Mittelstand im Mittelpunkt

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1 Mittelstand im Mittelpunkt Mandanteninformation November 2012

2 Informationen zu aktuellen Rechtsentwicklungen Gesellschaftsrecht Achtung bei Ausschluss eines GmbH-Gesellschafters zur Not geht s ans eigene Portemonnaie Verbleibende Gesellschafter können persönlich für Abfindung haften! 3 Einmal hin, einmal her, Amtszeitverlängerung fällt nicht schwer Flexible Vorgehensweise bei der Wiederbestellung von Vorstands- mitgliedern einer AG bleibt möglich 4 Die Türkei rückt näher nach Europa Das neue türkische Handelsrecht 5 Immobilienrecht Streit um den Gartenzaun mal anders Bundesgerichtshof erläutert Aufklärungspflichten beim Verkauf von Grundstücken 6 Mietrecht Im Zeichen der Energiewende Was die geplanten Änderungen der Reform des Mietrechts für Gewerberaummietverhältnisse bedeuten 7 Baurecht Das System Nachträge Anspruch auf Abschlagszahlung auch ohne Einigung 8 Bankrecht & Finanzen Das Aus für den grauen Kapitalmarkt Entwurf des Kapitalanlagegesetzbuchs zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie veröffentlicht 9 Mitarbeiterbeteiligungsmodelle Fallstricke meiden 10 Arbeitsrecht Blue Card Gekommen um zu bleiben Erleichterte Einstellung von ausländischen Fachkräften 12 Erbrecht Grenzüberschreitendes Erben und Vererben leicht gemacht die EU-Erbrechtsverordnung soll s möglich machen! 13 Vergaberecht Erweiterte Entscheidungskompetenz: Prüfung öffentlich-rechtlicher Vorfragen ist in Nachprüfungsverfahren zulässig 14 Wer zu spät rügt, den bestraft das Leben Rechtsprechung präzisiert Sorgfaltspflichten der Bieter im Vergabeverfahren 15 Urheberrecht Werbung für Pippi-Langstrumpf-Kostüme Verletzung einer urheberrechtlich geschützten Figur? 15 Wettbewerbsrecht Bei Anruf: Klage! Telefonanruf durch Meinungsforschungsinstitut kann wettbewerbswidrig sein 17 Kartellrecht Achtung Kartellrecht! Stolpersteine bei der Vereinbarung von Wettbewerbsverboten 17 In eigener Sache Neue Partner bei Menold Bezler 19

3 Gesellschaftsrecht Achtung bei Ausschluss eines GmbH-Gesellschafters zur Not geht s ans eigene Portemonnaie Verbleibende Gesellschafter können persönlich für Abfindung haften! Anfang dieses Jahres hat der BGH entschieden, dass die Einziehung des Gesellschaftsanteils eines ausgeschlossenen GmbH-Gesellschafters in der Regel bereits mit der Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter und nicht erst mit der Zahlung der Abfindung wirksam wird, wenn der Gesellschaftsvertrag hierzu nicht etwas anderes vorsieht. Er hat damit die in Rechtsprechung und der Literatur höchst umstrittene Frage beantwortet, zu welchem Zeitpunkt ein von der Gesellschafterversammlung durch Beschluss ausgeschlossener Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet. Zudem stellte er klar, dass zur Sicherung der Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters die verbleibenden Gesellschafter notfalls persönlich für die Zahlung der Abfindung haften. Hintergrund ist, dass Gesellschaftsverträge von GmbHs in der Regel vorsehen, dass ein Gesellschafter aus wichtigem Grund durch Gesellschafterbeschluss aus der GmbH ausgeschlossen werden kann. Sein Gesellschaftsanteil wird dann meist eingezogen. Im Gegenzug erhält der ausgeschlossene Gesellschafter für den Verlust seiner Gesellschaftsbeteiligung eine Abfindung. Rechtsprechung und Literatur gingen bislang überwiegend davon aus, dass ein Gesellschafterbeschluss, mit dem ein Gesellschafter ausgeschlossen und sein Anteil eingezogen wird, erst dann wirksam wird, wenn die Abfindung gezahlt worden ist und zwar aus freiem, nicht zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens. Wurde die Abfindung dann erst später, im Extremfall gestreckt über mehrere Jahre, gezahlt, führte dies dazu, dass der Ausgeschlossene bis zur vollständigen Zahlung der Abfindung noch formal Gesellschafter blieb. Die dadurch entstehende Schwebelage war meist unbefriedigend. Der BGH folgte dem nicht und lässt nun schon die Mitteilung des Beschlusses über den Ausschluss an den betroffenen Gesellschafter für die Wirksamkeit des Ausschlusses grundsätzlich genügen. Der Beschluss sei nur dann nichtig, wenn schon bereits bei dessen Fassung feststeht, dass die Abfindung nicht aus freiem Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann. Ist dies nicht der Fall, ist der Beschluss wirksam, der Ausgeschlossene scheidet als Gesellschafter aus und die verbleibenden Gesellschafter haften gegebenenfalls persönlich für die Zahlung der Abfindung. Dr. Holger Kierstein, Rechtsanwalt Silke Lang, Rechtsanwältin Soll ein Gesellschafter aus einer GmbH ausgeschlossen werden, so müssen sich die anderen Gesellschafter in Zukunft über die finanziellen Folgen dieses Vorgangs im Klaren sein, da eine Haftung mit ihrem Privatvermögen für die Zahlung der Abfindung drohen kann. Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November

4 Gesellschaftsrecht Einmal hin, einmal her, Amtszeitverlängerung fällt nicht schwer Flexible Vorgehensweise bei der Wiederbestellung von Vorstandsmitgliedern einer AG bleibt möglich Zwischenzeitig sah es so aus, als seien die Tage einer üblichen Praxis zur Verlängerung von Vorstandsämtern gezählt. Nach dem Aktiengesetz sind Wiederbestellungen grundsätzlich erst frühestens ein Jahr vor Ablauf der (höchstens fünfjährigen) Amtszeit möglich. Eine AG möchte sich aber oftmals die Dienste eines erfolgreichen Vorstandsmitglieds schon früher längerfristig sichern. In diesen Fällen hat sich die Praxis bislang damit beholfen, dass Aufsichtsrat und Vorstand die ursprüngliche Bestellung schon vor Beginn des letzten Amtsjahres einvernehmlich aufgehoben und das Vorstandsmitglied danach wieder neu bestellt haben. Teilweise wurde diese Vorgehensweise als unzulässige Gesetzesumgehung angesehen. Nachdem sich im Jahr 2011 auch das Oberlandesgericht Zweibrücken mit deutlichen Worten gegen derartige Amtszeitverlängerungen bei Vorstandsmitgliedern ausgesprochen hatte, wurde das Eis hierfür noch dünner. Jüngst hat der Bundesgerichtshof jedoch entschieden, dass diese Vorgehensweise nicht zu beanstanden ist. Dies soll sogar dann gelten, wenn für die vorzeitige Amtszeitverlängerung keine besonderen Gründe gegeben sind. Begründet hat der BGH sein Urteil insbesondere damit, dass auch bei einvernehmlicher Amtszeitbeendigung in Verbindung mit einer Wiederbestellung auf höchstens fünf Jahre sichergestellt sei, dass der Aufsichtsrat zumindest alle fünf Jahre über die wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit eines Vorstandsmitglieds einen Beschluss fasst. Tatsächlich sei die Bindungsfrist bei einem derartigen Vorgehen sogar kürzer, als es das Aktiengesetz zulässt. Danach könnte sich der Aufsichtsrat, wenn er über eine fünfjährige Verlängerung ein Jahr vor Ablauf der Amtszeit befindet, sogar für sechs Jahre binden (ein Jahr restliche Amtszeit plus maximale Amtsperiode von fünf Jahren). Nach einer vorzeitigen einvernehmlichen Amtszeitbeendigung steht hingegen für die Wiederbestellung nur die fünfjährige Maximalperiode zur Verfügung, während der Rest der ursprünglichen Amtszeit sozusagen verfällt. Hansjörg Frenz, LL.M., Rechtsanwalt Jens-Hendrik Janzen, LL.M., Rechtsanwalt Aufsichtsräte können im Hinblick auf vorzeitige Verlängerungen der Amtszeiten von Vorstandsmitgliedern wieder zum business as usual übergehen: Soll ein amtierendes Vorstandsmitglied schon früher als ein Jahr vor Ablauf seiner aktuellen Amtsperiode längerfristiger an die AG gebunden werden, kann die laufende Amtszeit einvernehmlich beendet und das Vorstandsmitglied daraufhin wiederbestellt werden. Diese weitverbreitete Praxis, die zuletzt in Zweifel gezogen wurde, hat der BGH jüngst abgesegnet. 4 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November 2012

5 Gesellschaftsrecht Die Türkei rückt näher nach Europa Das neue türkische Handelsrecht Das türkische Handelsrecht wurde grundlegend neu reformiert und ist am 1. Juli 2012 in Kraft getreten. Türkische Gesellschaften sowie deutsche Investoren müssen sich mit dem neuen türkischen Handelsgesetzbuch (thgb) auseinandersetzen, um nicht etwa einer Zwangsliquidation der Gesellschaft oder einer strafrechtlichen Sanktion zu unterliegen. Vorrangiges Ziel der Reform ist die Annäherung an die Anforderungen der Europäischen Union (EU). Der türkische Gesetzgeber ist jedoch einen Schritt weiter gegangen und hat Veränderungen vorgenommen, die über den EU-Standard hinausgehen. Die Neuregelungen betreffen allerdings fast ausschließlich das Recht der Kapitalgesellschaften, bei den Personengesellschaften hat sich kaum etwas verändert. Es gibt die Offene Handelsgesellschaft (Kollektiv Șirketi) und die Kommanditgesellschaft (Kommandit Șirketi). Anders als im deutschen Recht können juristische Personen nicht persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft sein. Eine der GmbH & Co. KG vergleichbare Rechtsform gibt es daher nicht. Alle Kapitalgesellschaften sind ab dem 1. Juli 2013 verpflichtet, eine Website einzurichten (bzw. eine bestehende Website anzupassen) und zu pflegen. Neben den gesetzlichen Bekanntmachungen sind hier u.a. Jahresabschlüsse, Geschäfts- und Prüfungsberichte, Verschmelzungs-, Spaltungs- und Umwandlungsbeschlüsse und -verträge mit allen erforderlichen Dokumenten sowie jegliche Belege und Dokumente von der Vorbereitung einer Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung bis hin zur Entscheidung, zu veröffentlichen. Die Nichtbeachtung dieser Pflicht kann mit einer Gefängnisstrafe von bis zu sechs Monaten oder einer Geldstrafe von bis zu 300 Tagessätzen sanktioniert werden. Das Grundkapital einer GmbH nach türkischem Recht (Limited Șirketi Ltd. Ști.) wurde von 5.000,00 TL auf ,00 TL angehoben. Die Einlage ist sofort und nicht sukzessive zu leisten. Bestehende Ltd. Ști. müssen diesem Kapitalerfordernis bis spätestens 30. Juni 2015 nachkommen. Das Mindeststammkapital einer AG nach türkischem Recht (Anonim Șirketi A.Ș.) beträgt ,00 TL, bei einer AG ohne Börsengang mindestens ,00 TL. Eine eventuell erforderliche Kapitalerhöhung muss innerhalb von drei Jahren nach Bekanntmachung des Gesetzes erfolgen, andernfalls droht der Gesellschaft die Zwangsliquidation. Positiv anzumerken ist, dass nunmehr durch eine Person eine A.Ș. gegründet werden kann. Das Vorstandsgremium muss nicht mehr wie bisher aus mindestens drei Person bestehen, es genügt auch hier eine Person. Ein vertretungsberechtigter Vorstand muss allerdings seinen Wohnsitz in der Türkei haben und türkischer Staatsbürger sein. Das Vorstandsmitglied muss nicht mehr gleichzeitig Aktionär sein und es wird von mindestens einem Vorstandsmitglied eine Hochschulbildung erwartet. Das neue thgb ermöglicht auch die Gründung einer Ltd. Ști. mit nur einem Gesellschafter (nach früherem Recht waren mindestens zwei Gesellschafter erforderlich). Der türkische Gesetzgeber hat das sogenannte ultra-vires-prinzip aufgehoben, nach dem Geschäfte, die sich nicht im Rahmen des satzungsmäßigen Gegenstandes der Gesellschaft bewegten, unwirksam waren. Im Übrigen ist nunmehr bei der Übertragung von Geschäftsanteilen grundsätzlich die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich. Etwas anderes kann in der Satzung geregelt werden. Bei Verweigerung der Zustimmung darf der Gesellschafter aus der Gesellschaft austreten. Das Umwandlungsrecht war in der Türkei bisher nur in Ansätzen normiert. Mit der Handelsrechtsreform wurden nach dem Vorbild des schweizerischen Umwandlungsrechts Regelungen zur Verschmelzung, Spaltung und Umwandlung erstmals ausführlich kodifiziert. Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November

6 Schließlich haben Corporate-Governance Regelungen mit der Reform Eingang in das türkische Gesellschaftsrecht gefunden. Die Turkish Financial Reporting Standards wurden an die International Financial Reporting Standards IFRS (Internationale Rechnungslegungsstandards) angeglichen und gelten ab dem 1. Januar Für kleine und mittelständische Unternehmen tritt am 1. Januar 2013 ein eigener vereinfachter Standard in Kraft. Das neue thgb enthält für Kapitalgesellschaften zahlreiche Neuerungen, die als eine Vereinfachung und Modernisierung des türkischen Gesellschaftsrechts angesehen werden können. Die Türkei hat damit einen weiteren Schritt in Richtung Europa gemacht. Dr. Gerhard Ries, Rechtsanwalt Metin Konu, Rechtsanwalt Immobilienrecht Streit um den Gartenzaun mal anders Bundesgerichtshof erläutert Aufklärungspflichten beim Verkauf von Grundstücken Bei Abschluss eines Kaufvertrags haben Verkäufer und Käufer regelmäßig entgegengesetzte Interessen: Der Verkäufer möchte einen möglichst hohen Preis erzielen und zugleich seine Haftung so weit wie möglich ausschließen. Der Käufer will hingegen eine einwandfreie Sache erwerben, oder zumindest alle Mängel bei der Höhe des Kaufpreises berücksichtigt sehen. Da der Verkäufer regelmäßig den Kaufgegenstand besser kennt als der Käufer, verpflichtet ihn die Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen zur unaufgeforderten Aufklärung seines Vertragspartners. Der Verkäufer muss auf Umstände hinweisen, die den Vertragszweck des Käufers vereiteln können und daher für dessen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind, soweit nach der Verkehrsauffassung ein Hinweis erwartet werden kann. Der Bundesgerichtshof hat anhand eines etwas kuriosen Falls diese Aufklärungspflichten beim Verkauf von Grundstücken nochmals verdeutlicht. Der Käufer hatte ein Hausgrundstück mit einer vereinbarten Größe erworben. Dieses Grundstück war mit einem Gartenzaun umgeben, der allerdings an einer Seite deutlich über die Grundstücksgrenze hinausging und so auch einen 185 qm großen Teil des Nachbargrundstücks umfasste. Für den unbefangenen Beobachter wirkte die gesamte umzäunte Fläche wie ein einheitliches Grundstück. Der Käufer hatte zwar einen Lageplan und weitere Unterlagen erhalten, aus denen erkennbar war, dass der Zaun über das verkaufte Grundstück hinausging, diese Unterlagen waren ihm vom Vermittler des Verkäufers aber nur als allgemeine Informationen und ohne besonderen Hinweis überlassen worden. Dies reicht dem Bundesgerichtshof nicht aus. Er sieht die Aufklärungspflicht des Verkäufers durch die Übergabe von Unterlagen nur dann als erfüllt an, wenn der Verkäufer aufgrund der Umstände die berechtigte Erwartung haben kann, dass der Käufer die Unterlagen nicht nur zum Zweck allgemeiner Information, sondern unter einem bestimmten Gesichtspunkt gezielt durchsehen wird. Wird dem Käufer beispielsweise mit Blick auf bestimmte vermutete Mängel ein Sachverständigengutachten übergeben, muss der Verkäufer nicht auch noch ausdrücklich auf das Ergebnis dieses Gutachtens hinweisen. Der Verkäufer kann hingegen nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht erwarten, dass der Käufer ihm ohne besonderen Hinweis übergebene Unterlagen daraufhin überprüft, ob die Einzäunung eines Grundstücks auf der Grenze steht oder nicht. Der Verkäufer hat sich in dem entschiedenen Fall schadenersatzpflichtig gemacht. Die Frage, worin der Schaden des Käufers besteht, ist allerdings schwierig zu beantworten. Das Grundstück, das er tatsächlich erhalten hat, wies ja die vereinbarte Zahl an Quadratmetern auf der Käufer hat genau das im Kaufvertrag ausgewiesene Grundstück erhalten. Er war aufgrund der Umzäunung allerdings davon ausgegangen, tatsächlich eine größere Fläche zu kaufen. Da bei der Bestimmung des Kaufpreises für ein Grundstück regelmäßig die im Grundbuch angegebene Größe eine we- 6 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November 2012

7 sentliche Rolle spielt, ist sein Schaden hier nur schwer zu bestimmen. Der Bundesgerichtshof weist ausdrücklich darauf hin, dass der Schaden nicht die Differenz zwischen dem Wert des Grundstücks mit und ohne der zu viel umzäunten Fläche ist. Vielmehr sei der Kaufpreis maßgeblich, zu dem der Käufer den Kaufvertrag bei ordnungsgemäßer Aufklä- rung abgeschlossen hätte. Dieser hypothetische Wert wird jedoch regelmäßig nur schwer zu bestimmen sein. Besprochene Entscheidung: BGH, Urteil vom , V ZR 245/10 Dr. Steffen Kircher, LL.M., (UNSW, Sydney), Rechtsanwalt Der Verkäufer eines Grundstücks muss den Käufer auch ungefragt über bestimmte Umstände aufklären beispielsweise muss er regelmäßig auf bekannte Altlasten hinweisen. Wo die Grenze dieser Aufklärungspflicht verläuft insbesondere, wenn der Käufer keine professionelle Due Diligence durchführen lässt ist jedoch vom Einzelfall abhängig und muss sorgfältig überlegt werden. Mietrecht Im Zeichen der Energiewende Was die geplanten Änderungen der Reform des Mietrechts für Gewerberaummietverhältnisse bedeuten Am 27. September 2012 hat der Bundestag erstmals über den Entwurf eines Gesetzes über die energetische Modernisierung von vermietetem Wohnraum und über die vereinfachte Durchsetzung von Räumungstiteln (Mietrechtsänderungsgesetz) beraten. Entgegen der Bezeichnung des Gesetzentwurfs sind hiervon nicht nur Wohnraummietverhältnisse betroffen. Viele der vorgeschlagenen Änderungen betreffen auch Gewerberaummietverhältnisse. Kern des Mietrechtsänderungsgesetzes ist es, Vermieter dazu anzuregen, die energetische Sanierung von Bestandsimmobilien voranzutreiben. Für Modernisierungsmaßnahmen, die zu einer Einsparung von Endenergie oder nicht erneuerbarer Primärenergie führen, sieht der Gesetzentwurf vor, dass Mieter diese Sanierung zu dulden haben. Zugleich soll für solche energetischen Sanierungen für die Dauer von drei Monaten eine Minderung der Miete ausgeschlossen sein. Den größten Anreiz zur energetischen Gebäudesanierung stellt die im Gesetzesentwurf vorgesehene Möglichkeit der jährlichen Erhöhung der Miete um bis zu elf Prozent der Modernisierungskosten dar. Die geplanten Regelungen weiten die bisherigen Regelungen in 559 BGB aus und sehen vor allem Erleichterungen bei der Durchführung der Sanierung vor. Eine solche Modernisierungsmieterhöhung ist allerdings dann ausgeschlossen, wenn durch die Modernisierungsmaßnahme lediglich nicht erneuerbare Primärenergie nachhaltig eingespart oder das Klima nachhaltig geschützt wird, ohne dass dies energetische Auswirkungen auf die Mietsache hat (z.b. Errichtung einer Photovoltaikanlage, deren Strom ausschließlich in das allgemeine Stromnetz eingespeist wird). Auf laufende Gewerberaummietverhältnisse ist die Regelung zur Umlage der Modernisierungskosten im Wege einer Mieterhöhung nicht entsprechend anwendbar. Dort ist eine Modernisierungsmieterhöhung nur im Falle einer entsprechenden vertraglichen Gestaltung möglich. Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November

8 Daneben sieht der Gesetzesentwurf der Bundesregierung vor, dass ein Vermieter auch in laufenden Mietverhältnissen die Kosten einer gewerblichen Wärmelieferung (Contracting) auf den Mieter umlegen kann, auch wenn dies im Mietvertrag selbst nicht geregelt ist. Dies war bislang äußerst umstritten, soll nunmehr jedoch dann zulässig sein, wenn die Umstellung zu einer Energieeinsparung führt und die Contracting-Kosten die bisherigen Betriebskosten nicht übersteigen. Diese Regelung stellt die Praxis vor Schwierigkeiten, da unklar ist, wie der Nachweis der Energieeinsparung geführt werden kann. Im Falle eines Kautionsrückstands soll der Vermieter von Wohnraum zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt sein. Ein solcher Kündigungsgrund wurde von der Rechtsprechung bislang lediglich im Rahmen von Gewerberaummietverhältnissen anerkannt. Darüber hinaus sollen die zivilprozessualen Voraussetzungen zur Bekämpfung sog. Mietnomaden geschaffen werden. Derzeit beraten die zuständigen Ausschüsse über den Gesetzesentwurf. In welchem Umfang dieser beschlossen werden wird, ist noch nicht abzusehen. Allerdings ist damit zu rechnen, dass die Regelungen zur energetischen Sanierung im Kern weitestgehend erhalten bleiben werden. Dr. Jochen Stockburger, Rechtsanwalt Steffen Bolai, Rechtsanwalt Neben den Regelungen zur energetischen Gebäudesanierung enthält der Entwurf weitere vermieterfreundliche Regelungen. Welche davon umgesetzt werden bleibt abzuwarten. Für Gewerberaummietverhältnisse relevant, ist insbesondere die geplante effizientere und weniger kostenintensivere Ausgestaltung des Räumungsverfahrens, indem die in der Praxis entwickelte sog. Berliner Räumung, im Rahmen derer kein Kostenvorschuss für Transport- und Lagerkosten für das Räumungsgut an den Gerichtsvollzieher zu bezahlen sind, gesetzlich geregelt werden soll. Baurecht Das System Nachträge Anspruch auf Abschlagszahlung auch ohne Einigung Der Auftragnehmer kann für eine vom Auftraggeber geforderte zusätzliche oder geänderte Bauleistung Abschlagszahlungen nach 16 Abs. 1 VOB/B verlangen, auch wenn eine Einigung über die Vergütung der Nachträge nicht stattgefunden hat. Jedes Bauwerk ist ein Unikat und entsteht auf Basis einer ausschließlich für dieses Bauwerk erarbeiteten Planung. Es gibt viele Alleinstellungsmerkmale, die jeden Bau einzigartig machen. Dies kann unter anderem am Untergrund des Bauplatzes, den verwendeten Materialien oder auch der Anordnung der Räumlichkeiten liegen. Aufgrund dieser Einzigartigkeit ist es nicht außergewöhnlich, wenn die am Bau Beteiligten nach Beginn der Bauarbeiten feststellen, dass andere oder zusätzliche Arbeiten notwendig sind als ursprünglich geplant. Nicht selten revidiert der Bauherr im Laufe der Bauarbeiten getroffene Entscheidungen über die baulichen Qualitäten und Merkmale. Diesen Umständen tragen die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) Rechnung. Sie geben dem Bauherrn einseitig das Recht, vom beauftragten Bauunternehmer Arbeiten zu verlangen, auch wenn es sich im Verhältnis zu den ursprünglich beauftragten Arbeiten um geänderte oder zusätzliche Leistungen handelt ( 1 Abs. 3, 4 VOB/B). Diesem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht des Bauherrn steht ein einseitiges Leistungsvergütungsrecht des Bauunternehmers gegenüber (insb. 2 Abs. 5, 6 VOB/B). Führt der Bauunternehmer auf Anordnung des Bauherrn zusätzliche oder geänderte Leistungen aus, ist er grundsätzlich berechtigt, dafür eine zusätzliche Vergütung zu verlangen. Eine vertragliche Einigung über die Höhe der Vergütung ist nicht erforderlich. Wie sich die Vergütung berechnet, ergibt sich aus 2 Abs. 5, 6 VOB/B. 8 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November 2012

9 Der Bundesgerichtshof hat auf Basis dieser Grundsätze wenig überraschend nun entschieden, dass ein Bauunternehmer die Vergütung von nachträglich geforderten Leistungen im Wege von Abschlagsrechnungen geltend machen kann, auch wenn er sich mit seinem Auftraggeber über die Höhe der Vergütung noch nicht geeinigt hat. Vor allem kann sich ein Bauherr nicht damit verteidigen, dass es ihm aufgrund eines langwierigen, internen Prüfverfahrens nicht möglich sei, die in 16 Abs. 1 VOB/B bestimmten Fälligkeitsfristen einzuhalten. Ulrich Eix, Rechtsanwalt Alexander Knodel, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Der zusätzliche Vergütungsanspruch für Bauunternehmer bei Nachträgen entsteht nicht erst, wenn sich die Vertragsparteien auf die Höhe der Vergütung geeinigt haben, sondern bereits mit Anordnung der zusätzlichen oder geänderten Leistung durch den Bauherrn. Der Bauunternehmer kann daher über die zusätzliche Vergütung auch Abschlagsrechnungen unter den Voraussetzungen des 16 Abs. 1 VOB/B stellen. Bezahlt der Bauherr begründete Abschlagsrechnungen nicht, können für ihn Verzugszinsen anfallen; außerdem ist der Bauunternehmer gemäß 16 Abs. 5 VOB/B berechtigt, nach Setzen einer angemessenen Nachfrist die Arbeiten einzustellen. Bankrecht & Finanzen Das Aus für den grauen Kapitalmarkt Entwurf des Kapitalanlagegesetzbuchs zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie veröffentlicht Bis zum 22. Juli 2013 ist die Alternative Investment Fund Managers Directive (AIFM-Richtlinie), die eine Harmonisierung Alternativer Investments auf europäischer Ebene vorsieht, in nationales Recht umzusetzen. Die Branche erwartete bereits massive Änderungen aufgrund der Vorgaben aus Brüssel. Der nunmehr vorgelegte Entwurf des AIFM-Umsetzungsgesetzes geht jedoch noch darüber hinaus und stellt eine Reihe zusätzlicher Anforderungen an die Anbieter. Den Schwerpunkt bei der Umsetzung der AIFM-Richtlinie bildet der vorgelegte Entwurf eines Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB). Das KAGB soll künftig ein in sich geschlossenes Regelwerk im Investmentbereich darstellen und sowohl für sämtliche Fonds als auch deren Manager gelten und das bisherige Investmentgesetz ablösen. Welche Änderungen bringt das neue Gesetz? Für einen Aufschrei in der Branche sorgte bereits eine Verschärfung des deutschen Gesetzgebers gegenüber der AIFM-Richtlinie, nämlich der Wegfall der offenen Immobilienfonds. Nach dem vorliegenden Gesetzentwurf dürfen offene Investmentvermögen grundsätzlich nur liquide Vermögensgegenstände erwerben. Illiquide Investments wie Immobilieninvestments dürfen hiernach künftig nur noch im Rahmen geschlossener Fonds vertrieben werden. Ob dieser Vorschlag tatsächlich Gesetz wird, bleibt abzuwarten, da insoweit mit erheblichen Widerständen aus der Praxis zu rechnen ist. Massive Änderungen bringt das KAGB insbesondere für geschlossene Fonds. Das KAGB sieht vor, dass jedes Investmentvermögen, also auch geschlossene Investmentver- Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November

10 mögen, künftig von einer Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) vormals Kapitalanlagegesellschaft verwaltet werden muss, die der Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bedarf. Dies kann entweder eine interne oder eine externe KVG sein, wobei die externe Verwaltung nur durch eine KVG in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder GmbH betrieben werden darf. Bei einer internen KVG handelt es sich um das Investmentvermögen selbst, das durch seine Geschäftsführung selbst verwaltet wird, während eine externe KVG ein im Namen des Investmentvermögens mit der Verwaltung beauftragter Dritter ist. Die Anforderungen an die Erteilung einer Erlaubnis durch die BaFin sind vielfältig und ähneln denjenigen zum Erlangen einer Banklizenz nach dem Kreditwesengesetz. Bei den Zulassungsvoraussetzungen wird im KAGB danach unterschieden, ob es sich vereinfacht um Alternative Investmentfonds (z.b. typische geschlossene Fonds) oder Wertpapierfonds (OGAWs) handelt. Investmentfonds, die nicht den Anforderungen nach dem KAGB genügen, sollen künftig unzulässig sein. In diesem Zusammenhang bleibt abzuwarten, ob mezzanine Finanzierungsinstrumente (wie stille Beteiligungen oder Nachrangdarlehen) künftig unter Alternative Investments fallen. Sofern sich dies im Gesetzgebungsverfahren so herausstellen sollte, dürften diese Anlageformen in der Zukunft weiter an Bedeutung verlieren. Die Vermögensgegenstände von geschlossenen wie offenen Investmentvermögen sind bei einer gesonderten Verwahrstelle zu verwahren. Hierdurch wird es auch bei geschlossenen Fonds das bereits aus dem Investmentgesetz bekannte Investmentdreieck bestehend aus KVG, Investmentfonds und Depotbank geben. Ferner soll die Möglichkeit zur Aufnahme von Fremdkapital gesetzlich beschränkt werden: Bei geschlossenen Fonds dürfen Kredite beispielsweise nur in Höhe von bis zu 30 % des Fondskapital und nur zu marktüblichen Bedingungen aufgenommen werden; die Kreditaufnahme muss zudem in den Anlagebedingungen vorgesehen sein. Für Anbieter, die bereits am Markt tätig sind, sind natürlich auch die Übergangsvorschriften von erheblichem Interesse: Grundsätzlich müssen KVG, die vor dem 22. Juli 2013 tätig geworden sind, innerhalb eines Jahres einen Erlaubnisantrag stellen. In der Zwischenzeit dürfen sie keine neuen Produkte auflegen und müssen bereits die neuen gesetzlichen Vorschriften beachten. Sofern KVG jedoch lediglich inländische geschlossene Fonds verwalten, die nach dem 22. Juli 2013 keine weiteren Anleger zulassen, kann die Verwaltung auch in Zukunft ohne BaFin-Erlaubnis erfolgen. Jens-Hendrik Janzen, LL.M., Rechtsanwalt Steffen Follner, Rechtsanwalt Die Umsetzung der AIFM-Richtlinie in deutsches Recht durch den Entwurf eines Kapitalanlagegesetzbuchs führt insbesondere für geschlossene Fonds zu massiven Änderungen. Die Zeit bis zum 22. Juli 2013 sollte deshalb frühzeitig genutzt werden, um bestehende Strukturen und Abläufe zu überprüfen und anzupassen. Bankrecht & Finanzen Mitarbeiterbeteiligungsmodelle Fallstricke meiden Die Unternehmensfinanzierung durch Darlehen von Mitarbeitern als Beteiligungsmodell kann sowohl für Arbeitgeber als auch für Mitarbeiter Vorteile bieten. Bei der Ausgestaltung sind jedoch rechtliche Vorgaben zu beachten. Manche Unternehmen bieten ihren Mitarbeitern an, einen Teil ihres Gehalts ihrem Arbeitgeber als verzinsliches Darlehen zur Verfügung zu stellen. Aus wirtschaftlicher Sicht stellen solche Gestaltungen für Unternehmen einen kostengünstigen Baustein der Unternehmensfinanzierung dar und können aufgrund der derzeitigen Kapitalmarktsitua- tion für die Mitarbeiter eine attraktive Kapitalanlage sein. Ferner können solche Mitarbeiterbeteiligungsmodelle auf Fremdkapitalbasis die Identifikation der Belegschaft mit dem Arbeitgeber fördern. Den Geschäftsführern, die solche Modelle auflegen, ist jedoch häufig nicht bekannt, dass die Aufnahme von verzinslichen Darlehen bei den eigenen Mitarbeitern je nach Ausgestaltung als Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) qualifiziert werden kann. Das Betreiben des Einlagengeschäfts mit Mitarbeitern ist nach 10 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November 2012

11 dem Kreditwesengesetz grundsätzlich verboten, wenn der Kreis der Einleger überwiegend aus Betriebsangehörigen des Unternehmens besteht. Mit diesem Verbot will der Gesetzgeber Mitarbeiter davor schützen, dass diese im Falle einer Insolvenz ihres Arbeitgebers nicht nur ihren Arbeitsplatz, sondern auch ihre Ersparnisse verlieren. Eine Zuwiderhandlung gegen das Verbot hat nach dem KWG sogar strafrechtliche Konsequenzen. Auch partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen, Genussrechte und die Beteiligung an einem Unternehmen als stiller Gesellschafter können verbotene Einlagengeschäfte darstellen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die von den Mitarbeitern angenommen Gelder unabhängig vom Unternehmenserfolg zu einem bestimmten Zeitpunkt zurückgezahlt werden müssen oder wenn im Falle der stillen Gesellschaft eine Verlustteilnahme ausgeschlossen wird. Zulässig sind Mitarbeiterdarlehen nach herrschender Meinung, wenn nicht mehr als fünf Einzelanlagen angenommen werden, oder wenn eine höhere Anzahl von bis zu 25 Einzelanlagen angenommen wird, deren Gesamtsumme jedoch den Betrag von Euro nicht überschreitet. Werden diese Höchstgrenzen überschritten, müssen alternative Gestaltungsformen herangezogen werden: erforderlich ist, macht diese Alternative allerdings nur für Unternehmen mit hohem Finanzierungsbedarf Sinn. Eine andere rechtlich gangbare Alternative besteht darin, dass das Unternehmen seinen Mitarbeitern bankübliche Sicherheiten für die gewährten Darlehen stellt: Denn in diesem Fall liegt nach Ansicht der BaFin ebenfalls kein Einlagengeschäft vor. Als bankübliche Sicherheiten gelten insbesondere Bankgarantien sowie Grundpfandrechte. Schließlich kann ein verbotenes Einlagengeschäft durch Vereinbarung eines sog. qualifizierten Rangrücktritts im Darlehensvertrag ausgeschlossen werden. Die BaFin verlangt hierfür, dass der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens solange und soweit ausgeschlossen ist, wie die Rückzahlung einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würde. Ferner muss im Falle der Insolvenz der Nachrang hinter die Forderungen sämtlicher anderer Gläubiger des Unternehmens erklärt werden. Aus Mitarbeitersicht ist daher eine Darlehensvergabe mit qualifiziertem Rangrücktritt wirtschaftlich erheblich riskanter, weshalb unter Umständen ein nicht unerheblicher Zinsaufschlag einkalkuliert werden muss. Roman A. Becker, Rechtsanwalt Steffen Follner, Rechtsanwalt Eine rechtlich gangbare Variante besteht darin, dass sich die Mitarbeiter in Form von sog. Inhaberschuldverschreibungen (also übertragbaren Wertpapieren) an ihrem Unternehmen beteiligen. Da zweifelhaft ist, ob in diesem Fall ein öffentliches Angebot auch an Nicht-Mitarbeiter erforderlich ist, um einen Verstoß gegen das KWG zu vermeiden, ist in diesem Fall eine Vorabstimmung mit der BaFin empfehlenswert. Da bei nicht börsennotierten Unternehmen zudem die Veröffentlichung eines Wertpapierprospekts Mitarbeiterbeteiligungsmodelle auf Fremdkapitalbasis können sowohl für Unternehmen als auch für Mitarbeiter attraktiv sein. Die Vor- und Nachteile der zulässigen Gestaltungsalternativen sollten jedoch stets unternehmensindividuell geprüft und abgewogen werden. Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November

12 Arbeitsrecht Blue Card Gekommen um zu bleiben Erleichterte Einstellung von ausländischen Fachkräften Trotz hoher Arbeitslosigkeit in Europa besteht in Deutschland ein Fachkräftemangel, der sich in Zukunft eher verschärfen denn entspannen dürfte. Es ist daher erforderlich, hochqualifizierten Fachkräften aus dem außereuropäischen Ausland (sog. Drittstaatsangehörige) zu ermöglichen, in Deutschland berufstätig zu sein. Dies muss insbesondere für solche Fachkräfte gelten, die an einer deutschen Hochschule ihren Abschluss erworben haben. Diesen Umstand hat mittlerweile auch der Gesetzgeber erkannt. Das Gesetz zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie ist am 1. August 2012 in Kraft getreten. Im Mittelpunkt steht insbesondere die in 19a AufenthG geregelte Blue Card. Die Blue Card ermöglicht es einem Drittstaatsangehörigen, eine Beschäftigung für die Dauer von bis zu vier Jahren aufzunehmen. Neben einem höheren beruflichen Bildungsabschluss ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer ein Mindestgehalt verdient. Das Mindestgehalt beträgt zwei Drittel der Beitragsbemessungsgrenze der deutschen Rentenversicherung. Im Vergleich zur vorherigen Regelung wurde somit das Mindestgehalt von Euro auf Euro (alte Bundesländer) gesenkt. Bei Berufen mit einem hohen Bedarf an Arbeitskräften (z.b. Ingenieure, Ärzte) liegt das Mindestgehalt nur bei 52% der Beitragsbemessungsgrenze und somit bei Euro. Bei Erreichen des Mindestgehalts ist zudem eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit (BA) nicht mehr erforderlich. Der bürokratische Aufwand zur Beschäftigung eines Drittstaatsangehörigen verringert sich erheblich. Hat der Inhaber einer Blue Card 33 Monate gearbeitet, kann er eine Niederlassungserlaubnis erhalten. Weist der Inhaber der Blue Card deutsche Sprachkenntnisse der Stufe B1 nach, verkürzt sich der Zeitraum auf 21 Monate. Vereinfacht wurde auch der Zugang zum Arbeitsmarkt für Drittstaatsangehörige, die an einer deutschen Hochschule studiert haben. Neu ist hierbei, dass eine Zustimmung der BA nicht mehr erforderlich ist, wenn der Drittstaatsangehörige Absolvent einer deutschen Hochschule ist und eine Aufenthaltserlaubnis beantragt. Ralf-Dietrich Tiesler, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Frieder Werner, Rechtsanwalt Die Gesetzesänderung führt zu Bürokratieabbau, da die BA in vielen praktisch relevanten Fällen nicht mehr beteiligt werden muss. Durch die spürbare Senkung des Mindestgehalts ist die Einstellung eines Drittstaatsangehörigen nun auch eine attraktive Möglichkeit für mittelständische Unternehmen, um Arbeitskräfte zu gewinnen. Die Möglichkeit für den Drittstaatsangehörigen innerhalb eines überschaubaren Zeitraums eine Niederlassungserlaubnis zu erhalten, gibt Arbeitgebern die Sicherheit, langfristig von dem Mitarbeiter zu profitieren. 12 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November 2012

13 Erbrecht Grenzüberschreitendes Erben und Vererben leicht gemacht die EU-Erbrechtsverordnung soll s möglich machen! Hinterlässt ein Erblasser Vermögen in mehreren Ländern oder lebte der Erblasser zuletzt in einem anderen Land, stellt dies die Erben nach geltendem Recht oft vor erhebliche Probleme. Grund dafür ist das Fehlen eines einheitlichen Erbrechts in der Europäischen Union. Sobald beispielsweise eine Ferienimmobilie im Ausland existiert, sind auch die Regelungen des jeweiligen Staates zu beachten. Mag die Anwendbarkeit fremden Rechts in diesem Fall noch auf der Hand liegen, können allerdings auch schon ein Bankkonto ebenso wie ein Zweitwohnsitz im Ausland als Berührungspunkte für die Anwendbarkeit fremden Rechts genügen. Bisher legt jedes Land im sog. Erbstatut nämlich selbst fest, auf welches Kriterium für die Anwendbarkeit seines Erbrechts abgestellt wird (z.b. Staatsangehörigkeit, Wohnsitz oder Belegenheitsort einer Sache). Besonders misslich wird es, wenn sich das fremde Erbrecht vom deutschen Erbrecht stark unterscheidet. Im Sommer 2015 soll die EU-Erbrechtsverordnung in Kraft treten und Abhilfe schaffen. Zwar enthält auch sie kein einheitliches, auf alle europäischen Fälle anwendbares Erbrecht. Die Verordnung soll künftig aber für alle Länder gleichermaßen und verbindlich nach klaren Regeln entscheiden, welches Erbrecht zur Anwendung gelangt. Dies wird nicht das Recht des Staates sein, dem der Erblasser angehörte (Heimatrecht), sondern es wird auf das Land des letzten gewöhnlichen Aufenthalts abgestellt. Diese Entscheidung wird allerdings zu Recht kritisiert, ist doch bei Wohnsitzen in mehreren Ländern eine genaue Abgrenzung oft schwierig. Wichtiger dürfte daher sein, dass die Verordnung dem Erblasser die Möglichkeit eröffnet, zu wählen, dass für den Erbfall das Recht des Staates gilt, dem er angehört (Heimatrecht). Z.B. könnte ein mit einer Spanierin verheirateter Deutscher, der in Frankreich lebt, wählen, dass deutsches Erbrecht gelten soll. Die Wahl kann allerdings nur für den gesamten Nachlass und nicht für einzelne Vermögensgegenstände getroffen werden. Die Erbrechtsverordnung regelt zudem die Zuständigkeit der Behörden und Gerichte und schafft die Grundlagen für einen Europäischen Erbschein. Die Verordnung hat keinen Einfluss auf die jeweiligen nationalen Erbschaftsteuerbestimmungen. Dr. Holger Kierstein, Rechtsanwalt Silke Lang, Rechtsanwältin Erbfälle, in denen der Erblasser zuletzt in einem anderen Land lebte oder sich der Nachlass in verschiedenen Ländern befindet, wird die EU-Erbrechtsverordnung vereinfachen. Künftig gelten klare Regeln, welches Erbrecht zur Anwendung kommt. Zudem kann ein im Ausland lebender Erblasser wählen, dass für den Erbfall das Recht des Staates gilt, dem er angehört (Heimatrecht). Eine ausdrückliche Rechtswahl ist bei Testamentserrichtungen schon heute zu empfehlen, da die Wahl bei Inkrafttreten der Verordnung wirksam ist. Bereits errichtete Verfügungen von Todes wegen sollten überprüft und ggf. ergänzt werden. Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November

14 Vergaberecht Erweiterte Entscheidungskompetenz: Prüfung öffentlich-rechtlicher Vorfragen ist in Nachprüfungsverfahren zulässig Unternehmen können nicht nur die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens geltend machen. Auch die Anwendung öffentlich-rechtlicher Normen, die für Festlegungen des Auftraggebers bei einer Vergabe von Relevanz sind, dürfen im Rahmen einer Ermessens- und Beurteilungskontrolle überprüft werden. Dies folgt aus einer aktuellen Entscheidung des OLG Düsseldorf. Unternehmen, die am Erhalt eines öffentlichen Auftrags interessiert sind, können im Anwendungsbereich des europäischen Vergaberechts die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend machen. Mit dem Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern und Vergabesenaten der Oberlandesgerichte steht hiefür ein effizientes Rechtsschutzverfahren zur Verfügung. Die Rechtsprechung war bislang davon ausgegangen, dass nur vergaberechtliche Bestimmungen und hiermit eng zusammenhängende Normen etwa des Kartellrechts überprüft werden können. Diese Auffassung wurde nicht zuletzt auch im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz, wonach das erstinstanzliche Nachprüfungsverfahren grundsätzlich innerhalb von fünf Wochen abgeschlossen werden muss, vertreten. Eine vertiefte Prüfung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen, die vor Verwaltungsgerichten regelmäßig viele Monate in Anspruch nimmt, kann in diesem Zeitraum nicht gewährleistet werden. Das OLG Düsseldorf hat nun festgestellt, dass auch die Anwendung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen durch den Auftraggeber von den Vergabekammern und -senaten zu prüfen ist, wenn sich diese auf die Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung, die Vertragsdurchführung oder die Zuschlagskriterien auswirkt. Im entschiedenen Fall hat das OLG daher einen Nachprüfungsantrag für zulässig gehalten, der die Vorgaben eines Abfallwirtschaftsplans und die hierauf basierende Ausgestaltung des Vergabeverfahrens zum Gegenstand hatte. Nur dann, wenn auch Normen, die derart mit dem Vergabeverfahren verknüpft seien, Gegenstand der Nachprüfung sein können, so das Gericht, sei der europarechtlich geforderte Vergaberechtsschutz gewährleistet. Maßgebliche Entscheidung: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012, AZ: Verg 105/11 Dr. Karsten Kayser, Rechtsanwalt Die Entscheidung des OLG Düsseldorf erstreckt den vergaberechtlichen Rechtsschutz auf solche Bestimmungen, die für wettbewerbsrelevante Festlegungen bei der Ausgestaltung eines Vergabeverfahrens von Bedeutung sind. Insbesondere dann, wenn öffentlich-rechtliche Vorfragen zu einer Einschränkung des Bieterkreises oder der Bevorzugung bestimmter Bietergruppen führen, dürfte zukünftig der Vergaberechtsschutz eröffnet sein. Für Bieter eröffnet sich hierdurch die Möglichkeit, die Vergabekonzeption des öffentlichen Auftraggebers in deutlichem größerem Umfang als bislang rechtlich überprüfen zu lassen. Öffentliche Auftraggeber werden Vergaben demgegenüber zukünftig noch sorgfältiger vorbereiten und dokumentieren müssen. 14 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November 2012

15 Vergaberecht Wer zu spät rügt, den bestraft das Leben Rechtsprechung präzisiert Sorgfaltspflichten der Bieter im Vergabeverfahren Nachprüfungsanträge sind nur dann zulässig, wenn der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß zuvor rechtzeitig gegenüber der Vergabestelle gerügt hat. Vergaberechtsverstöße, die aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbar sind, müssen vor Ablauf der Teilnahme- bzw. Angebotsfrist gerügt werden. In der Spruchpraxis der Vergabenachprüfungsinstanzen ist in dieser Hinsicht bislang insbesondere nicht abschließend geklärt gewesen, wann ein Verstoß gegen Vergabevorschriften aus den Vergabeunterlagen erkennbar ist. Die Vergabekammer des Bundes hat nunmehr entschieden, dass erkennbar in diesem Sinne das ist, was sich bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt bereits aus dem Inhalt der Ausschreibung als vergaberechtswidrig erschließt. Im konkreten Fall bestand zwischen den Vorgaben der Vergabeunterlagen und der im betroffenen Markt branchenüblichen und kalkulatorisch korrekten Vorgehensweise ein Widerspruch. Fachkundige Bieter hätten diesen Widerspruch erkennen können und daher gemäß 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen müssen. Entgegen der Auffassung des antragsstellenden Unternehmens im Vergabenachprüfungsverfahren komme es auch nicht darauf an, ob der öffentliche Auftraggeber die von ihm verwendeten Begrifflichkeiten anders verstanden habe als das Bieterunternehmen. Darüber hinaus sei irrelevant, dass bei der Antragstellerin eine positive Kenntnis erst nach Erhalt des Bieterinformationsschreibens nach 101a Abs. 1 GWB bestanden habe, weil die im Verfahren einschlägige Rügeobliegenheit bereits durch die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften aus den Vergabeunterlagen ausgelöst werde. Maßgebliche Entscheidung: Vergabekammer des Bundes, B. v (Az.: VK 1 25/12) Dr. Martin Ott, Rechtsanwalt Aus den Vergabeunterlagen erkennbare Verstöße müssen unverzüglich, spätestens jedoch mit Angebotsabgabe gerügt werden. Bei widersprüchlichen Angaben in den Vergabeunterlagen sind Bieter daher gehalten, bei Unklarheiten oder Widersprüchen zeitnah eine Aufklärung im Wege von Bieterfragen zu suchen, um sodann rechtzeitig ihrer Rügeverpflichtung nachkommen zu können. Andernfalls ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig. Urheberrecht Werbung für Pippi-Langstrumpf-Kostüme Verletzung einer urheberrechtlich geschützten Figur? Das OLG Köln hat entschieden, dass die literarische Figur Pippi Langstrumpf von Astrid Lindgren urheberrechtlich geschützt ist und die Werbung für Pippi Langstrumpf-Kostüme ohne Erlaubnis der Rechteinhaber eine Urheberrechtsverletzung darstellt. Mit seinem Urteil vom 24. Februar 2012 (Az.: 6 U 176/11 noch nicht rechtskräftig) führt das OLG Köln die Rechtsprechung zum urheberrechtlichen Schutz fiktiver Charaktere fort. Eine Supermarktkette bewarb während der Karnevalssaison 2010 unter der Bezeichnung Püppi eine Woche lang ein Karnevalskostüm in Prospekten, auf Plakaten in den Filialen sowie in einer Tageszeitungsanzeige. Die Werbungen enthielten Abbildungen eines kostümierten Mädchens, welches auf den ersten Blick als Pippi Langstrumpf erkannt werden konnte. Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November

16 Die Erben der Autorin Astrid Lindgren erwirkten zunächst eine auf Unterlassung der Verwendung der Abbildungen gerichtete einstweilige Verfügung und verklagten im Anschluss daran den Betreiber der Supermarktkette erfolgreich auf Schadensersatz in Höhe von Euro Das OLG Köln bestätigte die Entscheidung des LG Köln. Das OLG Köln sprach der literarischen Figur Pippi Langstrumpf einen Urheberrechtsschutz zu. Die Figur Pippi Langstrumpf sei nicht nur eine (nicht schutzfähige) Idee, sondern erreiche als solche die notwendige urheberrechtliche Schöpfungshöhe. Die im vorliegenden Fall sogar beachtliche Schöpfungshöhe der Figur Pippi Langstrumpf ergebe sich aufgrund der Kombination einzigartiger äußerlicher Merkmale (leuchtend rote Haare, zwei feste Zöpfe, Sommersprossen auf der Nase, kunterbunte Kleidung u.a.) und der Charaktereigenschaften (stets fröhlich, übermenschliche Kräfte, ausgeprägte Furchtund Respektlosigkeit gepaart mit Fantasie und Wortwitz u.a.). Damit hat Astrid Lindgren eine einmalige Figur geschaffen, welche die genannte Wesenszüge durch alle Geschichten unverkennbar beibehält und sich von anderen bis dahin bekannten Figuren deutlich abhebt; die Figur Pippi Langstrumpf ist schutzfähig. Die beklagte Supermarktkette hat die literarische Figur Pippi Langstrumpf in eine bildliche, und damit allein auf das Äußere beschränkte Darstellung der Figur übertragen; die Charakterzüge der Figur sind in einer bildlichen Darstellung naturgemäß nicht erkennbar. Das Originalwerk wurde daher nicht identisch verwendet. Bei der Frage, ob eine solche Verwendung eine einwilligungspflichtige und andernfalls urheberrechtswidrige Bearbeitung des Originalwerkes darstellt oder aber vielmehr durch eine sog. freie Benutzung des Originalwerkes ein nicht einwilligungsbedürftiges, zulässiges, selbständiges neues Werk geschaffen worden ist, kommt es nach dem OLG Köln entscheidend auf den Abstand an, den das neue Werk zu den charakteristischen Zügen des benutzten älteren Werkes (Original) hält. Der Abstand muss umso größer sein, je stärkere eigenschöpferische, individuelle Züge das Original besitzt. Anders ausgedrückt: Eine einwilligungspflichtige Bearbeitung setzt nicht die Übernahme sämtlicher eigenschöpferischer Elemente voraus oder gar, dass das Original vollständig kopiert wird. Nach dem OLG Köln genügt es vielmehr, dass die übernommenen Elemente (leuchtend rote Zöpfe, Sommersprossen etc.) nicht in dem neuen Werk aufgehen, sondern dieses prägen, während die eigenschöpferischen Züge und Leistungen des neuen Werks (normaler Mund statt breiter Mund, aufgeschminkte Punkte im ganzen Gesicht statt Sommersprossen nur auf der Nase, keine Darstellung der Charaktereigenschaften u.a.) dahinter zurücktreten und verblassen, wie im vorliegenden Fall. Die Ausführungen des OLG Köln sind überzeugend. Es ist davon auszugehen, dass der BGH Pippi Langstrumpf ebenfalls urheberrechtlichen Schutz zubilligt und die Abbildungen als urheberrechtsverletzend einstuft. Manfred Hammer, LL.M., (Cape Town), Rechtsanwalt Die Entscheidung hat grundsätzliche Bedeutung auch im Hinblick auf andere bekannte literarische Figuren und Charaktere, vor allem solche, die in Büchern und Geschichten detailliert beschrieben werden, so dass nur ein geringer Gestaltungsspielraum bei der Übertragung in ein Bild bleibt. Eine erlaubnisfreie Benutzung wird nur in Ausnahmefällen möglich sein. Wer daher solche Charaktere in der Werbung oder auf Verpackungen für seine Waren oder Dienstleistungen verwenden möchte, hat nach derzeitiger Rechtslage grundsätzlich nur zwei Handlungsmöglichkeiten: (1) bei originalgetreuer Übernahme der Figur den Erwerb einer (kostenpflichtigen) Lizenz vom Urheber oder Nutzungsberechtigten, oder (2) die Figur und Abbildungen so weit zu verändern, bis die Grenze zur freien Benutzung überschritten wird. 16 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November 2012

17 Wettbewerbsrecht Bei Anruf: Klage! Telefonanruf durch Meinungsforschungsinstitut kann wettbewerbswidrig sein Unternehmen dürfen ihre Kunden nach Durchführung eines Auftrags nicht ohne Weiteres durch ein Meinungsforschungsinstitut anrufen und nach ihrer Zufriedenheit befragen lassen. Dass diese Anrufe gegen das Wettbewerbsrecht verstoßen, hat das Oberlandesgericht Köln am 30. März 2012 entschieden. Hintergrund: Nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ist Telefonwerbung im B2C-Bereich nur zulässig, wenn der Verbraucher der Telefonwerbung ausdrücklich zugestimmt hat. Im B2B-Bereich genügt eine mutmaßliche Einwilligung des angerufenen Kunden. Liegt diese nicht vor, so ist der Werbeanruf unzulässig. Der Anruf des Meinungsforschungsinstitutes wird dem Unternehmen auch dann als Werbeanruf zugerechnet, wenn nur die Kundenzufriedenheit abgefragt wird. Da die Antworten des Kunden zu einer Verbesserung der Serviceleistungen gegenüber dem Kunden führen können, dient der Anruf des Meinungsforschungsinstitutes nämlich auch der Absatzförderung des Unternehmens und ist damit Werbung. Anrufe von Meinungsforschungsinstituten sind aber ohne Einwilligung möglich, wenn sie etwa von unabhängiger dritter Seite zu wissenschaftlichen oder Forschungszwecken durchgeführt werden. Denn dann entfällt der Werbecharakter des Anrufs. Riskieren sollten Sie in punkto Telefonwerbung allerdings nichts: Die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs greift bei unzulässigen Werbeanrufen nämlich streng durch. Elisabeth Mauder, LL.M., Rechtsanwältin Beauftragen Sie Meinungsforschungsinstitute nur dann mit Anrufen zur Kundenzufriedenheit, wenn Ihre Kunden mit Werbeanrufen einverstanden sind und Sie dies auch nachweisen können. Anderenfalls drohen Abmahnung oder gar Klage bzw. einstweilige Verfügung. Kartellrecht Achtung Kartellrecht! Stolpersteine bei der Vereinbarung von Wettbewerbsverboten Wettbewerbsverbote dienen dazu, Mitarbeiter, Subunternehmer, Mitgesellschafter oder Vertriebspartner mit Kenntnis über die Kundenbeziehungen und das Knowhow eines Unternehmens davon abzuhalten, während und nach der Vertragslaufzeit ein Konkurrenzunternehmen aufzubauen und dabei in unangemessenem Maße von den erlangten Kenntnissen zu profitieren. Jedes Wettbewerbsverbot enthält somit wie sich schon aus dem Wortlaut ergibt eine Wettbewerbsbeschrän- Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November

18 kung. Geht man vom Schutzzweck des Kartellrechts, der Ermöglichung und Erhaltung eines freien Wettbewerbs aus, liegt ein Verstoß gegen das Kartellverbot nahe. Wettbewerbsverbote sind jedoch nach ständiger Rechtsprechung vom Anwendungsbereich des Kartellrechts ausgenommen, wenn sie in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht angemessen sind, um eine ungerechtfertigte Abschöpfung der vom Vertragspartner erlangten Markt- und Unternehmenskenntnisse zu vermeiden. Wer gegen ein Wettbewerbsverbot verstößt, kann auf Schadensersatz und Unterlassung in Anspruch genommen werden oder riskiert gegebenenfalls die Zahlung einer Vertragsstrafe. Dies setzt allerdings voraus, dass das Wettbewerbsverbot wirksam ist. Die Grenzen für diese Wirksamkeit hat die Rechtsprechung in den vergangenen Jahren immer enger gezogen. Da gerade Wettbewerbsverbote in älteren Verträgen der Wirksamkeitskontrolle oft nicht standhalten, kommt es immer häufiger zu Streitigkeiten zwischen ehemaligen Vertragspartnern, die nunmehr zu Konkurrenten geworden sind. In sachlicher Hinsicht werden Wettbewerbsverbote nur dann als wirksam angesehen, wenn sie auf den Vertragsgegenstand begrenzt sind und wenn sie hinreichend bestimmt formuliert sind. In räumlicher Hinsicht sind Wettbewerbsverbote regelmäßig auf einen klar definierten Umkreis um das Vertragsgebiet zu beschränken, um nicht räumlich überschießend und somit kartellrechtlich unwirksam zu sein. Unter welchen Voraussetzungen ein Wettbewerbsverbot zeitlich angemessen ist, unterliegt der gerichtlichen Prüfung im Einzelfall. Im Hinblick auf den Schutz von Kundenbeziehungen kommt es insbesondere darauf an, wie rasch sich die Marktverhältnisse verflüchtigen. Je schneller die Kunden ihre Anbieter wechseln, desto kürzer sollte die Dauer eines Wettbewerbsverbots bemessen werden. Auch für die Schutzbedürftigkeit wichtiger Unternehmensinformationen kommt es auf den jeweiligen Markt an. Je eher der Markt durch Innovationen geprägt ist, desto schneller verlieren Unternehmenskenntnisse an Wert und desto kürzer ist ein Wettbewerbsverbot gerechtfertigt. Während früher noch zeitlich unbegrenzte Wettbewerbsverbote als zulässig angesehen wurden, haben die deutschen Gerichte nachvertragliche Wettbewerbsverbote zuletzt nur noch mit einer Dauer von ein bis fünf Jahren als zulässig erachtet. Besonderheiten gelten nur im Fall von Franchise-Systemen. Hier können unter Umständen sogar zeitlich unbegrenzte Wettbewerbsverbote gerechtfertigt sein. Die Europäische Kommission sieht nachvertragliche Wettbewerbsverbote je nach Sachzusammenhang nur für die Dauer von ein bis drei Jahren als gerechtfertigt an. Darüber hinaus verpflichtet das Europäische Kartellrecht die Vertragspartner, Wettbewerbsverbote im Vertrieb spätestens alle fünf Jahre neu zu verhandeln. Dr. Stefan Meßmer, Rechtsanwalt Dr. Jochen Bernhard, Rechtsanwalt Die Formulierung von Wettbewerbsverboten wird oft auf die leichte Schulter genommen. Orientieren sich die Grenzen des Wettbewerbsverbots aber nicht an den kartellrechtlichen Vorgaben, können sogar bewusste Verstöße des Vertragspartners gegen das Wettbewerbsverbot nicht sanktioniert werden. Auch ein Blick auf bestehende Wettbewerbsverbote in Altverträgen kann sich lohnen: Wettbewerbsverbote, die noch vor einigen Jahren als rechtskonform angesehen wurden, sind möglicherweise nach heutiger Rechtsauffassung unwirksam. 18 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November 2012

19 In eigener Sache Neue Partner bei Menold Bezler Wir freuen uns mitteilen zu können, dass Herr Vladimir Cutura, Herr Roman Becker und Herr Dr. Holger Kierstein mit Wirkung vom 1. Januar 2013 in die Partnerschaft aufgenommen werden. Herr Vladimir Cutura ist im Bereich Gesellschaftsrecht, Mergers & Acquisitions, Umstrukturierungen sowie Ener- giewirtschaftsrecht, Herr Roman Becker im Bereich Bankrecht & Finanzierung, Kapitalmarktrecht sowie Aktienund Konzernrecht und Herr Dr. Holger Kierstein im Bereich Gesellschaftsrecht, Handels- und Vertragsrecht sowie Prozessführung tätig. Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November

20 Impressum Verleger: Menold Bezler Rechtsanwälte Partnerschaft, Rheinstahlstraße 3, Stuttgart, Telefon , Telefax V. i. S. d. P.: Dr. Axel Klumpp, Dr. Christoph Winkler, Menold Bezler Rechtsanwälte Partnerschaft, Redaktion: Dr. Axel Klumpp, Dr. Christoph Winkler Gestaltung und Produktion: Team by Krämer Eckl, In den einzelnen Beiträgen können die angesprochenen Themen nur schlagwortartig und in gedrängter Kürze dargestellt werden. Die Lektüre ersetzt also in keinem Fall die individuelle Rechtsberatung. Sollten Sie Beratungs- oder Handlungsbedarf erkennen, sprechen Sie bitte den Ihnen vertrauten Anwalt bei Menold Bezler an. Für Fragen, Anregungen und Kritik zu dieser Mandanteninformation haben wir jederzeit ein offenes Ohr. Menold Bezler Rechtsanwälte, Stresemannstraße 79, Stuttgart und Rheinstahlstraße 3, Stuttgart, Telefon Telefax , Mittelstand im Mittelpunkt