tatsachen April 2012 Sehr geehrte Damen und Herren,

Transkript

1 Sehr geehrte Damen und Herren, wie Sie sicher aus der Presse und aus diversen Fachinformationen entnommen haben, gibt es wesentliche Änderungen im Bereich der Vermittlung von Finanzdienstleistungen. Sicherlich ist Ihnen noch in Erinnerung, wie 2007 der Bereich der Versicherungsvermittlung auf neue gesetzliche Forderungen aus Brüssel umgestellt wurde. Unser Informationsblatt tatsachen soll Ihnen eine Zusammenfassung über die zukünftigen Änderungen und Termine geben, welche Sie zu beachten haben. Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass wir nicht für die Vollständigkeit haften können. Dazu stehen Ihnen für das Selbststudium die Bundesgesetzblätter und Veröffentlichungen zur Verfügung. Wir wollen Sie anregen, sich mit diesem berufsbeeinflussenden Thema schnellstens zu befassen. Einführung des Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagevermittler- und Vermögensanlagerechts (Gesetz vom BGBl I 2011 Nr S. 2481) mit: Gesetz über Vermögensanlagen, VermAnlG (ab ) o Neudefinition der Vermögensanlagen, u.a. "Geschlossene Fonds" o Erhöhte Anforderungen an Emittenten (z.b. Prüfungspflichten) Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes, WpHG (ab ) o Vermögensanlagen sind Wertpapiere i.s.d. WpHG o Erweiterung der Bereichsausnahme nach 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG (Kein Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei ausschließlicher Vermittlung von Anteilen an Offenen und/oder Geschlossenen Fonds = keine unmittelbare Geltung des WpHG) Änderungen des Kreditwesengesetzes, KWG (ab ) o Vermögensanlagen sind Finanzinstrumente i.s.d. KWG o Erweiterung der Bereichsausnahme nach 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG (Kein Finanzdienstleistungsunternehmen bei ausschließlicher Vermittlung von Anteilen an Offenen und/oder Geschlossenen Fonds) Für freie Anlageberater und -vermittler, die ausschließlich im Bereich des 34c GewO tätig sind, ändert sich zum (noch) nichts, da die Ausweitung des Begriffs "Wertpapier" bzw. "Finanzinstrument" durch eine gleichzeitige Ausweitung der Bereichsausnahmen aufgefangen wird. Für freie Anlageberater und -vermittler, die neben diesem Geschäft auch Anlage- und Abschlussvermittlung bzw. Anlageberatung bei Finanzinstrumenten als gebundener Agent (Vermittler) über ein Haftungsdach mit KWG-Lizenz abwickeln, besteht aber ab dem die Notwendigkeit, auch die "neuen" Geschäfte (z.b. geschlossene Fonds) zwingend über das Haftungsdach abzuwickeln (die Ausschließlichkeitserfordernis wurde bereits im Vorfeld von der BaFin öfters angemahnt und hat nun seinen Platz im Gesetz gefunden, denn hier ist die Bereichsausnahmen nicht erfüllt, wenn erlaubnispflichtige Leistungen über ein Haftungsdach abgewickelt werden). 1 von 8

2 Der Vermittler hat nun die Möglichkeit die "neuen" Geschäfte mit dem Haftungsdach abzuwickeln; oder er überträgt diese Art von Geschäfte auf ein neues Unternehmen (Rechtsform? Beachten Sie hier die steuerliche Problematik (Betriebsaufspaltung?) etc.) Änderungen der Gewerbeordnung, GewO (ab ) o Einführung eines neuen Erlaubnistatbestandes "Finanzanlagevermittler" ( 34f GewO in der Bereichsausnahme 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG) mit Sachkundenachweis und Berufshaftpflichtversicherungspflicht (VSH). o Erlass einer neuen Finanzanlagenvermittlungsverordnung auf der Basis der Verordnungsermächtigung gem. 34g GewO mit Übernahme der Verhaltenspflichten des 6. Abschnittes Gesetzliche Neuregelung ( 34f GewO) Die grundlegende Änderung ist die Verlagerung der bisherigen Tätigkeiten des 34c Abs. 1 Nr. 2 und 3 GewO alt in einen neuen erlaubnispflichtigen Tätigkeitsbereich "Finanzanlagevermittler" nach 34f Abs. 1 GewO neu für die Anlageberatung über und die Vermittlung von: Anteilsscheinen an einer Kapitalanlagegesellschaft oder Investmentaktiengesellschaften bzw. zum öffentlichen Vertrieb in Deutschland zugelassenen ausländischen Investmentanteilen, Anteilen an geschlossenen Fonds sonstigen Vermögensanlagen i.s.d. 1 Abs. 2 des VermAnlG. Die Erlaubnis kann auch auf einzelne Finanzanlagen aus dieser Gesamtheit beschränkt werden (mit den entsprechenden Konsequenzen für den Sachkundenachweis und die Berufshaftpflichtversicherung (VSH)) Versagung der Erlaubnis gem. 34f Abs. 2 GewO bei: Fehlender Zuverlässigkeit (i.d.r. bei rechtkräftiger Verurteilung wegen Betrugs, Untreue, Geldwäsche etc. in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung); Ungeordneten Vermögensverhältnisse (i.d.r. bei Insolvenz); Fehlendem Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung (VSH); Fehlender Sachkunde über die fachlichen und rechtlichen Grundlagen sowie über die Kundenberatung. Keine Erlaubnis benötigen gem. 34f Abs. 3 GewO z.b. Finanzdienstleistungsinstitute mit einer Erlaubnis nach 32 KWG, d.h. die KWG-Lizenz ist höherrangig. aber: Bei Finanzdienstleistungsinstituten werden die Anforderungen des KWG und des WpHG auf Tätigkeiten insbesondere hinsichtlich geschlossener Fonds ausgedehnt (einschließlich EdW- Beitrags-pflicht der entsprechenden Provisionserträge). und: Die Gebundene Agenten nach 2 Abs. 10 KWG sind verpflichtet alle erlaubnispflichtigen Tätigkeiten ausschließlich über das Haftungsdach abzuwickeln. 2 von 8

3 Die gesetzliche Regelung verpflichtet die Unternehmen/Vermittler auch, dass die Zuverlässigkeits- und Sachkundevoraussetzungen auch für angestellte Anlageberater und -vermittler ( 34f Abs. 4 GewO) gelten. Diese sind ebenso wie das Unternehmen Eintragungsverpflichtung in das Vermittlerregister und unverzüglich nach Aufnahme der Tätigkeit ( 34f Abs. 5 GewO) bzw. bei Beschäftigung von angestellten Anlageberatern und vermittlern ( 34f Abs. 6 GewO) dort einzutragen. Zeitliche Umsetzung der gesetzlichen Neuregelungen Was ist ab dem zu tun? Was ist zu beachten für Inhaber des alten 34 c GewO? Bei einer Tätigkeit nach 34c Abs. 1 Nr. 2, 3 KWG gilt zum folgendes: Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach 34f GewO unter Vorlage einer Berufshaftpflichtversicherung (VSH) bis zum , ansonsten erlischt die Alterlaubnis zwingend (für diese Bereiche). Es findet keine erneute Überprüfung der Zuverlässigkeit und der Vermögensverhältnisse des Antragstellers statt. Alle Vermittler müssen sich um die eigene Registrierung und Registrierung seiner tätigen Mitarbeiter bis zum gem. 6 FinVermV kümmern. Der Vermittler muss den Sachkundenachweises bis zum erbringen, falls er nicht die "Althasen-Regelung" in Anspruch nehmen kann. Ferner muss der Vermittler die "WpHG-Pflichten ab dem beachten ohne Übergangsregelung. Für Vermittler, welche neu dieses Tätigkeiten nach 34c Abs. 1 Nr. 2 und 3 KWG zum oder danach aufnehmen gilt für die Beantragung einer Erlaubnis nach 34f GewO der Nachweis aller Voraussetzungen, die zur Erteilung der Genehmigung notwendig sind: Prüfung der Zuverlässigkeit; Prüfung der geordnete Vermögensverhältnisse; Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung (VSH); Erbringung des Sachkundenachweises durch Prüfung bei der IHK nach 3 FinVermV (keine ursprünglich geforderte vorherige Schulung erforderlich), ggf. Gleichstellung anderer Berufsqualifikationen gem. 4 FinVermV (z.b. ); Eigene Registrierung, sowie Registrierung der tätigen Mitarbeiter unmittelbar nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit gem. 6 FinVermV. "Althasenregelung" nach 157 Abs. 3 GewO Auch für "alte" Besitzer der Erlaubnis des 34 c GewO besteht grundsätzlich die Notwendigkeit des Sachkundenachweises, jedoch gilt hier eine Fristverlängerung für den Nachweis bis zum (die Erlaubnis nach 34f GewO wird dann zu diesem Datum befristet). Eine Ausnahme besteht für Personen, die seit dem ununterbrochen selbständig oder unselbständig als Anlageberater und/oder Anlagevermittler nach 34c Abs. 1 Nr. 2 und 3 GewO tätig gewesen sind. 3 von 8

4 Selbständige Anlageberater bzw. Anlagevermittler haben die ununterbrochene Tätigkeit durch eine lückenlose Vorlage der Prüfungsberichte nach 16 MaBV zu dokumentieren (ggf. Nachreichung fehlender Prüfungsberichte bis zum möglich, Fehlanzeigen in einzelnen Jahren wegen nicht durchgeführter Geschäfte sind m.e. "schädlich" und führen zur Aberkennung der Althasenregelung ). Berufshaftpflichtversicherung (VSH) nach 34f Abs. 2 Nr. 3 GewO Die gewählte Versicherungsgesellschaft muss eine Erlaubnis im Inland haben. Mindestversicherungssumme 1,13 Mio. je Schadensfall und Mindestjahresleistung 1,7 Mio. mit dynamischer Entwicklung. Haftungsausschluss bei vorsätzlicher Pflichtverletzung möglich, andere Haftungsausschlüsse sind nur dann unschädlich, wenn sie marktüblich sind und dem Versicherungszweck nicht entgegenstehen. Zum Zeitpunkt der Beantragung der Erlaubnis nach 34f GewO darf die Versicherungsbestätigung nicht älter sein als drei Monate ( 10 Abs. 1 FinVermV). Welche "WpHG-Pflichten" gelten ab dem ? Regelung FinVermV Regelung WpHG Status bezogene Informationen ( 12) 31 Abs. 3 Nr. 1 Information des Anlegers über Risiken, Kosten, Nebenkosten und Interessenkonflikte ( 13) 31 Abs. 3 Nr. 2, 4 Redliche, eindeutige und nicht irreführende Information und Werbung ( 14) 31 Abs. 2 Produktinformationsblatt ( 15) 31 Abs. 3a Einholung von Angaben über den Anleger und Pflicht zur Empfehlung geeigneter Finanzanlagen ( 16) 31 Abs. 4, 5 Offenlegung von Zuwendungen ( 17) 31d Beratungsprotokoll ( 18) 34 Abs. 2a Pflicht zur Prüfung durch einen Wirtschaftsprüfer ( 24) 36 Statusbezogene BASIS-Informationen ( 12 FinVermV) Wie bei der Einführung der VersVermV ( 11) haben alle Finanzdienstleistungsvermittler die Übermittlung nachfolgender Angaben an jeden Kunden vor Erbringung der ersten Anlageberatung bzw. -vermittlung in Textform, spätestens jedoch vor der ersten danach erfolgenden Beratung oder Vermittlung zu übermitteln bzw. zu übergeben. Dies gilt auch für die Bestandskunden, welchen diese Angaben zum übersandt werden müssen (m.e. sollten Sie einen Nachweis darüber führen): Name und Vorname des Vermittlers (bei Kapitalgesellschaften deren Firma), bei Personengesellschaften den Namen der Personengesellschaft; Anschrift und Kontaktdaten (Telefon, Fax und ); Hinweis auf Registereintragung, Möglichkeit der Überprüfung; Emittenten und Anbieter, deren Anlagen er vermittelt bzw. hinsichtlich derer er berät; Anschrift der Erlaubnisbehörde und Registernummer. 4 von 8

5 Information des Anlegers über Risiken, Kosten, Nebenkosten und Interessenkonflikte ( 13 FinVermV) Die allgemeinen Basisinformationen über die Risiken der angebotenen bzw. nachgefragten Finanzanlagen vor Abschluss des Geschäftes müssen folgende Einzelpunkte beinhalten: Konkrete Benennung der Risiken der Finanzanlage, ggf. Hebelwirkungen und Hinweis auf einen möglichen Totalverlust; Wertschwankungen und Beschränkungen hinsichtlich der Veräußerbarkeit; Möglichkeit weiterer Zahlungsverpflichtungen nach dem Erwerb der Finanzanlage, z.b. durch Nachschusspflichten. Angabepflicht zum Gesamtpreis (Innen- und Außenprovisionen) mit getrennter Angabe der vom Vermittler bzw. Berater in Rechnung gestellten Provisionen, ggf. Grundlage der Berechnung, wenn die Angaben vorab nicht bestimmt werden können. Darstellung möglicher Interessenkonflikte, die bei der Vermittlung von oder bei der Beratung zu den Finanzanlagen auftreten können ("conflict-of-interest-policy"), hier wohl vorrangig Aufklärung über eigenes Provisionsinteresse des Vermittler/Beraters. o Nicht ausdrücklich erwähnt - aber im WpHG-Bereich üblich - ist die Darstellung des Umgangs des Vermittlers/Beraters mit diesen Konflikten. o Angaben über Risiken, Kosten, Nebenkosten und Interessenkonflikten müssen - auch aus Gründen der Nachprüfbarkeit - in Textform zur Verfügung gestellt werden. Die Entwicklung eines "Kundenpaketes" für Neukunden und Bestandskunden (sollte noch in 2012!) ähnlich der Umstellung im WpHG-Bereich mit Einführung des FRUG 2007 umgesetzt werden.. Redliche, eindeutige und nicht irreführende Information und Werbung ( 14 FinVermV) Es ist wichtig, dass zukünftige Druckstücke für die Kunden sich unterscheiden zwischen allgemeinen Informationen und Werbemitteilungen (letztere müssen - falls der Werbecharakter nicht erkennbar ist - als solche gekennzeichnet sein, z.b. "neutrale" Berichte in Kundenzeitschriften). Für alle Informationen gelten die Anforderungen der Redlichkeit, Eindeutigkeit und der fehlenden Irreführung (ausdrücklicher Hinweis auf 4 Abs. 2 bis 9 Wertpapierdienstleistungs- Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV) in 14 FinVermV. Der Maßstab wird letztlich BT 3 der MaComp 2011 sein (z.b. hinsichtlich der Angabe von Wertentwicklungen). Produktinformationsblatt ( 15 FinVermV) Im Falle einer Anlageberatung (kein reines "Ausführungsgeschäft") ist dem Anleger vor Abschluss des Kaufgeschäftes ein Produktinformationsblatt zur Verfügung zu stellen, d.h. bei Investmentfondsanteilen die "Wesentlichen Anlegerinformationen" nach InvG bzw. bei Vermögensanlagen (insb. geschlossene Fonds) das neue Vermögensanlagen- Informationsblatt, das sich im Inhalt stark an den Produktinformationsblättern nach 5 von 8

6 31 Abs. 3a WpHG anlehnt (vgl. Sie hierzu die Ergebnisse einer Untersuchung der BaFin zum Inhalt der PiBs unter : pm_111205_bericht_produktinformationsblaetter.html. Dies beinhaltet auch haftungsrechtliche Konsequenzen bei einem unrichtigen/unvollständigen PIB; (der Gesetzgeber hat dies ausdrücklich gewollt), dass dafür die Anlageberater haften. Einholung von Angaben über den Anleger und Pflicht zur Empfehlung geeigneter Finanzanlagen ( 16 FinVermV) Es ist eine Verpflichtung - bei Anlageberatung - zur Einholung von Kundenangaben ("WpHG-Bogen") über Kenntnisse und Erfahrungen des Anlegers in Bezug auf Finanzanlagen (Art, Häufigkeit, Umfang), Anlageziele des Kunden und seine finanziellen Verhältnisse (Einkommen, Vermögen), die erforderlich sind, um den Anleger eine für ihn geeignete Finanzanlage empfehlen zu können. Auf der Basis der Angaben des Kunden hat der Anlageberater die Geeignetheit der Finanzanlage zu beurteilen. Falls der Anlageberater die erforderlichen Kundenangaben nicht erhält (häufig hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse), darf m.e. keine Empfehlung zu Finanzanlagen abgegeben werden. Im Bereich der Anlagevermittlung besteht nur die Verpflichtung zur Einholung von Kundenangaben über die Kenntnisse und Erfahrungen der Kunden, damit die Angemessenheit (nicht: Geeignetheit wie zuvor) überprüft werden kann. Erhält der Anlagevermittler die entsprechenden Informationen nicht oder kommt er zu dem Ergebnis, dass die vom Kunden gewünschte Finanzanlage nicht angemessen ist, so hat er den Kunden (m.e. schriftlich) hierauf hinzuweisen. Offenlegung von Zuwendungen ( 17 FinVermV) Grundsätzliche gilt das Verbot der Annahme oder der Gewährung von Zuwendungen im Rahmen der Vermittlung oder Beratung, es sei denn, die Existenz, Art und Umfang (bzw. die Art und Weise der Berechnung, falls nicht bezifferbar) der Zuwendung werden dem Kunden vor Ausführung des Geschäftes mitgeteilt und die Zuwendung steht den Kundeninteressen nicht entgegen (11. Verordnungsbegründung z.b. bei überhöhten Provisionen). Unter Zuwendungen fallen alle Vertriebs-, Vertriebsfolge- und Bestandsprovisionen sowie auch Zuwendungen in Form von Schulungen oder "incentives". Die Aufklärungsverpflichtung besteht auch hinsichtlich gewährter Zuwendungen, insb. an "Tippgeber". 6 von 8

7 Beratungsprotokoll ( 18 FinVermV) Die Verordnung geht von einer zeitnahen Protokollierungsverpflichtung jedes Anlageberatungsgespräches vor Abschluss des entsprechenden Geschäftes und Übergabe einer Abschrift an den Kunden aus. Im Anlageberatungsprotokoll sind darzustellen: Anlass und Dauer der Anlageberatung, zugrunde liegende Informationen (Verbindung zum Erhebungsbogen nach 16 Fin- VermV), Finanzanlagen, die Gegenstand der Beratung gewesen sind, vom Anleger geäußerten wesentlichen Anliegen und deren Gewichtung, die geäußerten Empfehlungen des Anlageberaters und deren Gründe. Im Falle einer telefonischen Anlageberatung muss das Protokoll dem Kunden unmittelbar danach zugesandt werden. Eine unmittelbare Ausführung ist in diesem Fall vor Eingang des Protokolls beim Kunden nur möglich, wenn dieser ausdrücklich zustimmt und der Anlageberater dem Kunden ein Rücktrittsrecht von einer Woche zugesteht, falls das Protokoll falsch oder unvollständig ist. In 18 FinVermV sind keine Unterschriftenregelungen angesprochen, allerdings folgt aus der Schriftform des Protokolls nach der Begründung der FinVermV, dass der Anlageberater das Protokoll zwingend zu unterschreiben hat. Eine Unterschrift durch den Kunden muss nicht erfolgen. (In der Praxis werden im Einzelnen die Vorschriften nach 14 Abs. 6 WpDVerOV und Modul BT 6 der MaComp Anwendung finden). Nach Auffassung der BaFin muss ein Anlageberatungsprotokoll auch erstellt werden, wenn es trotz Anlageberatung (Empfehlung über konkrete Finanzinstrumente/Finanzanlagen) nicht zu einem Geschäftsabschluss gekommen ist. Diese Verpflichtung gilt auch für Anlageberatungen gegenüber Interessenten (potentiellen Neukunden), d.h., Personen, die bislang nicht Kunden des Anlageberaters gewesen sind. Sonstige "Gespräche" mit Interessenten über Finanzinstrumente/Finanzanlagen (ohne Anlageberatung) sind ebenfalls in einer Weise zu dokumentieren (z.b. in einem Kalender), dass die BaFin Zugriff auf die Dokumentation hat, um im Zweifel die Existenz einer Anlageberatung (mit Protokollpflicht) überprüfen zu können. Die Praxis zeigt - sofern die entsprechende Genehmigungslage ausreicht - eine Tendenz zur Umstellung von Anlageberatungs- auf Vermögensverwaltungsmandate (Problem: "Verdeckte Anlageberatung"?). Prüfungspflicht ( 24 FinVermV) Die jährliche Prüfungspflicht hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften nach 12 bis 23 FinVermV durch einen geeigneten Prüfer und Übersendung des Prüfungsberichtes bis zum Ende des Folgejahres an das Gewerbeaufsichtsamt. Dies gilt Unabhängig und in Ergänzung zu der Prüfung nach 16 MaBV (wurde mit Einführung des Gesetzes angepasst). Falls im Berichtszeitraum keine entsprechenden Geschäfte ausgeführt worden sind, besteht - wie bisher im Rahmen der MaBV die Verpflichtung zur Abgabe von Fehlanzeigen innerhalb der Jahresfrist. 7 von 8

8 Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, dass das Gewerbeaufsichtsamt in "begründeten Fällen" Sonderprüfungen anordnet. Geeignete Prüfer sind insbesondere Wirtschaftsprüfer, genossenschaftliche Prüferverbände und sonstige öffentlich bestellte und zugelassene Personen, welche die entsprechende Sachkenntnis besitzen (sofern nicht die Besorgnis der Befangenheit besteht). Die Praxis der Prüfung von Finanzdienstleistungsinstituten zeigt eine deutliche Spezialisierung der Prüfer (und Berater) in diesem Bereich, da die notwendigen Kenntnisse sehr detailliert sind und ständigen Änderungen unterworfen sind. Die BaFin hat in den letzten Jahren den Prüfermarkt durch gezielte Ablehnung ungeeigneter Prüfer "bereinigt". Im Vergleich zur bisherigen Prüfung nach 16 MaBV sind der Prüfungsumfang und die Prüfungstiefe deutlich erweitert worden. Anders als bei Finanzdienstleistungsinstituten besteht bei den Finanzanlagevermittlern über die Prüfungspflicht nach 24 FinVermV hinaus keine generelle Verpflichtung zur Prüfung des Jahresabschlusses (sondern nur abhängig von den allgemeinen Regelungen zur Prüfungspflicht nach 316 HGB). Quellen/Zitate: Vortragsreihe Prof. Dr. Jurowsky (WP/StB), Köln Bundesgesetzblätter (Gesetze, Verordnungen) Diverse Veröffentlichungen in der Fachpresse Diverse Erfahrungsberichte / eigene Recherchen Stand: April 2012 Für Rückfragen wenden Sie sich bitte an: Bei Fragen zu einer Berufshaftpflichtversicherung (VSH) wenden Sie sich bitte an: Mit freundlichen Grüßen aus dem Allgäu Thomas Spruck FOCUS-ATS CONSULTING Ltd. (Unternehmensberatung) Haselbacher Strasse 38 Haselbacher Strasse Kirchheim i. Schw Kirchheim i. Schw. Fon: Fon: Fritzgerd Wagener und Kristina Kiesel ATS FinanzService UG & Co. KG (haftungsbeschränkt) Fax: Fax: Mail: focus ats consulting@ .de Mail: mail@ats-finanzgruppe.com 8 von 8