Rn Naturalrestitution durch Geldersatz isv. 249 II, 250 BGB bedeutet, dass der Gläubiger den zur Herstellung des Ausgangszustandes erforderlichen Betrag verlangen kann. Die Entschädigung isv. 251 BGB ersetzt hingegen nur das Wertinteresse des Geschädigten. Dieser kann im Einzelfall erheblich unter den Wiederherstellungskosten liegen. Achtung: die Entschädigung in Geld isv. 251 BGB gilt nur bei Vermögensschäden. 253 BGB zeigt, dass für Nichtvermögensschäden grundsätzlich keine Kompensation möglich ist. Bei Nichtvermögensschäden kommt eine Kompensation nur in den gesetzlich geregelten Fällen in Betracht, 253 I BGB: So beispielsweise bei der Verletzung der in 253 II BGB genannten Rechtsgüter.

4 4 Sachen richtet sich die Entschädigung dagegen nach dem Wiederbeschaffungswert (=Zeitwert plus ca. 20 %). 14 Damit kann A von F Zahlung von = 120 verlangen. 15 Dem könnte allenfalls entgegenstehen, dass F hier dem A gleichwertige Skier beschaffen möchte. Die Naturalrestitution im Sinne einer Pflicht zur Beschaffung gleichwertiger Ersatzsachen ist zwar grundsätzlich denkbar. 16 Die Rechtsgedanken aus 249 II, 251 I BGB zeigen aber, dass dies nur auf Wunsch des Gläubigers (A) in Betracht kommen. Daher hat F kein Recht anstelle der Kompensation Ersatzskier gegen den Willen von A als Schadensersatz zu liefern. B. Ergebnis A hat gegen F damit einen Anspruch auf Zahlung von 120 aus 280 I, III, 283 BGB. Abwandlung A. Anspruch aus 280 I, III, 283 BGB Zu prüfen ist, ob A von F Zahlung der 300 aus 280 I, III, 283 BGB verlangen kann. Liegt in Form des Leihvertrages ( 598 BGB) vor. II. Pflichtverletzung Die Skier sind gestohlen worden, sodass die Erfüllung der aus 604 BGB folgenden Rückgabepflicht für F unmöglich ( 275 I BGB) geworden ist. III. Vertretenmüssen: keine Entlastung des F nach 280 I 2, 276 I 1, II BGB Fraglich ist aber, ob er die Pflichtverletzung auch zu vertreten hat. 1. Vorsatz/Fahrlässigkeit Die Skier wurden B in der Gaststätte gestohlen. Diesen zur Unmöglichkeit führenden Umstand hat F weder vorsätzlich noch fahrlässig herbeigeführt. Sein Bruder B ist kein Erfüllungsgehilfe ( 278 BGB), sodass ein mögliches Verschulden von B ihm auch nicht zugerechnet werden kann. Die Unmöglichkeit der Herausgabe beruht letztlich aber darauf, dass F die Skier bewusst an seinen Bruder B weitergab und damit vorsätzlich eine Pflicht aus dem Leihvertrags verletzte ( 603 S. 2 BGB). Fraglich ist welche Auswirkungen das auf das Vertretenmüssen der Unmöglichkeit der Rückgabe hat? Soweit die vertragswidrige Überlassung adäquat kausal für den später eingetretenen Schaden ist, könnte darüber nachgedacht werden, ob die schuldhafte Überlassung bereits der zur Unmöglichkeit führende Umstand ist. Diesen hätte F zu vertreten (Vorsatz), sodass er letztlich damit die Unmöglichkeit zu vertreten hätte. 17 Wer diesen weiten Kausalbegriff vertritt, knüpft aber nicht mehr an die Unmöglichkeit als Pflichtverletzung an, sondern an die vertragswidrige Weitergabe an. Letztere ist aber keine Pflichtverletzung isv. 283 BGB, sondern eine solche i.s.v. 280 I BGB. Das weite Kausalverständnis 14 Vgl. Heinrichs, in: Palandt, 76. Aufl., 251 BGB, Rn. 10 ff.; Teichmann, in: Jauernig, 16. Aufl., 251 BGB Rn Den Preis für neuwertige Skier kann A von F hingegen nicht verlangen. Andernfalls stünde er im Ergebnis besser als vor dem Verlust seiner Skier. 16 Z.B. bei konkretisierten Gattungsschulden, vgl. BGH WM 1971, 1414: Herausgabe von Wertpapieren. 17 Für ein derart weiteres Kausalverhältnis wohl Häublein, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 603 BGB Rn. 4.

5 5 verstellt damit den Blick auf die Pflichtverletzung an die beim Verschulden angeknüpft wird und überzeugt daher kaum. 18 F hat daher den zur Unmöglichkeit der Rückgabe führenden Umstand weder vorsätzlich noch fahrlässig herbeigeführt. 2. Haftungsverschärfung nach 287 S. 2 i.v.m. 286 BGB Als die Skier dem B gestohlen wurden (15.1.) befand sind F noch nicht im Verzug mit der Rückgabe (Fälligkeit des Rückgabeanspruchs: 20.1.), sodass auch eine Haftung für Zufall gem. 287 S. 2 BGB nicht in Betracht kommt Zwischenergebnis F hat daher die Unmöglichkeit nicht zu vertreten. IV. Zwischenergebnis Damit besteht kein Anspruch des A gegen F aus 280 I, III, 283 BGB. B. Anspruch aus 280 I, 603 S. 2 BGB Möglicherweise kann A von F die Zahlung von 300 aus 280 I, 603 S. 2 BGB verlangen. Liegt in Form des Leihvertrages ( 598 BGB) vor. II. Pflichtverletzung Indem F die Skier an seinen Bruder ohne das Einverständnis von A weiterverlieh, verstieß er gegen 603 S. 2 BGB. III. Vertretenmüssen F gab die Skier bewusst weiter, sodass er die ihm obliegende Pflicht auch vorsätzlich verletzt hat, 276 I BGB. IV. Kausaler Schaden Ohne die Weitergabe an B, hätte F die Skier zurückgeben können, sodass das Vermögen von A insoweit nicht gemindert worden wäre (s.o.). V. Rechtsfolge/Ergebnis A kann hier von F Entschädigung ihd. Wiederbeschaffungswerts (120 ) gem. 251 I Alt. 1 BGB verlangen. Damit hat A aus 280 I, 603 S. 2 BGB einen Zahlungsanspruch in Höhe von 120 gegen F. 18 Im Ergebnis so auch Weidenkaff, in: Palandt, 76. Aufl., 603, Rn Da auch die pflichtwidrige Weitergabe einen Dauerzustand des Unrechts schafft, wollen Einige 287 S.2 BGB analog anwenden und damit eine Haftung des Entleihers für Zufall annehmen (Reuter, in: Staudinger, 2013, 602 und 603 BGB jeweils Rn. 3). Folgt man dem, hat F zumindest nach 287 S. 2 BGB analog die Unmöglichkeit seiner Rückgabepflicht zu vertreten. Dagegen spricht aber, dass 287 S. 2 BGB als Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist, damit eine verschuldensunabhängige Haftung die Ausnahme bleibt. Gegen die Analogie auch Häublein, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 603 BGB Rn. 4.

6 6 Wiederholungs- und Vertiefungsfragen I 1 sagt, dass der Schuldner grundsätzlich Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat. In welchen Fällen kann ausnahmsweise eine schärfere oder mildere Haftung gelten? 2. Welche Formen der Unmöglichkeit gibt es? 3. Welche Rechtsfolgen hat die Unmöglichkeit? 4. Welche Voraussetzungen und Rechtsfolgen hat der Schuldnerverzug? 5. Auf welche Weise kann nach den 249 ff. BGB Schadensersatz geleistet werden? Welche Besonderheit ist dabei für immaterielle Schäden zu beachten? Literatur zur Vertiefung: Hirsch, Schadensersatz statt oder neben der Leistung - Aktuelle Fragen der Abgrenzung, JuS 2014, 97. Fervers, Das System der schuldrechtlichen Anspruchsgrundlagen im Kaufrecht, JURA 2015, 11. Überblick zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht