Vergabe von Leistungen zur Biotopkartierung die Entscheidung des OLG Brandenburg

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1 Vergabe von Leistungen zur Biotopkartierung die Entscheidung des OLG Brandenburg Deutscher Naturschutztag, in Erfurt Dipl.-Ing. Peter Kalte GHV Gütestelle Honorar- und Vergaberecht e. V. Viktoriastraße 28, Mannheim Tel.: Fax: kontakt@ghv-guetestelle.de Web:

2 Inhalt: Vorstellung der GHV Die rechtlichen Grundlagen Die rechtliche Argumentation in der Beschwerde Die Entscheidung des OLG Brandenburg vom Verg W 13/11 (nachfolgend vereinfachend OLG-Entscheidung genannt) Die Wertung aus Sicht der GHV Zusammenfassung 2

3 GHV Gütestelle Honorar- und Vergaberecht Vereinsmitglieder Teil I (Auszug): Amt für Neckarausbau WSV, Heidelberg Bauwirtschaft Baden-Württemberg e. V., Stuttgart 4 Berufsverbände der Ökologen in Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Saarland Gemeinde-und Städtebund Rheinland-Pfalz, Mainz FRAPORT, Frankfurt 2 Ingenieurkammern Baden-Württemberg und Saarland 3

4 GHV Gütestelle Honorar- und Vergaberecht Vereinsmitglieder Teil II (Auszug): LfS Landesbetrieb für Straßenbau Saarland, Neunkirchen Ministerium der Finanzen des Saarlandes, Saarbrücken MVI Ministerium für Verkehr und Infrastruktur, Stuttgart NLWKN Niedersächsischer Landesbetrieb für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz, Norden Regierungspräsidium Freiburg Städte Bad Laasphe, Bocholt, Haigerloch, Karlsruhe, Kaufbeuren, Ludwigshafen, Mainz, Paderborn, Saarlouis, Stuttgart, Zweibrücken ca. 150 weitere Auftraggeber und Auftragnehmer von freiberuflichen Leistungen 4

5 Vergabebestimmungen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 97 bis 129 Vergabeverordnung - VgV VOB/A VOL/A VOF 5

6 Rechtliche Grundlagen: 4 Abs. 1 VgV: Auftraggeber haben bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen die Bestimmungen des 2. Abschnitts des Teiles A der Vergabe und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) anzuwenden, wenn in den 5 und 6 nichts anderes bestimmt ist. 5 VgV: Auftraggeber haben bei der Vergabe von Dienstleistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden, die Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) anzuwenden. Dies gilt nicht für Dienstleistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. 6

7 Rechtliche Grundlagen: 1 EG VOL/A - Anwendungsbereich: Die folgenden Regeln gelten für die Vergabe von Aufträgen über Leistungen (Liefer- und Dienstleistungen),. Sie gelten nicht für - Bauleistungen, die unter die VOB fallen und - Dienstleistungen, die unter die VOF fallen. 3 EG VOL/A Arten der Vergabe: Die Vergabe von Aufträgen erfolgt im offenen Verfahren. In besonderen Ausnahmefällen ist ein nicht offenes Verfahren, ein Verhandlungsverfahren oder ein wettbewerblicher Dialog zu lässig. Ł Die Regel ist das offene Verfahren! Ł Dieses hatte die Vergabestelle gewählt! Ł Die OLG-Entscheidung gibt das Verhandlungsverfahren vor! 7

8 Rechtliche Grundlagen: 8 EG VOL/A - Leistungsbeschreibung: Die Leistung ist eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind (Leistungsbeschreibung). Ł Die Leistung ist eindeutig und erschöpfend zu beschreiben! Ł Alle Bewerber müssen die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen (können)! Ł Es müssen vergleichbare Angebote zu erwarten sein! 8

9 Rechtliche Grundlagen: 21 EG VOL/A - Zuschlag: Der Zuschlag ist auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend. Ł Das wirtschaftlichste Angebot ist zu bezuschlagen! Ł So weit keine anderen Kriterien der Wirtschaftlichkeit vorgesehen sind, ist der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen (Rechtsprechung)! Ł Bei Biotopkartierungen kann es keine anderen Kriterien der Wirtschaftlichkeit geben, deshalb ist der Preis das einzige Zuschlagskriterium! Ł Reiner Preis- und kein Leistungswettbewerb! 9

10 Rechtliche Grundlagen: 1 VOF - Anwendungsbereich: Die folgenden Regeln gelten für die Vergabe von Aufträgen über Dienstleistungen die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden und deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann,. 3 VOF - Vergabeart: Aufträge werden im Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme (Teilnahmewettbewerb) vergeben. Ł Vergabeart nur Verhandlungsverfahren! 10

11 Rechtliche Grundlagen: 6 VOF - Aufgabenbeschreibung: Die Aufgabe ist klar und eindeutig zu beschreiben, damit alle Bewerber oder Bieter die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen können. Ł Die Aufgabe und nicht die Leistung ist klar und eindeutig (nicht erschöpfend) zu beschreiben! Ł Alle Bewerber müssen die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen (können)! Ł Es gibt keine Forderung, dass sofort vergleichbare Angebote zu erwarten sein müssen. Darüber darf und wird verhandelt! 11

12 Rechtliche Grundlagen: 11 Abs. 5 und 6 VOF - Auftragserteilung: Bei der Entscheidung über die Auftragserteilung berücksichtigen die Auftraggeber verschiedene, durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Kriterien, zum Beispiel Qualität, fachlicher Wert und Preis/Honorar. Der Auftraggeber schließt den Vertrag mit dem Bieter, der aufgrund des ausgehandelten Auftragsinhalts und der ausgehandelten Auftragsbedingungen im Rahmen der bekannt gemachten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung die bestmögliche Leistung erwarten lässt. Ł Qualitätskriterien können in die Wertung einfließen! Ł Leistungswettbewerb und kein reiner Preiswettbewerb ist vorgesehen! 12

13 Rechtliche Argumente der Beschwerde: Zur Abgrenzung VOL / VOF: Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verkennt die Vergabekammer jedoch, dass die zahlreichen Erläuterungen lediglich die Methode der Biotopkartierung darstellen, nämlich wie diese Leistungen erbracht werden müssen. Ł Kartierungsanleitungen sind nur Methodenbeschreibungen und ersetzen keine Leistungsbeschreibung einer konkreten Leistung! 13

14 Rechtliche Argumente der Beschwerde: Zur Abgrenzung VOL / VOF: Eine vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbare Leistung liegt vor, wenn eine Leistung im Sinne der Lösung der Aufgabe nachgefragt wird, deren Resultat im Voraus noch nicht feststeht bzw. deren Lösung sich erst durch die Leistung entwickelt bzw. ohne deren planerische Umsetzung/vorweggenommene Planung vorab eine eindeutige und erschöpfende Beschreibung nicht möglich ist bzw. zu deren Realisierung ein Beurteilungsspielraum gegeben ist. (aus Weyand, ibr-kommentar 2011, 1 VOF Rdn. 23) Ł Trifft auf Biotopkartierung zu! 14

15 Rechtliche Argumente der Beschwerde: Zur Abgrenzung VOL / VOF: Die Biotopkartierung besteht aus Erhebung der naturschutzfachlichen Gegebenheiten Analyse und Abwägung Naturschutzfachliche Bewertung Pflege- und Maßnahmenvorschläge/Dringlichkeit. Dies ist einem Arzt vergleichbar bezüglich Anamnese Diagnose Problembehandlung Therapievorschlag. Ł Biotopkartierung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar! 15

16 Rechtliche Argumente der Beschwerde: Zur Abgrenzung VOL / VOF: Kennzeichnend ist dabei, dass der geistig-schöpferische Aspekt auf Grund der Vielzahl von Lösungsmöglichkeiten, die denkbar sind, zu unkalkulierbarem Leistungsaufwand führt. Die geistige Leistung mit schöpferischen Aspekten besteht also im Kern darin, im Rahmen vorgegebener Sachzwänge aus einer Vielzahl von völlig unterschiedlichen Lösungsmöglichkeiten eine vertretbare, nicht verkörperte, immaterielle Lösung zu erzielen. Ł Das macht Biotopkartierung aus! 16

17 Rechtliche Argumente der Beschwerde: Zur Abgrenzung VOL / VOF: Widersprüchliches Verhalten der Antragsgegnerin (= VOF) Die Antragsgegnerin verhält sich widersprüchlich. Einerseits führt sie im Rahmen des hiesigen Verfahrens aus, dass die VOL vorliegend einschlägig sei, andererseits schreibt sie unter ihrem Az. S3-VG Managementplanung Natura 2000 für das Biosphärenreservat Flusslandschaft Elbe. Ł Der Auftraggeber schreibt mal nach VOL, mal nach VOF aus! Ł Der Auftraggeber weiß selbst nicht, was er will! Ł Wahrscheinlich will er einmal den Preiswettbewerb, im anderen Fall dann doch den Leistungswettbewerb! 17

18 Rechtliche Argumente der Beschwerde: Zur Kalkulation (Endpreis): Die Lösung durch den Biotopkartierer besteht u. a. darin, die vorgefundenen Biotope systematisch und aufgrund von Sach- und Fachkunde unter Einsatz von fachlichem Beurteilungs- und Prognoseermessens ordnungsgemäß zu erfassen. Dies kann je nach tatsächlich vor-ort (!) auffindbarer Situation ganz unterschiedlichen Arbeits- und damit Zeitaufwand, der folglich preislich vorab nicht kalkulierbar ist, nach sich ziehen. Ł Das macht Biotopkartierung aus! Ł Ein Beispiel wird ausgeführt, was einmal einen Arbeitsaufwand von 10 h bedeutet, einmal einen Aufwand von 80 h! 18

19 Rechtliche Argumente der Beschwerde: Zur Kalkulation (Endpreis) Beispiel: Wiesen a) Um den gesamten Bestand wird eine Biotopgrenze gezogen und ihn so gegen eine eventuell vorhandene Intensivwiese (Biotoptyp 4) abzugrenzen. Die Einstufung erfolgt insgesamt als Feuchtwiese. Der Übergang zur Frischwiese wird nur textlich als Begleitbiotop erwähnt. Lösung = 1 Fläche mit 1 Biotoptyp. b) Drei Bereiche der Frischwiese (Biotoptyp 1) werden gegen kleine Bereiche von Feucht- und Wechselfeuchten Bereichen, die aber alle gegeneinander abgegrenzt werden, einzeln kartiert. Es erfolgt eine sehr kleinteilige Kartierung an der Grenze der Darstellbarkeit. Lösung = 6 Flächen mit 3 verschiedenen Biotoptypen. Ł Bei a) geringer, bei b) hoher Aufwand, beides richtig! 19

20 Rechtliche Argumente der Beschwerde: Zur Kalkulation (Endpreis): So müsste eine VOL-Leistungsbeschreibung lauten: Kartierung des Biotoptyps (Frischwiese, artenreiche Ausprägung) auf einer Begehungsfläche von XY ha. Die einmalige Begehung ist vor der ersten Mahd im Mai 2012 durchzuführen. Abgerechnet wird nach tatsächlich kartierten Fläche auf Grundlage des EP. Die Preisangabe ist für eine kartierte Fläche von xy ha anzugeben. In den Preis sind Negativflächen mit einzukalkulieren. Ł Immenser Aufwand, der nach Überzeugung der GHV an Grenzen stößt! 20

21 Entscheidung OLG: Zur Abgrenzung VOL / VOF: denn es geht nicht darum, eine Problemstellung durch geistigkreative Schöpfung einer noch zu findenden Lösung zuzuführen. Das zu erreichende Ziel der Biotopkartierung liegt darin, die Aus- stattung der Landschaft an Hand von abgrenzbaren Biotoptypen zu beschreiben. Zum Erreichen der vorgegebenen Lösung der Biotopkartierung sind die entsprechenden tatsächlichen Gegebenheiten der Natur zu untersuchen, deren Ergebnisse nach anerkannten wissenschaftlichen Maßstäben zu werten und bestimmten Kategorien der zu erfassenden Flächen zuzuordnen und schließlich in die Form einer digitalisierten Karte zu bringen. Ł Keine geistig schöpferische Leistung!? Ł Keine VOF! 21

22 Entscheidung OLG: Zur Abgrenzung VOL / VOF: Zutreffend zeigt die Antragstellerin mit detailreichen Ausführungen auf, dass der Auftragnehmer bei der anzufertigenden Biotoptypkartierung umfangreiche Wertungs-und Beurteilungsspielräume beispielsweise bei der Biotopeinordnung auszufüllen hat und folglich auch geistig-schöpferisch tätig wird. Dieser Umstand, der einer wissenschaftlichen Arbeit immanent ist, ändert aber nichts daran, dass die zu erledigende Aufgabe eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Ł Doch geistig schöpferisch tätig, aber nur in der wissenschaftlichen Arbeit!? Ł VOL! 22

23 Entscheidung OLG: Zum Gesamtpreis: Der Umstand, dass die auszuführenden Arbeiten ihrem konkreten Umfang nach noch nicht feststehen, weil diese von den erst bei der Auftragsdurchführung zu ermittelnden Gegebenheiten der Natur insbesondere der Anzahl, Ausdehnung und Beschaffenheit der einzelnen zu erfassenden Gebiete abhängen, berührt die Beschreibbarkeit der Lösung nicht. Hiervon zu trennen ist allerdings die Frage, ob infolge des noch offenen Arbeitsanfalls die geforderte Angabe eines Gesamtpreises deshalb zu beanstanden ist, weil den Bietern eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unmöglich ist. Ł Leistungsumfang unklar, Inhalt klar!? Ł Von der Fragestellung Gesamtpreis zu trennen! 23

24 Entscheidung OLG: Zum Gesamtpreis: Schließlich belegen die zu Los 3 abgegebenen Angebote der Beigeladenen derart unterschiedliche Ansätze des Arbeitsaufwandes, dass nicht mehr von vergleichbaren Angeboten gesprochen werden kann. Der höchste angebotene Gesamtpreis übersteigt den niedrigsten Gesamtpreis um mehr als 400 %, wobei Stundensätze im Rahmen von 30,- bis zu 42,- angesetzt sind. Die kalkulierte Gesamtstundenzahl variiert zwischen 995 h und h. Ł Schwankungen in dieser Größenordnung zeigen, dass die Angebote nicht vergleichbar sind! Ł Leistungsbeschreibung mangelhaft! Ł Stundensätze ohne GHV-Kommentar! 24

25 Entscheidung OLG: Zum Gesamtpreis: Die Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses soweit dies auf unzureichender Beschreibung des Umfangs der Leistung beruht ist folglich schon nach 8 Abs. 1 EG VOL/A als unzulässig anzusehen. Unzulässig ist es danach, eine Gesamtpreisangabe zu verlangen, wenn Umstände offen sind, welche die Preisermittlung in der Weise beeinflussen, dass eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation eines Gesamtpreises unmöglich ist. Ł Leistungsbeschreibung darf kein ungewöhnliches Wagnis zur Folge haben! Ł Gesamtpreis darf nicht angefragt werden! 25

26 Entscheidung OLG: Gesamtentscheidung: Ist die vorherige Festlegung eines Gesamtpreises objektiv unmöglich, so wird nur ein Verhandlungsverfahren gemäß 3 Abs. 3 lit. b EG VOL/A verbleiben. Ł OLG entscheidet, dass ein Verhandlungsverfahren nach VOL durchzuführen ist! 26

27 Wertung GHV: Einzelbewertung (1): Folgen Vergabestellen der Entscheidung bedeutet das vereinfacht: Ł Sie müssen mit jedem Bewerber, der die Eignung nachgewiesen hat, einzeln verhandeln, d. h. strukturierte und dokumentierte Gespräche führen! Ł Sie dürfen keinen Gesamtpreis abfragen, allein weil ein Mengenproblem darin besteht, wie viele bestimmte Biotoptypen in einer Fläche anzutreffen sind! Ł Sie müssen für jeden im Erfassungsgebiet möglichen Biotoptyp einen Einheitspreis anfragen (Einheitspreisvertrag)! 27

28 Wertung GHV: Einzelbewertung (2): Folgen Vergabestellen der Entscheidung bedeutet das vereinfacht: Ł Sie müssen bei der Preisbildung von Einheitspreisen zusätzlich pro Biotoptyp Flächengrößenkategorien bilden, da der Aufwand entsprechend größer ist umso kleinteiliger die Biotopkartierung erfolgt, und ggfs. weitere kalkulationserhebliche Faktoren bei einer Preisbildung pro Biotoptyp berücksichtigen! Ł Sie sollten bedenken, dass sich eine Biotopkartierung durch Auftragnehmer daran orientieren könnte, wie der jeweilige Biotoptyp mit seinen kalkulationserheblichen Faktoren bepreist ist, wenn es fachlich vertretbare Ermessensspielräume bei der Biotopkartierung gibt. Das heißt, es könnten vorzugsweise solche Biotoptypen ausgewählt werden, die am besten bepreist sind. 28

29 Wertung GHV: Gesamtbewertung: Ł GHV hält die Entscheidung für falsch, insbesondere für Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zielführend! Ł GHV empfiehlt das VOF-Verfahren. Ł Nur so kann der Kartierer gefunden werden, der die bestmögliche Leistung erwarten lässt! Ł Nur so ist die beste Lösung für den Naturschutz erreichbar! 29

30 Zusammenfassung: Ł Die VOL greift bei vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbaren Leistungen und stellt einen Preiswettbewerb dar! Ł Die VOF greift bei vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbaren Leistungen und ermöglicht den Leistungswettbewerb! Ł Es gibt gute Argumente die Biotopkartierung nach VOF zu vergeben! Das OLG entscheidet: Ł Verhandlungsverfahren nach VOL! Ł Keine Abfrage eines Gesamtpreises! Ł Eindeutige und erschöpfende Beschreibung mit Vorgaben zu Biotoptypen und Biogrößenklassen (Einheitspreisvertrag)! Ł Risiko für den Auftraggeber, wenn so kartiert wird, dass am Ende der höchste Abrechnungspreis entsteht! 30

31 Vergabe von Leistungen zur Biotopkartierung die Entscheidung des OLG Brandenburg Deutscher Naturschutztag, in Erfurt Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Ständig aktuelle Informationen finden Sie auf unserer Website: