2. Kontrasteffekt, Verunglimpfung und Herabsetzung fremder Leistungen

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1 sem Zusammenhang auf die Herstellermarke (der Hauptware) hinweisen, wobei dieser Hinweis allein Klarstellungszwecken dienen und rein beschreibender Natur sein muss 334. Ohne diese Möglichkeit wäre der Hersteller an der wirtschaftlichen Verwertung seiner Ware ungerechtfertigt behindert. Darüber hinaus kann ein Informationsinteresse seitens der Verbraucher anzunehmen sein. Einem Hersteller von Kfz-Scheibenwischern beispielsweise muss es gestattet sein, darauf hinzuweisen, für welche Art von Kraftfahrzeugtypen das jeweilige Produkt passt, was die Benennung des Kfz-Typs voraussetzt. Eine andere Bewertung stünde im Widerspruch zu der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der Herstellung von Ersatz- und Zubehörteilen für Waren eines Dritten, gerade auch unter den Gesichtspunkten der Nachahmungsfreiheit. Ein Dritter darf auf der Leistung eines anderen aufbauen und diese eigene Leistung wirtschaftlich verwerten. Es ist nicht unlauter, wenn der Dritte Waren produziert, die in das Zubehör- und Ersatzteilangebot des Bezogenen passen. Hierfür darf er unter oben genannten Voraussetzungen auch werben. 2. Kontrasteffekt, Verunglimpfung und Herabsetzung fremder Leistungen 329 Im Regelfall wird sich ein Wettbewerber das positive Image eines Dritten zu eigen machen. Eine Anlehnung an eine fremde Leistung kann aber auch in der Bildung eines Kontrasteffektes liegen. Auch in solchen Fällen wird ein bestimmter Ruf bzw. ein bestimmtes Image als Vorspann zur eigenen Absatzbemühung eingesetzt 335. Durch diesen Kontrast wird beim Publikum eine Aufmerksamkeit provoziert, die Grundlage der Kaufentscheidung sein soll. 330 Beispiel Markenverunglimpfung I (BGHZ 125, 91 ff.) In diesem Fall ging es um die Frage der Wettbewerbswidrigkeit der Verwendung eines fremden Markenzeichens durch die Bildung eines Kontrasteffektes und die damit verbundene Schädigung des Rufs und Ansehens der Marke. Die Klägerin stellt Schokoriegel her und vertreibt diese seit Jahrzehnten unter der Bezeichnung MARS. Seit den 80-er Jahren wirbt die Klägerin hierfür mit dem Slogan MARS macht mobil, bei Arbeit, Sport und Spiel. Die Beklagte stellt Scherzartikel her und vertreibt diese bundesweit. Hierzu zählen auch Kondome, die in einer Streichholzschachtel ähnlichen Verpackung angeboten werden. Auf der Vorderseite der Verpackung ist ein MARS Schokoriegel abgebildet, wobei darunter die Worte macht mobil in der bekannten Schriftform hinzugefügt sind. Bei Öffnen der Schachtel steht auf der Innenseite fortsetzend geschrieben bei Sex, Sport und Spiel. Die Klägerin machte klageweise geltend, die Streichholzschachtel erfülle den Tatbestand der gezielten Rufschädigung und Rufausbeutung. Das Gericht gab der Klage statt und stellte fest, die Beklagte nutze den guten Ruf und überragenden Bekanntheitsgrad der Marke der Klägerin in unlauterer Weise aus. Zur Begründung führte es aus, dass es sich hierbei zwar nicht um eine unlautere Rufausbeutung zwecks Imagetransfer handele, sondern um eine ebenso unlautere Ausnutzung eines überragenden Bekanntheitsgrades zur Schaffung und gezielten Ausnutzung eines Kontrasteffektes. Der Kontrasteffekt werde zur Förderung des Absatzes der Artikel der Beklagten ausgenutzt. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Scherzartikel ohne die Ausnutzung des Rufes der Klägerin wesentlich 334 BGH GRUR 1968, 51 Zentralschlossanlagen; BGH NJW-RR 1996, 1196 f. Verbrauchsmaterialien. 335 BGH NJW 1994, 1956 Markenverunglimpfung. 92

2 Anlehnung an fremde Kennzeichen C Sachverhalte die eine Verwendung gleicher oder ähnlicher Kennzeichen zum Gegenstand haben, waren ursprünglich im MarkenG und daneben durch das UWG geregelt. Seit Inkrafttreten des MarkenG (vormals Warenzeichengesetz) zum wird die Verwendung (bzw. die Anlehnung) eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens oder einer nicht gleichen oder ähnlichen aber bekannten Marke einheitlich im MarkenG geregelt. Das gilt für Marken gem. 14 II MarkenG und für betriebliche Herkunftsangaben gem. 15 III MarkenG gleichermaßen. Hierbei werden nunmehr grundsätzlich umfassend sämtliche Sachverhalte, die eine Verwechslungsgefahr begründen oder die Wertschätzung eines Zeichens beeinträchtigen können, einheitlich vom MarkenG erfasst. Dieses stellt insofern eine abschließende Sonderregelung gegenüber dem UWG dar. Nur in Ausnahmefällen haben Teile der Rechtsprechung daneben noch eine Anwendbarkeit des 1 UWG a.f. angenommen 339. Hierbei handelte es sich um Fälle der Verwässerungsgefahr berühmter Kennzeichen. Fälle der Verwässerungsgefahr betreffen in aller Regel branchenfremde Kennzeichen. Eine berühmte Marke mit überragender Verkehrsgeltung setzt einen Bekanntheitsgrad von rund 80 % bei den angesprochenen Verkehrskreisen und eischwerer oder überhaupt nicht absetzbar wären, da der Scherzartikel durch die Ausnutzung des fremden Markenzeichens überhaupt erst einen Verkaufswert bekomme. Bei der Bezugnahme im Wege des Kontrasteffektes wird in aller Regel zugleich eine satirische Wertung vorgenommen. In diesen Fällen ist die Meinungsfreiheit nach Art. 5 GG zu berücksichtigen 336. Die Frage der Unlauterkeit wird daher unter Abwägung der widerstreitenden Interessen im Einzelfall vorzunehmen sein. Maßgeblich sind die Motive, die die Bezugnahme begründen (Anstößigkeit) und deren Intensität. Der Meinungsfreiheit entzogen sind Schmähungen und Verunglimpfungen der bezogenen Leistung. Fälle der Markenverunglimpfung wurden bisher von der Rechtsprechung unter 1 UWG a.f. subsumiert. Im Zuge der UWG-Novelle sind diese nun ausdrücklich in 4 Nr. 7 UWG geregelt. Der Gesetzgeber hat das Verbot der Herabsetzung oder Verunglimpfung von Leistungen von Mitbewerbern nicht nur auf dessen Marken begrenzt, sondern auf seine Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen Tätigkeiten und persönlichen Verhältnisse erweitert. Eine weitere Möglichkeit der Bezugnahme auf die Leistung eines Dritten kann im Hinweis auf eine (betriebliche) Beziehung zum beschriebenen Konkurrenten liegen. Hierunter fallen insbesondere die Sachverhalte, in denen damit Werbung betrieben wird, dass man Fachkräfte beschäftige, die vormals bei einem Wettbewerber beschäftigt waren 337. Die Unlauterkeit setzt jedoch die namentliche Nennung des Mitwettbewerbers voraus, andernfalls ist ein Imagetransfer nicht ernsthaft möglich. Zur Annahme der Unlauterkeit soll es nicht ausreichen, wenn eine namentliche Nennung des Wettbewerbers unterblieben ist, die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalles gleichwohl erkennen können, um wen es geht Anlehnung an fremde Kennzeichen OLG Hamburg NJW-RR 1999, 1062 Bild dir keine Meinung. 337 BGH NJW 1964, 969 f. Stahlexport. 338 BGH NJW-RR 1988, 809 Ansprechpartner. 339 LG Köln WRP 1998, 918 Focus; OLG Köln WRP 1998, 1104 Boss; OLG Hamburg WRP 1998, 1102 Tagesschau. 93

3 nen erheblichen Werbewert voraus 340. In diesen Fällen sahen die Gerichte eine besonders unlautere Beeinträchtigung der überragenden Kennzeichenstellung der bekannten Marke in der Gefahr der Schwächung dieser Marktstellung. Die Anwendbarkeit des UWG auch in diesen Fällen wurde nicht einheitlich beurteilt, da der BGH in einer Entscheidung klargestellt hat, dass es sich bei dem im MarkenG normierten Schutz der bekannten Marke um eine Spezialregelung handelt 341. Im Leitsatz dieser Entscheidung heißt es: 334 Die Regelung zum Schutz bekannter Marken und Unternehmenskennzeichen ist an die Stelle des bisherigen von der Rechtsprechung entwickelten Schutzes getreten und lässt in ihrem Anwendungsbereich für eine gleichzeitige Anwendbarkeit des 1 UWG a.f. oder 823 BGB keinen Raum. 335 Man wird aufgrund dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung jedoch nunmehr davon ausgehen können, dass die hier in Frage stehenden kennzeichenrechtlichen Sachverhalte nunmehr abschließend nach dem MarkenG zu beurteilen sind. 336 Eine Marke ist gem. 3 I MarkenG ein Zeichen, das geeignet ist, die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von den Waren und Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Als Marken kommen dabei insbesondere Wörter, Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen, Farben und Farbkombinationen in Betracht. 337 Unternehmenskennzeichen sind gem. 5 II MarkenG Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder Unternehmens benutzt werden. 338 Das Markenrecht gewährt dem Markeninhaber Sonderrechtsschutz. Dieser hat insbesondere Verbots- und Unterlassungsansprüche. Der Markeninhaber kann Dritten untersagen, das gleiche oder ein ähnliches Kennzeichen zur Verwendung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, 14 II Nr. 1 und 2 MarkenG. Gleiches gilt für Unternehmenskennzeichen, 15 II MarkenG. Es geht hier darum, eine Verwechslungsgefahr seitens der Verbraucher zum Nachteil des Markeninhabers zu unterbinden. 339 Benutzt ein anderes Unternehmen der gleichen oder ähnlichen Branche das gleiche oder ein ähnliches Kennzeichen eines Unternehmens, das für dieses Zeichen Markenschutz beanspruchen kann, besteht die Gefahr, dass die Verbraucher beide Produkte oder Leistungen fälschlicherweise einem einzigen Hersteller zuschreiben. 340 Der Markeninhaber ist hier benachteiligt und in seinen Rechten verletzt, da die Gefahr besteht, dass die Verbraucher die Waren beider Unternehmen verwechseln, was zu Umsatzeinbußen und zum Imageverlust seitens des Markeninhabers führen kann. Darüber hinaus bedient sich derjenige, der das verwechslungsfähige Kennzeichen benutzt, der Mühe und Investition des Markeninhabers, die dieser zum Erwerb und Aufbau der Marke hat aufwenden müssen. Die Registrierung einer Marke kostet Gebühren und die Bewerbung (also das Bekanntmachen einer Marke) der Produkte ist kostspielig. 341 Der Markeninhaber hat gegenüber demjenigen, der das gleiche oder ein ähnliches Kennzeichen benutzt, Unterlassungsansprüche. Diese begründen sich alleine auf einer Verwechslungsgefahr beider Kennzeichen. Eine tatsächlich erfolgte Verwechslung (tatsächlicher Verwechslungserfolg) muss weder eingetreten sein, noch nachgewiesen werden. 340 OLG Rostock Beschluss vom , Az.: 2 W 14/ BGH NJW 1998, 3782 MAC Dog. 94

4 Anlehnung an fremde Kennzeichen C Vorstehend genannte Sachverhalte, die sich mit der Problematik der Verwechslungsgefahr zweier Kennzeichen befassen, sind klassische markenrechtliche Streitigkeiten. Ursprünglich vom UWG erfasst und nunmehr in 14 II Nr. 3 MarkenG und 15 III MarkenG geregelt sind die Fälle, in denen ein Unternehmen ein fremdes Markenrecht benutzt, ohne dass eine Verwechslungsgefahr besteht, weil die Unternehmen branchenfremd sind (verschiedene Waren oder Dienstleistungen vertreiben) und/oder die Kennzeichen nicht ähnlich sind, gleichwohl aber die Gefahr besteht, dass der Ruf oder die Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise beeinträchtigt wird. Es geht hier um Sachverhalte, in denen eine Verwechslungsgefahr der Kennzeichen aufgrund der Branchenferne der Waren und/oder Dienstleistungen zwar nicht gegeben ist, aber aufgrund besonderer hinzutretender Umstände das Kennzeichen des einen Unternehmens in unlauterer Weise beeinträchtigt wird. Hierbei handelt es sich um klassische wettbewerbsrechtliche Sachverhalte, die vom Gesetzgeber der Thematik und Systematik halber in das MarkenG eingefügt wurden. Daneben bleiben zwar andere Vorschriften, so auch das UWG, anwendbar, 2 MarkenG 342. Handelt es sich jedoch um einen Fall, in dem der Ruf einer bekannten Marke durch ein branchenfremdes Unternehmen ausgenutzt wird, stellen die markenrechtlichen Vorschriften eine das UWG ausschließende, abschließende Sonderregelung dar 343. Diese Fälle werden häufig schlagwortartig mit Verwässerungsgefahr bezeichnet. Eine solche wird durch eine Rufausbeutung oder einen Imagetransfer begründet 344. Es besteht hier die Gefahr zu Lasten des Markeninhabers, dass der unter Aufwendung von Zeit, Geld, Ausdauer und Mühe geschaffenen Bekanntheitsgrad und das besondere Image der Marke bzw. das mit der Marke gekennzeichnete Produkt durch (meist gedankliche) Übertragung dieser Wertschätzung auf ein fremdes Produkt ausgebeutet wird (Trittbrettfahrer des guten Rufes/besonderer Gütevorstellungen einer Marke auf Seiten der Verbraucher). Voraussetzung dafür ist, dass es sich um eine Marke mit überragendem Bekanntheitsgrad handelt, mit der die Verbraucher bestimmte Wertmerkmale oder Imagevorstellungen (Prestige) verbinden. Die Marke muss demnach den Verbrauchern, und zwar einem nicht unerheblichen Großteil, ein Begriff sein. Feste Prozentzahlen lassen sich nicht aufstellen. Bei einem Bekanntheitsgrad zwischen % dürfte man wohl von einer bekannten Marke sprechen können. Allerdings ist bei der Verwendung von Prozentzahlen als Fallbeurteilungspauschale Vorsicht geboten, weil jeder Sachverhalt im Einzelfall zu begutachten ist. Wie unten noch dargestellt werden wird, müssen zum Bekanntheitsgrad noch weitere Umstände hinzutreten, die die Verwendung des Kennzeichens unlauter werden lassen. Daher kann es in Einzelfällen ausreichen, wenn die in Frage stehende Marke prozentual gesehen weniger bekannt ist, gleichwohl die maßgeblichen Begleitumstände aber derart Fall beeinflussend sind, dass diese den geringeren Bekanntheitsgrad kompensieren. Sofern hier von weniger bekannt die Rede ist, ist damit lediglich gemeint, dass es keine feste Prozentzahl zur Festlegung des Bekanntheitsgrades gibt, sondern eine Prozentspanne. Das weniger oder mehr bekannt bewegt sich daher innerhalb dieser Prozentspanne. Bei der Beurteilung von Sachverhalten in Bezug auf das Vorliegen einer Rufausbeutung oder Verwässerungsgefahr sind nach Ansicht des BGH neben dem Bekanntheitsgrad der BGH WRP 1998, 1182 MAC Dog. 343 BGH NJW 1998, 3718 MAC Dog. 344 BGH NJW 91, 3214 SL; BGH GRUR 85, 550 ff. Dimple. 95

5 beeinträchtigten Marke auch andere Faktoren zu berücksichtigen, also eine Gesamtschau der den zu begutachtenden Sachverhalt zugrunde liegenden Einzelkomponenten anzustellen. Zu berücksichtigen sind auch die Eigenart der Bezeichnung (bei Wortmarken: Kreativität der Wortschöpfung), die Art der unter der Kennzeichnung vertriebenen Waren (Produktgattungen), deren Qualität und Ansehen, der von Verbrauchern assoziierte Prestigewert und das Verhältnis der Waren für die das streitige Kennzeichen benutzt werden soll. 349 Beispiel Rolls-Royce (BGH GRUR 1983, 24) In diesem Fall hatte das Gericht das Vorliegen einer unlauteren Rufausbeutung eines fremden Markenzeichens zu beurteilen. Die Klägerin ist Herstellerin des Automobils Rolls-Royce. Die Beklagte benutzte das Konterfei eines Rolls-Royce, insbesondere die Front- bzw. Kühlerpartie in einer Werbung für einen Whiskey. Die Klägerin begehrte Unterlassung. Sie war der Auffassung, dass in der Abbildung der charakteristischen Kühlerpartie (Kühlerfigur Flying Emely) eine unlautere Rufausbeutung begründet läge. Das Gericht folgte der Ansicht der Klägerin. Es führte zur Begründung aus, dass unabhängig von der Frage einer Urheberrechtsverletzung hinsichtlich der Kühlerfigur eine unlautere Ausnutzung des guten Rufs gem. 1 UWG a.f. der Marke Rolls-Royce angenommen werden könne. Es führte hierzu aus, dass die Verbraucher mit den Fahrzeugen der Klägerin Exklusivität, Luxus und Vornehmheit verbinden. Diese Attribute bildeten den Bestandteil des verkörperten besonderen Prestigewerts der Fahrzeuge. Dieser besondere Ruf werde in unzulässiger Weise ausgenutzt, dadurch dass die Beklagte diesen als Vorspann für ein fremdes Produkt einsetze, um dieses Image auf das beworbene Produkt zu transferieren. Hierbei werde in unzulässiger Weise an den guten Ruf einer fremden Leistung angeknüpft, die das Ergebnis besonderer Arbeit, Mühe und erheblicher Investitionen sei. 350 Wie oben erwähnt, hat der BGH klargestellt, dass das MarkenG gegenüber 1 UWG a.f. ( 3 UWG n.f.) eine abschließende Sonderregelung darstellt, was die Anlehnung an fremde Kennzeichen betrifft. Gleiches dürfte für die Anwendbarkeit des 5 UWG (irreführende Werbung) gelten, wenn es um die subjektiven Rechte des Markeninhabers geht. Markenrechtliche Individualrechte sind insofern abschließend im MarkenG geregelt. Die Beurteilung der Verletzung von Kennzeichenrechten, die dem Schutz des MarkenG unterfallen, ist demnach alleine nach diesen Vorschriften zu beurteilen. 351 Etwas anderes muss dann gelten, wenn zugleich die Voraussetzung einer irreführenden Werbung gem. 5 UWG oder vergleichenden Werbung gem. 6 UWG vorliegen, obwohl diese Vorschriften auf 3 UWG n.f. Bezug nehmen, da hier der personelle Schutzbereich viel weiter geht (insbesondere die Verbraucher werden hier geschützt) und dieser Sinn und Zweck ad absurdum geführt würde, wenn die Anwendbarkeit des 5 und 6 UWG hier durch das MarkenG gesperrt wäre. Gerade wenn es um den Schutz der Verbraucher vor einer Irreführung geht, ist eine Anwendbarkeit des 5 UWG notwendig. Die markenrechtlichen Vorschriften der 14 und 15 MarkenG gewähren nur dem jeweiligen Inhaber einer Marke, die von der Anlehnung betroffen ist, Verbots- und Unterlassungsansprüche. Dritte können gegen den Rechtsverstoß demnach nicht vorgehen. Das ist insoweit gerechtfertigt, als es dem Markeninhaber überlassen bleiben muss, ob er sich gegen eine potenzielle Beeinträchtigung seiner Marke zur Wehr setzen möchte oder nicht. Das entspricht dem Sinn und Zweck von Individualschutzrechten. Liegt in der Anlehnung an das fremde Kennzeichen jedoch eine Irreführungsgefahr im Sinne des 5 96