(Die mit dieser Volksinitiative verbundenen Ausgaben unterliegen dem obligatorischen Referendum).»

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1 Prof. Dr. Benjamin Schindler Lehrstuhl für öffentliches Recht Universität St. Gallen Tigerbergstrasse 21 CH-9000 St. Gallen Tel: (Sekr.) 2163 (direkt) Fax: An den Gemeinderat der Gemeinde Teufen (AR) Dorf Teufen St. Gallen, 21. Oktober 2016 Gutachten zur Gültigkeit der Volksinitiative «für den Bau eines Kurz-Tunnels zwischen Bahnhof und Schützengarten» [mit Blick auf die Frage der Gültigkeit gekürzte Fassung] A. Darstellung Sachverhalt In der Gemeinde Teufen (AR) wurde am 8. Juli 2016 eine Volksinitiative mit dem Titel «Volksinitiative für den Bau eines Kurz-Tunnels zwischen Bahnhof und Schützengarten» eingereicht. Der Gemeinderat hat an seiner Sitzung vom 16. August 2016 festgestellt, dass die Initiative mit 919 gültigen Unterschriften zustande gekommen ist. Die Initiative ist als allgemeine Anregung formuliert und stellt das folgende Begehren: «Der Gemeinderat Teufen wird hiermit angeregt über einen Objektkredit von geschätzten CHF 10 Mio. für den Bau eines Kurz-Tunnels zwischen Bahnhof und Schützengarten abstimmen zu lassen. (Die mit dieser Volksinitiative verbundenen Ausgaben unterliegen dem obligatorischen Referendum).» Die Initiative ist als reduzierte Variante zu einem früheren Tunnel-Projekt zu verstehen. Dieses sah einen (längeren) Tunnel zwischen Bahnhof und Stofel vor, mit dem die Verkehrssituation im Dorfkern Teufen hätte entschärft werden sollen. Es hätte Kosten von voraussichtlich CHF 65 Mio. verursacht, an denen sich Bund und Kanton mit ca. CHF 35 Mio. beteiligt hätten. Im Vorfeld der Abstimmung über das Projekt war ein Kernpunkt der Diskussion, ob sich die Gemeinde Teufen den Beitrag von ca. CHF 30 Mio. leisten könne bzw. welche finanzpolitischen Folgen diese Ausgaben hätten und wie mit allfälligen Kostenüberschreitungen umzugehen wäre. Zudem wurde die Doppelspurvariante wegen den Optionen bezüglich Weiterführung in 1

2 Richtung Niederteufen als besonders nachhaltig erachtet. Am 18. Januar 2015 wurde der entsprechende Kredit (inkl. Steuerfusserhöhung) vom Stimmvolk mit Ja gegenüber Nein (Stimmbeteiligung von 58,3 Prozent) abgelehnt. Das von der Initiative gewünschte Projekt ist nach Ansicht des Gemeinderates nicht zu den anvisierten Kosten von CHF 10 Mio. realisierbar. Diese Beurteilung stützt sich auf eine Kostenschätzung der Firma Ernst Basler & Partner vom 6. Juli Gemäss dieser Einschätzung würde der Tunnel voraussichtlich Gesamtkosten von gut CHF 56 Mio. verursachen. Die Ingenieurfirma ILF Consulting Engineers hat in einem Bericht vom 28. September 2016 die Kostenschätzung auf ihre Plausibilität hin nachgeprüft und die Schätzung von Basler & Partner als «plausibel» eingestuft. Der Gemeinderat Teufen geht nach heutigem Kenntnisstand davon aus, dass die Beteiligungen von Bund und Kanton wie bei der Doppelspurvariante ausgerichtet und somit Mehrkosten im Umfang von ca. CHF 22 Mio. vollumfänglich bei der Gemeinde verbleiben würden. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2016 hat sich auch der Verwaltungsrat der Appenzeller Bahnen AG (AB) zur eingereichten Volksinitiative geäussert. Er weist u.a. darauf hin, dass es alleine in der Kompetenz der AB liege, die Linienführung zu planen und «Dritte» (wie die Gemeinde Teufen) lediglich alternative Linienführungen vorschlagen könnten. Die AB würden zudem nur diejenige Streckenvariante vorantreiben, welche in einem sinnvollen Kosten-/Nutzenverhältnis stehe; ein solches Kosten-/Nutzenverhältnis «erachten wir beim Kur[z]tunnel als zu schlecht» (Bst. c). Die AB planen nach dem Volksentscheid vom Januar 2015 grundsätzlich mit einem Doppelspurprojekt ohne Tunnel. B. Fragestellung Ist die eingereichte Volksinitiative gültig? Besteht insbesondere eine allfällige Ungültigkeit, weil das Anliegen rechtsmissbräuchlich oder faktisch nicht durchführbar ist? C. Rechtliche Beurteilung a) Allgemeine Ausführungen Nach Art. 106 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 30. April 1995 (KV; bgs 111.1) kann auf Gemeindeebene mit einer Initiative «der Erlass, die Änderung oder die Aufhebung von Reglementen oder Beschlüssen verlangt werden, die dem obligatorischen oder dem fakultativen Referendum unterliegen.» Die Initiative kann als allgemeine Anregung oder als ausgearbeiteter Entwurf eingereicht werden (Art. 106 Abs. 2 KV). Wird aber der Erlass oder die Änderung von Plänen oder Vorschriften verlangt, für die ein Einspracheverfahren vorgeschrieben ist, ist sie nur als allgemeine Anregung zulässig (Art. 106 Abs. 3 KV) Vor der Unterschriftensammlung muss das Initiativkomitee die Unterschriftenliste durch die Kantonskanzlei vorprüfen lassen (Art. 53 des Gesetzes über die politischen Rechte vom 24. April 1988, GPR; bgs ). Die Kantonskanzlei prüft indes lediglich, ob die Unterschriftenliste den Anforderungen des Gesetzes (Art. 52 GPR) entspricht und äussert sich nicht zur Frage, ob das Initiativbegehren selber zulässig bzw. gültig ist. Die Gemeindekanzlei ermittelt sodann die Gesamtzahl der gültigen Unterschriften und prüft, ob die Initiative gültig zustande gekommen ist (Art. 57 Abs. 1 i.v.m. Art. 56 GPR). Der Gemeinderat schliesslich entscheidet in Gemeinden ohne 2

3 Parlament über die Gültigkeit des Initiativbegehrens selber (Art. 57 Abs. 2 GPR). Eine Initiative auf Gemeindeebene ist dann gültig, wenn sie die Einheit der Materie und der Form wahrt (Art. 51 GPR; vgl. auch Art. 55 Abs. 2 Bst. a KV). Sodann muss eine Initiative mit höherrangigem Recht d.h. kantonalem Recht, Bundesrecht und Völkerrecht vereinbar sein und darf keinen unmöglichen Inhalt aufweisen (vgl. Art. 55 Abs. 2 Bst. b und c KV). Ein Initiativbegehren darf sodann nicht rechtsmissbräuchlich sein (vgl. Art. 5 Abs. 3 der schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]). Keine anderen Voraussetzungen kennt auch die Gemeindeordnung der Gemeinde Teufen vom 22. September 2002 (GO). Eine Volksinitiative ist gemäss Art. 11 Abs. 2 GO gültig, wenn sie die Einheit der Materie wahrt, mit dem übergeordneten Recht vereinbar und faktisch durchführbar ist. b) Gültiger Gegenstand der Initiative Die vorliegende Initiative ist als allgemeine Anregung formuliert und beauftragt den Gemeinderat mit der Vorbereitung bzw. Ausarbeitung eines Kreditbeschlusses. Die entsprechenden Beschlüsse unterstehen in jedem Fall dem obligatorischen oder dem fakultativen Referendum (vgl. Art. 7 Bst. c und Art. 8 Bst. b GO). Damit kann das Begehren auch Gegenstand einer Volksinitiative sein (Art. 106 Abs. 1 KV). Der Bau des Tunnels selber ist nicht Gegenstand der Initiative (sondern nur ein entsprechender Objektkredit), womit sich die Frage erübrigt, ob die Kompetenz zur Planung und Bewilligung des Tunnels bei der Gemeinde oder Dritten (insb. Appenzeller Bahnen, dem Bund oder dem Kanton) liegt. Da die Volksinitiative in die Form der allgemeinen Anregung gekleidet ist, ist auch die Frage nach einem allfälligen Einspracheverfahren (Art. 106 Abs. 3 KV) irrelevant. c) Keine Verletzung der Einheit von Form und Materie Die Einheit der Materie ist gewahrt, wenn zwischen den einzelnen Teilen einer Initiative ein sachlicher Zusammenhang besteht. Die Einheit der Form wird beachtet, wenn die Initiative ausschliesslich in der Form der allgemeinen Anregung oder des ausgearbeiteten Entwurfs eingereicht wird. Eine Verletzung der Einheit der Form oder der Einheit der Materie besteht mit dem eingereichten Initiativbegehren offensichtlich nicht. d) Kein Verstoss gegen höherrangiges Recht Ein Verstoss gegen höherrangiges Recht (kantonales Recht, Bundesrecht, Völkerrecht) ist nicht erkennbar. Da die «Vorgängerversion» des Projekts in der Volksinitiative abgelehnt wurde (Negativentscheid), wurden gegenüber Privaten gerade keinerlei verbindliche Zusicherungen getätigt oder andere diesbezügliche Entscheide gefällt. Daher ist ein Verstoss gegen grundrechtlich geschützte Positionen wie den Vertrauensschutz (Art. 8 Abs. 1 KV; Art. 9 BV) oder die Eigentumsgarantie (Art. 18 KV; Art. 26 BV) nicht erkennbar. Grundsätzlich denkbar ist, dass das vorgesehene Projekt eines Kurztunnels aufgrund von bundesrechtlichen Vorschriften aus dem Bereiche Verkehrssicherheit nicht durchführbar ist. Im jetzigen Zeitpunkt lässt sich dies aufgrund des mangelnden Detaillierungsgrads des Projekts allerdings noch nicht mit Sicherheit prognostizieren. Allfällige rechtliche Unwägbarkeiten der Durchführbarkeit alleine genügen nicht, um eine Initiative für ungültig zu erklären (vgl. hierzu 3

4 auch Abschnitt f). e) Kein rechtsmissbräuchliches Anliegen An den Grundsatz von Treu und Glauben sind grundsätzlich auch Private bzw. die einzelnen Stimmbürgerinnen und Stimmbürger gebunden (Art. 5 Abs. 3 BV: «Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben.»). Daraus leitet das Bundesgericht ab, dass auch Volksinitiativen nicht rechtsmissbräuchlich sein dürfen (BGE 94 I 120 E. 3 S. 126). Ein solcher Rechtsmissbrauch könnte dann angenommen werden, «wenn Wiedererwägungsanträge gestellt werden, obwohl die Gemeindeversammlung mehr als einmal ihren Willen klar kundgetan hat» (BGE 99 Ia 402 E. 4b S. 406). Hingegen ist ein «erstmaliger Wiedererwägungsantrag, besonders bei knappem Ausstimmungsausgang» nicht rechtsmissbräuchlich (a.a.o.). Im vorliegenden Fall würde die Initiative dazu führen, dass die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger der Gemeinde Teufen über eine Sachfrage abstimmen müssten, über die sie in ähnlicher Form erst vor kurzer Zeit bereits ihren Willen mit deutlichem Ausgang kundgetan haben. Allerdings zielt die Volksinitiative gerade auf eine im Vergleich zur ursprünglichen Vorlage reduzierte Variante. Auch wenn somit die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger innerhalb von vergleichsweise kurzer Zeit über ähnlich gelagerte Vorlagen abstimmen würden, ist die neuerliche Abstimmung nicht rechtsmissbräuchlich. Durch die Reduktion des Projektumfanges ist es durchaus vorstellbar, dass das Stimmvolk, das alte, grössere Projekt für zu teuer hielt, das neue, kleinere als angemessen empfindet, weil die möglicherweise geringeren Kosten als für die Gemeinde tragbar beurteilt werden. Die Initiative verfolgt somit keine rechtsmissbräuchlichen Anliegen. f) Kein unmöglicher Inhalt Im Zentrum steht damit die Frage nach dem unmöglichen Inhalt (Art. 55 Abs. 2 Bst. c KV; Art. 11 Abs. 2 Bst. c GO) bzw. der faktischen Durchführbarkeit des Initiativbegehrens. Dieses Kriterium ist in den meisten Fällen dadurch verletzt, dass eine Initiative in zeitlicher Hinsicht undurchführbar ist, also rückwirkende Änderungen vorsieht. Etwa weil ein Bauprojekt verhindert werden soll, das ganz oder zu guten Teilen bereits ausgeführt ist (BGE 128 I 190 E. 5 S. 201 ff.; BGE 99 Ia 402 E. 4c S. 406 a.e.; vgl. schon BBl 1955 II 325 ff.). Anders ist die Problematik bei der gegenständlichen Initiative. Diese macht einerseits finanziell zweifelhafte Vorgaben. Andererseits zielt sie auf ein Projekt, welches von der Gemeinde nicht in eigener Kompetenz verwirklicht werden kann, sondern von der Umsetzungsbereitschaft Dritter abhängig ist; eine Umsetzungsbereitschaft, welche vorliegend zumindest von Seiten der Appenzeller Bahnen nicht gegeben ist. Das Ziel des Gültigkeitskriteriums bleibt aber das gleiche und kann auch auf die vorliegende Konstellation angewendet werden: Bereits in der ersten Begründung dieses Gültigkeitserfordernisses führte der Bundesrat aus, es «hiesse die Achtung vor den demokratischen Rechten ad absurdum führen, ja in ihr Gegenteil verkehren, wollte man eine Initiative der Abstimmung des Volkes und der Stände unterbreiten, von der man im voraus weiss, dass sie im Falle ihrer Annahme überhaupt nicht durchgeführt werden» könne (BBl 1955 II 325 ff., 341; ebenso das Bundesgericht im Urteil vom , ZBl 67/1966, 34 ff., 36; WERNER KÄGI, Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision, ZSR 75 II, 844a), dies obwohl er «entschlossen [sei], der Auffassung treu zu bleiben, dass es für die Verfassungsrevision auf dem Wege der 4

5 Volksinitiative grundsätzlich keine inhaltlichen Beschränkungen» geben dürfe (BBl 1955 II 325 ff., 340). Eine Initiative soll demnach gemäss ständiger Praxis dann für ungültig erklärt werden, wenn die Undurchführbarkeit offensichtlich und eindeutig gegeben ist. Ist die Umsetzbarkeit lediglich zweifelhaft, ist die Initiative dem Volk hingegen vorzulegen (vgl. auch BGE 92 I 358, E. 4, S. 359). Die Tatsache, dass die Annahme der Initiative zu einem Mehraufwand für die Gemeindebehörden führt oder gewisse Aufwendungen nutzlos würden, führt noch nicht dazu, dass die Initiative einen unmöglichen Inhalt aufweist oder undurchführbar wäre (vgl. BGE 128 I 190, E. 5 S. 202; BGE 94 I 120 E. 4a S. 126; PATRIZIA ATTINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu kantonalen Volksinitiativen, Diss. Zürich 2016, S. 142 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. Bern 2016, 51 Rz. 27 f.). Die Undurchführbarkeit ist somit zu verneinen, wenn eine mögliche Auslegungsvariante «das Begehren nicht als offensichtlich und ohne jeden Zweifel undurchführbar» erscheinen lässt (BGer, Urteil vom , ZBl 67/1966, 34 ff., 36 f.). Auch wenn die vorliegende Initiative verlangt, einen finanziell eher unrealistischen Vorschlag auszuarbeiten, ist nach dem Gesagten nicht von einer Unmöglichkeit auszugehen. Zunächst verlangt die Initiative im Wesentlichen eine reduzierte Variante des Tunnelprojekts, und zwar in der Form der allgemeinen Anregung: Die Initiative muss nach ihrer Annahme erst noch konkretisiert werden und lässt den Behörden dazu einen Umsetzungsspielraum daher sind auch allfällige vom Bund verlangte Sicherheitsvorschriften (noch) nicht relevant, da sie bei der Ausarbeitung des Projektes berücksichtigt werden können. Zudem kann die Initiative auch so aufgefasst werden, dass die Kostenvorgabe eher als Zielmarke zu verstehen ist; die Initiative selbst spricht von «geschätzten CHF 10 Mio.». Es handelt sich noch nicht um einen Kreditbeschluss für ein ganz bestimmtes Projekt. Wenn im Verlaufe der Projektierung von diesem Betrag erheblich abgewichen würde, würde dies zwar eine Rechtfertigungspflicht für die Gründe des Abweichens nach sich ziehen, hätte aber keine weiteren Folgen: Die absolute und präzise Höhe der Kosten macht nicht das Wesentliche des Volksbegehrens aus, sondern bildet bloss eine Zielvorgabe. Selbst wenn die Projekthöhe von CHF 10 Mio. als in jeder Hinsicht unrealistisch beurteilt würde, wäre im Sinne der Verhältnismässigkeit nur eine Teilungültigkeit in Betracht zu ziehen, da ein Teil des Anliegens die Errichtung eines Kurztunnels (statt eines Langtunnels) zu tieferen Kosten (als das ursprünglich geplante Tunnel) nicht eindeutig ausgeschlossen werden kann. Die Initiative kann im Übrigen selbst dann in einer zulässigen Weise ausgelegt werden, wenn man den Kostenrahmen als verbindlich betrachten würde. Weil die Initiative sich nämlich nur auf den von der Gemeinde zu tragenden Kostenanteil beziehen kann, würde sie bei Annahme einen Auftrag zum Suchen neuer Finanzierungsquellen enthalten. Beispielsweise, indem sich die Gemeinde für höhere Beiträge von Bund und Kanton einsetzen muss, die ihr selbst eine Kostenersparnis ermöglichen; oder indem andere Finanzierungsmöglichkeiten (Sponsoring, «Road Pricing» über eine Tunnelgebühr o.ä.) näher geprüft würden. Die fehlende Bereitschaft der Appenzeller Bahnen zur Verfolgung einer Kurztunnelvariante hat sodann keine Auswirkungen auf die Gültigkeit der Initiative. Zwar würde der ohnehin erst in einer späteren Abstimmung vom Stimmvolk definitiv zu bewilligende Objektkredit für eine Kurztunnelvariante nutzlos, wenn die AB dieses Projekt nicht weiter verfolgen. Dies bedeutet indes nicht, dass die Verfolgung des Kurzprojekts offensichtlich und eindeutig unmöglich ist. Würde die vorliegende Initiative mit einer sehr deutlichen Mehrheit von den Stimmbürgerin- 5

6 nen und Stimmbürgern von Teufen angenommen werden, dann könnten sich die AB über diese klare Meinungsäusserung der vom Tunnelbau direktbetroffenen Bevölkerung nicht ohne weiteres hinwegsetzen und sähen sich aus politischen Gründen voraussichtlich gezwungen, diese Variante vertieft zu prüfen. D. Fazit Die in der Gemeinde Teufen eingereichte Volksinitiative «für den Bau eines Kurz-Tunnels zwischen Bahnhof und Schützengarten» ist gültig und muss den Stimmbürgerinnen und Stimmbürgern zur Abstimmung vorgelegt werden. UNIVERSITÄT ST. GALLEN Prof. Dr. iur. Benjamin Schindler Benjamin Märkli, M.A. 6