Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1)

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1 Universität Augsburg Institut für Öffentliches Recht Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1) Lösungshinweise zu Fall 6 SS 2012 A. Gutachterliche Vorüberlegungen Fraglich ist, um welche Art von Rechtsbehelf es sich bei dem vorliegenden Schreiben handelt. Es könnte sich um einen Widerspruch gemäß 68 ff. VwGO handeln. Das Schreiben des B ist gemäß 133, 157 BGB analog auszulegen. Insbesondere ist der Widerspruch von formlosen Rechtsbehelfen abzugrenzen, die im Gegensatz zum Widerspruch als förmlichem Rechtsbehelf zwar unbefristet und formlos möglich sind, aber keinen Devolutiv- und Suspensiveffekt besitzen 1. I. Abgrenzung zur Gegenvorstellung Mit der Gegenvorstellung wendet sich der Betroffene an die Ausgangsbehörde, um eine Aufhebung oder Änderung einer Verwaltungsmaßnahme herbeizuführen. Die Auslegung als Gegenvorstellung kommt insbesondere in Betracht, wenn der Bürger selbst von der Rechtmäßigkeit der Maßnahme bzw. der Bestandskraft eines Verwaltungsaktes ausgeht. Hier wendet sich B an die Dienststelle, aber er geht offenbar davon aus, dass der Bescheid rechtswidrig ist und noch abgeändert werden kann, also noch nicht (formell) bestandskräftig geworden ist. II. Abgrenzung zur Dienstaufsichtsbeschwerde Eine Dienstaufsichtsbeschwerde richtet sich gegen das persönliche Verhalten eines Angehörigen des öffentlichen Dienstes. Adressat ist der Dienstvorgesetzte. Eine Dienstaufsichtsbeschwerde scheidet hier schon deswegen aus, weil sich B nicht über das persönliche Verhalten eines bestimmten Beamten beschwert, sondern allgemein das amtliche Vorgehen seiner Abordnung in eine andere Stadt kritisiert. III. Abgrenzung zur Fachaufsichtsbeschwerde Problematisch ist im Regelfall die Abgrenzung zur Fachaufsichtsbeschwerde. Sie richtet sich wie der Widerspruch an die übergeordnete Instanz der Verwaltungsstelle, welche die betreffende Maßnahme erlassen oder unterlassen hat und rügt ebenfalls wie der Widerspruch den sachlichen Inhalt einer Maßnahme. Grundsätzlich ist von der für den Bürger günstigsten Möglichkeit auszugehen ( Günstigkeitsprinzip ). Dies ist meistens der Widerspruch, da nur dieser den Eintritt der formellen Bestandskraft verhindert. Die fälschliche Bezeichnung als Einspruch ist dabei unschädlich. Anders ist zu entscheiden, wenn der Widerspruch offensichtlich unzulässig wäre, denn dann bringt ein Widerspruch für den Bürger lediglich Kosten mit sich (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 3 BayVwVfG). Grenze der Auslegung ist allerdings der eindeutige Wortlaut. Im vorliegenden Fall liegt keine offensichtliche Unzulässigkeit eines Widerspruchs vor. Das Schreiben des B ist daher als Widerspruch auszulegen Vgl. zu den formlosen Rechtsbehelfen Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozessrecht, 15. Auflage 2000, RN 5 ff. Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, 69 RN 5.

2 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 6 Lösung 2 IV. Zwischenergebnis Das Schreiben des B ist als Widerspruch isd. 68 ff. VwGO auszulegen. B. Zulässigkeit des Widerspruchs Das Widerspruchsverfahren ist ein Verwaltungsverfahren, das nur rudimentär in den 68 ff. VwGO geregelt ist. Soweit sich Regelungslücken ergeben, ist gemäß 79 VwVfG ergänzend auf die Vorschriften des VwVfG zurück zu greifen. Nach seiner Rechtsnatur bezweckt das Widerspruchsverfahren zum Einen die Selbstkontrolle der Verwaltung: Es eröffnet die nochmalige Überprüfung einer Verwaltungsentscheidung in einem förmlichen Verfahren durch die Ausgangs- bzw. Widerspruchsbehörde. Zum Anderen dient das Widerspruchsverfahren der Entlastung der Gerichte und ist als außergerichtlicher Rechtsbehelf sog. Vorschaltrechtsbehelf für einen nachfolgenden Verwaltungsprozess: Seine erfolglose Durchführung ist nach 68 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage (beachte: dies gilt dagegen nicht für die allgemeine Leistungsklage und die Feststellungsklage). Seit ergibt sich in Bayern eine Besonderheit: Das Regel-Ausnahme- Verhältnis wird durch Art. 15 Abs. 2 BayAGVwGO umgekehrt. Denn Art. 15 Abs. 2 AGVwGO besagt, dass in Bayern grundsätzlich kein Widerspruch mehr statthaft ist, sondern sofort Klage zu erheben ist. In den in Art. 15 Abs. 1 BayAGVwGO genannten Fällen kann fakultativ ein Widerspruchsverfahren durchgeführt werden. Die zwingende Durchführung eines Vorverfahrens, wie es 68 Abs. 1 S. 1 VwGO eigentlich regelt, existiert in Bayern nicht mehr. (Art. 15 BayAGVwGO ist eine Norm i.s.d. 68 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 VwGO und damit als Ausnahme von 68 Abs. 1 S. 1 VwGO innerhalb der Statthaftigkeit des Widerspruchs zu prüfen). I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs 1. 68, 40 VwGO analog Es muss gemäß 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO analog 3 eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art vorliegen, die nicht einem anderen Gericht gesetzlich ausdrücklich zugewiesen ist. a) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit b) Nicht-verfassungsrechtlicher Art c) Keine abdrängende Sonderzuweisung Ein Bundesgesetz, das die Streitigkeit ausdrücklich einer anderen Gerichtsbarkeit zuweist (wie z.b. 51 SGG oder 33 FGO) ist nicht einschlägig. 3 Vgl. zur analogen Anwendung des 40 Abs. 1 VwGO auf das Widerspruchsverfahren Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, Vor 68 RN 12, 40 RN 2a.

3 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 6 Lösung 3 2. Keine aufdrängende Sonderzuweisung 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist als Generalklausel jedoch subsidiär zu anderen Normen, die den Verwaltungsrechtsweg eröffnen. Insbesondere die Normen des Beamtenrechts sind vorrangig. In Betracht kommt dabei 54 Abs. 1 BeamtStG. Diese Norm erklärt den Verwaltungsrechtsweg für Beamtenrechtsstreitigkeiten für eröffnet. Fraglich ist, ob diese Norm nur für Klagen, oder auch für Widersprüche des Beamten gilt. Es ist wohl davon auszugehen, dass 54 Abs 1 BeamtStG ebenso analog im Widerspruchsverfahren gilt wie 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Der Verwaltungsrechtsweg ist daher eröffnet. II. Statthaftigkeit des Widerspruchs, 68 VwGO, Art. 15 AGVwGO 1. Vorliegen eines Verwaltungsaktes, 68 Abs. 1 S.1 VwGO Für einen statthaften Anfechtungswiderspruch nach 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO müsste es sich bei der Abordnung um einen Verwaltungsakt isd. Art. 35 Satz 1 BayVwVfG handeln. Ein Verwaltungsakt ist jede hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Problematisch ist hier die Außenwirkung. Fraglich ist nämlich, ob die Abordnung über den verwaltungsinternen Bereich hinaus Rechte und/oder Pflichten begründet oder ob sie lediglich eine innerdienstliche Weisung darstellt. Eine innerdienstliche Weisung an einen Beamten ist dadurch gekennzeichnet, dass er lediglich als (insoweit austauschbarer ) Amtswalter berührt ist (sog. Betriebsverhältnis). Sind dagegen die persönlichen Verhältnisse des Beamten betroffen, ist von einer außerhalb der Verwaltung eintretenden Rechtsfolge auszugehen (sog. Grundverhältnis). Die Abordnung verändert das Beamtenverhältnis, so dass die persönlichen Verhältnisse des B betroffen sind. Somit ist die nötige Außenwirkung gegeben und ein Verwaltungsakt isd. Art 35 Satz 1 BayVwVfG liegt vor. 2. Keine Ausnahme nach 68 Abs. 1 S.2 VwGO Der Widerspruch ist gemäß 68 Abs. 1 S. 1 VwGO vor Erhebung der Anfechtungsklage statthaft. Gemäß 68 Abs. 1 S.2 Alt.1 VwGO gilt dieses Erfordernis nicht, wenn ein Gesetz es anders bestimmt. Art. 15 AGVwGO ist ein solches Gesetz. Fraglich ist daher, ob eine in Art. 15 Abs. 1 AGVwGO genannte Streitigkeit vorliegt, so dass B fakultativ Widerspruch einlegen kann. Die des Beamten B ist eine beamtenrechtliche Streitigkeit. Sie ist auch nicht disziplinarischer Natur, da er aufgrund von Umstrukturierungen versetzt werden soll, nicht hingegen strafversetzt. Es ist daher Art. 15 Abs.1 S.1 Nr. 5 AGVwGO einschlägig. Ein Vorverfahren ist daher gemäß 68 Abs. 1 S.1, S.2 Alt.1 VwGO, Art. 15 Abs. 1 S.1 Nr.5 AGVwGO statthaft.

4 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 6 Lösung 4 Wichtig: Wenn ein fakultatives Widerspruchsverfahren gemäß Art. 15 Abs. 1 AGVwGO durchgeführt wird, und erfolglos ist, so gilt folgendes für die spätere Klage: Nach 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist Gegenstand der Anfechtungsklage der (rechtlich noch existente) ursprüngliche VA in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Die VwGO behandelt nämlich das Verwaltungsverfahren vor der Ausgangsbehörde und der Widerspruchsbehörde grundsätzlich als Einheit und lässt daher die Anfechtung eines belastenden VA nur insoweit zu, als der Bürger auch nach Ergehen des Widerspruchsbescheides noch beschwert ist. So gibt erst der Widerspruchsbescheid dem angegriffenen VA die für die gerichtliche Kontrolle maßgebliche Gestalt, d.h. den Inhalt und die Begründung. Gegenstand der Anfechtungsklage ist also der angefochtene Verwaltungsakt mit dem Inhalt und der Begründung, die er durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat. III. Widerspruchsbefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog Um Popularwidersprüche auszusondern, muss der Widerspruchsführer in Analogie zu 42 Abs. 2 VwGO widerspruchsbefugt sein, dh. nach seinem Sachvortrag muss eine Rechtsverletzung zumindest als möglich erscheinen (Möglichkeitstheorie) 4. Liegt ein belastender Verwaltungsakt vor, so kommt die Adressatentheorie in Betracht. IV. Form, 70 Abs. 1 VwGO Nach 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Widerspruch schriftlich oder zur Niederschrift bei der zuständigen Behörde (Ausgangsbehörde oder Widerspruchsbehörde) einzulegen. Schriftlichkeit bedeutet, dass das entsprechende Schriftstück eigenhändig zu unterschreiben ist, um eine verlässliche Zurechenbarkeit sicherzustellen 5. Im vorliegenden Fall besteht das Problem, dass B den Widerspruch mittels Telefax eingelegt hat: Zwar hat er das Original eigenhändig unterschrieben, das bei der Behörde eingegangene Schriftstück enthält jedoch lediglich eine Reproduktion dieser Unterschrift auf dem Original, womit fraglich ist, ob dem Schriftformerfordernis (eigenhändige Unterschrift) insoweit Genüge getan ist. Die Rechtsprechung folgt jedoch den Bedürfnissen der Praxis und lässt auch moderne Übermittlungsformen nicht am strengen Schriftformerfordernis scheitern, wenn aus anderen Anhaltspunkten eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und den Willen, das Schriftstück in den Verkehr zu bringen, abgeleitet werden kann, was insbesondere für das Telefax gilt 6. Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmSOGB) hat diese Rechtsprechung auch auf Klageerhebungen mittels Computer-Fax ausgedehnt 7, wobei ein als Datei erstellter Schriftsatz mit einer eingescannten Unterschrift versehen wird und direkt aus dem PC an das Faxgerät des Empfängers übermittelt wird Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, 69 RN 6. Vgl. GmSOGB vom , NJW 1980, S. 172 ff.; BVerwG vom , NJW 1989, S ff. Vgl. BVerwG vom , BVerwGE 81, S. 32 ff. Vgl. GmSOGB vom , NJW 2000, S

5 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 6 Lösung 5 V. Frist, 70 Abs. 1 VwGO 1. Allgemeines Die Widerspruchsfrist beträgt nach 70 Abs. 1 VwGO grundsätzlich einen Monat nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes an den Beschwerten. Sofern keine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung vorliegt, gilt nach 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO die Jahresfrist. 2. Fristbeginn Die Zustellung des Bescheides an B erfolgte am gemäß Art. 41 Abs. 5 BayVwVfG, Art. 3 Abs.1 VwZVG. Da die Zustellung ein in den Lauf eines Tages fallendes Ereignis ist, beginnt die Frist am , 0.00 Uhr gemäß 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1 BGB (aa Art. 79, 31 Abs. 1 BayVwVfG, 187 Abs. 1 BGB). 3. Fristende Für die Berechnung des Fristendes gelten die 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB (aa Art. 31 Abs. 1 BayVwVfG, 188 BGB). Danach endet die Frist grundsätzlich am , Uhr. Da der jedoch auf einen Sonntag fällt, greift 222 ZPO (aa Art. 79, 31 Abs. 3 BayVwVfG) ein und verschiebt das Fristende auf Montag, den , Uhr. Der Widerspruch des B vom war somit fristgemäß. VI. Beteiligten- und Handlungsfähigkeit B ist nach Art. 79, 11 Nr. 1, 12 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG beteiligten- und handlungsfähig. VII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Am allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis des B könnte insoweit gezweifelt werden, als der Widerspruch zwar einen Devolutiveffekt, jedoch ausnahmsweise nach 54 Abs.4 BeamtStG keinen Suspensiveffekt (aufschiebende Wirkung) hat. Damit entfällt jedoch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. B kann vielmehr dennoch nach Art. 15 Abs. 1 S.1 Nr.5 AGVwGO fakultativ Widerspruch einlegen anstatt sofort Klage zu erheben. VIII. Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde, 73 Abs. 1 VwGO Die zuständige Widerspruchsbehörde ergibt sich aus 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO. IX. Ergebnis Der Widerspruch des B gegen die Abordnung ist zulässig.

6 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 6 Lösung 6 C. Begründetheit des Widerspruchs Der Widerspruch des B ist begründet, wenn der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig ( 68 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ivm 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) bzw. unzweckmäßig ( 68 Abs. 1 S. 1 Alt 1.VwGO) ist und B als Widerspruchsführer dadurch in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist ( 68 Abs. 1 Satz 1, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO analog). I. Rechtmäßigkeit der Abordnung 1. Rechtsgrundlage Rechtsgrundlage für die Abordnung ist Art. 47 BayBG. 2. Formelle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes Die Abordnung wäre formell rechtmäßig, wenn sie unter Beachtung der Vorschriften über Zuständigkeit, Verfahren und Form zustande gekommen wäre. a) Zuständigkeit Die Abordnung wurde von der zuständigen abgebenden Stelle gem. Art. 49 I 1 BayBG angeordnet. b) Verfahren und Form Es ist davon auszugehen, dass eine Anhörung nach Art. 28 BayVwVfG stattgefunden hat und die nach Art. 39 BayVwVfG für schriftliche Verwaltungsakte notwendige Begründung angefügt wurde. c) Zwischenergebnis Die Abordnung ist mangels entgegenstehender Sachverhaltsangaben formell rechtmäßig. 3. Materielle Rechtmäßigkeit der Abordnung (= Subsumtion unter die Rechtsgrundlage) Die Abordnung wäre materiell rechtmäßig, wenn sie sich im Rahmen der ihr zugrunde liegenden Rechtsgrundlage hielte, sowie kein sonstiger Verstoß gegen Beamtenrecht oder andere einschlägige öffentlich-rechtliche Vorschriften vorläge. Laut Sachverhalt ist die Abordnung auch materiell rechtmäßig, insbesondere ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der unbestimmte Rechtsbegriff des innerdienstlichen Bedürfnisses falsch ausgelegt worden wäre. 4. Zweckmäßigkeit der Abordnung Der Prüfungsmaßstab im Widerspruchsverfahren umfasst auch die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes. Laut Bearbeitervermerk ist von der Zweckmäßigkeit der Abordnung auszugehen. II. Rechtsverletzung und Zwischenergebnis Die Abordnung ist sowohl formell als auch materiell rechtmäßig und greift mithin nicht in die Rechte des B ein. D. Ergebnis Der Widerspruch ist zulässig aber unbegründet. Er wird daher keinen Erfolg haben.

7 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 6 Lösung 7 Zusatzfrage 1: Gerichtliche Überprüfung der behördlichen Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe Unbestimmte Rechtsbegriffe sind Gesetzesbegriffe, die auf der Tatbestandsseite einer Norm stehen (anders als das Ermessen, das zur Rechtsfolgenseite zu zählen ist). Sie bedürfen daher bei der Rechtsanwendung des einschlägigen Tatbestandes im Einzelfall einer Auslegung. Damit will die Legislative den tatsächlichen Gegebenheiten gerecht werden, die angesichts der Komplexität und Verschiedenartigkeit der zu regelnden Lebenssachverhalte eine explizite antizipierte Aufnahme der Besonderheiten jedes Einzelfalls im Gesetzestext verbieten 8. Der Gesetzgeber gerät dabei in ein Spannungsfeld zu dem über das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich abgesicherten Bestimmtheitsgebot, welches besagt, dass Eingriffe in die Rechte des Bürgers nur aufgrund einer inhaltlich hinreichend bestimmten Eingriffsnorm zulässig sind. Eine tatsächliche Verletzung des Bestimmtheitsgebotes durch einen unbestimmten Rechtsbegriff wird jedoch letztlich kaum einmal in Betracht kommen, da es das BVerfG insoweit ausreichen lässt, dass die mögliche Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe durch Rechtsprechung und Lehre vollzogen wird. Unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip in der Ausprägung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und aus Art. 19 Abs. 4 GG folgt weiterhin, dass unbestimmte Rechtsbegriffe grundsätzlich der vollen richterlichen Kontrolle unterliegen. Dies bedeutet, dass es im konkreten Einzelfall immer nur eine richtige Entscheidung geben kann: Entweder ist die betreffende Person unzuverlässig isd. 35 Abs. 1 GewO bzw. 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG oder sie ist es nicht; entweder es sind öffentliche Belange isd. 35 Abs. 2 BauGB berührt oder sie sind es nicht. Eine Ausnahme von diesem Postulat ist aber dort zu machen, wo die richterliche Kontrolle aufgrund atypischer Sachumstände außergewöhnlichen Schwierigkeiten begegnet bzw. einem besonders prädestinierten Entscheidungsträger eine spezifische Sachkompetenz zukommt 9 (sog. Funktionsgrenzen der Rechtsprechung ). Im Einzelnen haben sich folgende Fallgruppen herausgebildet 10 : Prüfungsentscheidungen ( einmalige nicht rekonstruierbare Prüfungssituation ) Beispiel: Juristische oder medizinische Staatsprüfungen, Abitur 11 Prüfungsähnliche Entscheidungen, insbesondere im Schulbereich Beispiel: Versetzung in die nächst höhere Klasse Vgl. Schmidt/Seidel, Verwaltungsprozessrecht, 5. Auflage 2001, S Vgl. BVerwG vom , BVerwGE 79, S. 208 (223); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Auflage 2006, 7 RN 31 ff. 10 Nach Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Auflage 2006, 7 RN 37 ff. 11 Vgl. BVerwG vom , NJW 2000, S Vgl. BVerwG vom , BVerwGE 8, S. 272; vom , BVerwGE 75, S. 275.

8 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 6 Lösung 8 Dienstrechtliche Einstellungsentscheidungen und beamtenrechtliche Beurteilungen Beispiel: Prüfung der Verfassungstreue eines Beamtenbewerbers 13 Entscheidungen wertender Art durch weisungsfreie, mit Sachverständigen und/oder Interessensvertretern besetzte Ausschüsse (bzw. pluralistisch besetzte Gremien) Beispiel: Indizierung jugendgefährdende Schriften durch die Bundesprüfstelle gemäß 1, 8 GjS 14 Prognoseentscheidungen und Risikobewertungen vor allem im Bereich des Umwelt- und Wirtschaftsrechts ( Einschätzungsprärogative ) Beispiel: Schädliche Umwelteinwirkungen nach 3 Abs. 1 BImSchG In den genannten Fallgruppen ist eine gerichtliche Überprüfung der betreffenden Verwaltungsentscheidungen jedoch nicht vollkommen ausgeschlossen. Es wurde nur ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, so dass Justiziabilität zumindest dahingehend besteht, ob der gesetzliche Rahmen überschritten wurde, ob also Beurteilungsfehler vorliegen. Als beurteilungsfehlerhaft gilt es insbesondere, wenn besondere Verfahrensvorschriften missachtet wurden, der Sachverhalt unzutreffend oder unvollständig ermittelt wurde, allgemein anerkannte Bewertungs- und Wertmaßstäbe missachtet wurden und sachfremde Erwägungen angestellt wurden oder sonst willkürliches Verhalten vorliegt. Eine Klage gegen eine Verwaltungsentscheidung mit Beurteilungsspielraum wird selbst bei Vorliegen eines Beurteilungsfehlers nur dann erfolgreich sein, wenn sich der Beurteilungsfehler auch auf das Gesamtergebnis ausgewirkt hat. Dies ist insbesondere bei einer Klage gegen eine Prüfungsentscheidung zu beachten. 13 Vgl. BVerwG vom , BVerwGE 61, S. 176 (185 f.). 14 Vgl. BVerfG vom , BVerfGE 83, S. 130; BVerwG vom , DVBl. 1993, S. 498 f.

9 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 6 Lösung 9 Zusatzfrage 2: Unterschiede zwischen gebundenen Entscheidungen und Ermessensentscheidungen Rechtsschutz A. Voraussetzungen und Wesen des Verwaltungsermessens Gebundene Entscheidungen der Verwaltung sind dadurch charakterisiert, dass die Verwaltungsbehörde strikt an die gesetzlich vorgesehene (bestimmte) Rechtsfolge einer Norm gebunden ist, soweit eine Subsumtion ergeben hat, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm erfüllt sind 15. Daneben existieren Ermächtigungsnormen, die verschiedene Entscheidungen zulassen, zwischen denen die Behörde wählen kann es besteht keine strikte Bindung an eine bestimmte Rechtsfolge. In diesem Fall handelt es sich um eine Ermessensentscheidung bzw. um Ermessensverwaltung. Das Ermessen kann sich darauf beziehen, ob die Verwaltung nach der Ermächtigungsnorm überhaupt tätig werden will (sog. Entschließungsermessen) oder darauf, welche von den in der Ermächtigungsnorm vorgesehenen Maßnahmen im Falle des Tätigwerdens getroffen werden soll (sog. Auswahlermessen). Ermessensspielräume sind daran zu erkennen, dass das Gesetz die Wendungen die Behörde kann, darf, ist befugt oä. enthält. Dagegen deuten Formulierungen wie die Behörde muss, die Genehmigung ist zu erteilen, wenn, die Genehmigung darf nur versagt werden, wenn auf eine Verpflichtung der Behörde und damit auf eine gebundene Entscheidung hin. Dazwischen steht die Soll-Vorschrift. Ein gesetzliches soll bedeutet grundsätzlich eine Verpflichtung der Behörde, von der jedoch in Ausnahmefällen abgesehen werden kann 16. Zweck der Ermessensgewährung ist letztlich die Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit 17. Die Behörde muss unter Berücksichtigung des Normzwecks einerseits und der konkreten Umstände des Einzelfalls andererseits eine sachgerechte (und zweckmäßige) Lösung in dem jeweiligen Einzelfall finden. Dem gemäß gibt es auch kein freies, sondern immer nur ein pflichtgemäßes bzw. rechtlich gebundenes Ermessen, das von der Verwaltung entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Rechtsgrundlage und unter Beachtung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens auszuüben ist (vgl. 40 VwVfG). Die Missachtung der in 40 VwVfG enthaltenen Vorgaben durch die Behörde führt zu Ermessensfehlern, die zur materiellen Rechtswidrigkeit des erlassenen Verwaltungsaktes führen. Bei schweren Fehlern, insbesondere bei offensichtlicher Willkür ist eine Nichtigkeit anzunehmen ( 44 VwVfG) Vgl. Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2006, RN 227ff. 16 Vgl. zur Abgrenzung Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, 40 RN 41 ff. 17 Vgl. Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2006, RN Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, 40 RN 67.

10 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 6 Lösung 10 B. Ermessensfehlerlehre Nach der hm liegt ein Ermessensfehler 19 vor, wenn die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschreitet, indem sie eine im Gesetz nicht zugelassene Rechtsfolge wählt (Ermessensüberschreitung); ein ihr nach dem Gesetz zustehendes Ermessen gar nicht ausübt, weil sie irrtümlich den Tatbestand der Ermessensnorm für nicht erfüllt hält oder verkennt, dass es sich um eine Ermessensvorschrift handelt (Ermessensnichtgebrauch, Ermessensdefizit oder Ermessensausfall). Ist der Verwaltung ein gesetzliches Ermessen eingeräumt, dann ist sie auch verpflichtet, dieses Ermessen zu betätigen; sich nicht ausschließlich vom Zweck der Ermessensvorschrift, sondern von sachfremden Erwägungen leiten lässt (Ermessensfehlgebrauch bzw. Ermessensmissbrauch). C. Ermessensreduzierung Unter bestimmten Umständen kann sich die Wahlmöglichkeit der Behörde bei Ermessensvorschriften auf eine einzige Alternative reduzieren, weil jede andere Entscheidung ermessensfehlerhaft wäre. Man spricht in diesen Fällen von einer Ermessensreduzierung auf Null 20. Dies wird vor allem in zwei Konstellationen angenommen: bei erheblichen Gefahren für bedeutsame Rechtsgüter (Leib und Leben); bei Geltung von Grundrechten und sonstigen Verfassungsprinzipien. D. Gerichtliche Überprüfung von Ermessensentscheidungen Ermessen bedeutet die Einräumung einer Entscheidungsprärogative an die Verwaltung darüber, ob und in welcher Weise sie tätig werden will. Diese Entscheidungskompetenz würde ausgehöhlt, wenn das Verwaltungsgericht bei einer Klage des Bürgers gegen die behördliche Entscheidung sein Ermessen an die Stelle des behördlichen Ermessens setzen könnte. Darum bestimmt 114 VwGO, dass sich die verwaltungsgerichtliche Kontrolle auf die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung beschränkt. Das Verwaltungsgericht kann mithin nur prüfen, ob Ermessensfehler vorliegen, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens oder der Zweck der zugrunde liegenden Ermessensvorschrift entgegen 40 VwVfG von der Behörde missachtet wurde. Hat die Verwaltung eine ermessensfehlerfreie Entscheidung getroffen, so ist diese gerichtlich nicht zu beanstanden, auch wenn es vielleicht eine noch zweckmä- 19 Vgl. zur Ermessensfehlerlehre Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Auflage 2006, 7 RN 19; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, 40 RN 58 ff. 20 Vgl. Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2006, RN 224.

11 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 6 Lösung 11 ßigere Lösung im konkreten Einzelfall gegeben hätte (damit keine gerichtliche Zweckmäßigkeitskontrolle) 21. Für den von einer Ermessensentscheidung betroffenen Bürger bedeutet dies, dass er nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung 22 über seinen Antrag hat, der vor Gericht durch eine sog. Bescheidungsklage nach 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO geltend zu machen ist. Eine echte Verpflichtungsklage, gerichtet auf eine bestimmte Entscheidung der Behörde, wäre beim Bestehen von Ermessensspielräumen zumindest teilweise unbegründet. 21 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage 2000, 114 RN 1 ff.; Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2006, RN Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Auflage 2006, 7 Rn 17 f.