Betriebsratswahl 2014

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1 Betriebsratswahl

2 2 Betriebsratswahl 2014 Allen & Overy LLP 2013

3 3 Betriebsratswahl 2014 Alle 4 Jahre finden in Deutschland die regelmäßigen Betriebsratswahlen statt. Das Betriebsverfassungsgesetz schreibt in 13 Abs. 1 vor, dass die Wahlen im Zeitraum vom 1. März bis zum 31. Mai stattzufinden haben. Die nächsten turnusmäßigen Wahlen finden demnach vom 1. März 2014 bis zum 31. Mai 2014 statt. Traditionell bringen Betriebsratswahlen eine praktisch und rechtlich nicht unerhebliche Brisanz mit sich, wie sich bereits an der Fülle der arbeitsgerichtlichen Verfahren und Entscheidungen zu diesem seit jeher streitaffinen Bereich des Personalwesens zeigt. Im kommenden Jahr wird dies nicht anders sein. Die deutsche Wirtschaft hat sich während der internationalen Krise der letzten Jahre zwar als verhältnismäßig robust gezeigt, dennoch haben Rückgang von Kaufkraft und Nachfrage auch hierzulande zu Umstrukturierungen und Stellenabbau geführt. Dabei hat die Wirtschaftskrise nicht alle Branchen gleichzeitig erfasst. Während mancher Arbeitgeber früh Reduzierungen der Betriebsstärke vornehmen musste, mittlerweile aber wieder verstärkten Personalbedarf verzeichnet, konnte an anderer Stelle mit Hilfe von Werkzeugen wie Kurzarbeitergeld zunächst ein Stellenabbau verzögert werden. Aufgrund dessen sind Restrukturierungen, die oft zu erheblichen Schwankungen der Betriebsstärke führen, in vielen Unternehmen ein aktuelles Thema, das gerade im Zusammenhang mit den anstehenden Betriebsratswahlen gesteigerter Beachtung bedarf. Bekanntlich geht mit einer Betriebsratswahl einher, dass wesentliche Teile der Belegschaft ab Einleitung der Wahlen bis zu 6 Monate bzw. ein Jahr nach Bekanntgabe der Wahlergebnisse besonderen Kündigungsschutz genießen. Dieser Kündigungsschutz hat nicht nur Auswirkung auf die Durchführungsmöglichkeit etwaiger Restrukturierungen, sondern beispielsweise auch auf den Umfang der Sozialauswahl oder die Frage der Freikündigung von bestehenden Arbeitsplätzen zum Zwecke der Weiterbeschäftigung besonders geschützter Mitarbeiter. Folglich beschäftigt sich eine Vielzahl von Unternehmen gerade jetzt mit der Frage, wann die Wahlen rechtlich frühestens eingeleitet werden dürfen, oder ob eine etwaig ausstehende Restrukturierung noch vor Wahleinleitung umsetzbar ist. Aber auch hiervon abgesehen bergen Betriebsratswahlen regelmäßig erheblichen Streitstoff. Gewerkschaften betreiben Wahlkampf, verlangen Zutritt zu den Betriebsgebäuden und nutzen ungefragt das system des Arbeitgebers, um sämtlichen Arbeitnehmern s zu senden. Hier gilt es, in Einzelfällen stets schnell und richtig reagieren zu können. Weiterhin gehen mit dem Wahlverfahren notwendigerweise Produktivitätseinbußen einher, da Bewerber Wahlkampf betreiben, in den Wahlvorstand berufene Arbeitnehmer ihre arbeitsvertraglichen Tätigkeiten zurückstellen und alle Arbeitnehmer während der Arbeitszeit zu Betriebsversammlungen geladen werden können. Aber auch dort, wo zunächst keine unmittelbaren Störungen des Betriebsablaufs zu erwarten sind, ist der Arbeitgeber gehalten, die Betriebsratswahlen genauestens zu überwachen, können sich doch aus Fehlern in Ablauf und Verfahren der Wahl langwierige und kostenintensive Rechtsstreitigkeiten ergeben. Denn egal, ob sich in einem späteren Wahlanfechtungsverfahren einzelne Wahlbewerber, alter oder neuer Betriebsrat und eine Gewerkschaft, Listenvertreter, der Wahlvorstand oder der Arbeitgeber gegenüberstehen, so ist diesen Konstellationen eines gemein: die Kosten trägt der Arbeitgeber. Daher gilt es, Fehler im Vorhinein zu vermeiden, wenn nötig, korrigierend einzugreifen und so eine möglichst zügige, reibungslose und einer späteren Anfechtung unzugängliche Betriebsratswahl sicherzustellen. Der vorliegende Leitfaden soll vor diesem Hintergrund einen Überblick über die wichtigsten Grundsätze des Wahlverfahrens, typische Fehlerquellen, Konsequenzen der Wahlen für geplante Restrukturierungen sowie praktische Tipps im Zusammenhang mit Betriebsratswahlen geben. Die stichwortartige Darstellung soll dabei unterstützen, sich einen guten Überblick über die Regelungen verschaffen zu können. Wir hoffen, Ihnen mit dieser Zusammenfassung der Kernprobleme der Betriebsratswahlen ein gutes Rüstzeug für die Bewältigung etwaiger Probleme zu verschaffen. Sollten sich hierneben Einzelfragen ergeben, stehen wir Ihnen selbstverständlich jederzeit gerne zur Verfügung. Ihre Markulf Behrendt, Dr. Hans-Peter Löw, Tobias Neufeld, Thomas Ubber

4 4 Betriebsratswahl 2014 Allen & Overy LLP 2013

5 5 Inhalt Einleitung 06 Gesetzesmaterial 07 Der Wahlkampf 07 Wer organisiert die Betriebsratswahlen? 09 Warum ist der Wahlverlauf für den 11 Arbeitgeber interessant? Die Reichweite der Betriebsratswahlen 12 Begrifflichkeiten 14 Wie verläuft das Wahlverfahren? 16 Die Wahlauswertung 20 Abschluss der Betriebsratswahl 23 Kostentragungspflicht 24 Die Errichtung des Gesamtbetriebsrats 24 Die Errichtung des Konzernbetriebsrats 25 Der Sonderkündigungsschutz aufgrund 26 der Betriebsratswahlen Ihre Ansprechpartner 30

6 6 Betriebsratswahl 2014 Einleitung Die im 4-jährlichen Rhythmus stattfindenden Betriebsratswahlen stellen regelmäßig ein kollektivrechtliches Highlight für Betriebsräte und Gewerkschaften dar. Für den amtierenden Betriebsrat gilt es, im Wahlkampf so viele Unterstützer wie möglich zu sammeln, sei es durch Versprechungen für die zukünftige Wahlperiode oder indem die vorhergegangene Legislaturperiode in ein möglichst positives Licht gerückt wird. Gewerkschaften nutzen Betriebsratswahlen regelmäßig, um in einen engeren Kontakt zu Betriebsräten zu gelangen und versuchen, die Initiative und Organisation der Wahlen selbst zu übernehmen. Aber auch untereinander konkurrieren die im Betrieb vertretenen Gewerkschaften regelmäßig, indem sie jeweils eigene Listen aufstellen und für diese Listen nicht selten erheblichen Wahlkampf betreiben. So wurde Arbeitnehmern bereits mit dem Ausschluss aus der Gewerkschaft gedroht, sollten sie sich auf einer unabhängigen Liste oder gar auf einer Liste einer anderen Gewerkschaft aufstellen lassen. Der Arbeitgeber sieht sich in dieser Phase oft nur passiv als Informationszulieferer und natürlich als Finanzierer der Wahlen. Üblicherweise lassen sich die Betriebsräte vor den Wahlen umfassend auf Kosten des Arbeitgebers schulen und konfrontieren ihn hiernach mit umfangreichen Informationsansprüchen. Auch Reisekosten, Materialbeschaffungen und im Extremfall sogar Prozesskosten aufgrund von Streitigkeiten der Wahlbewerber untereinander gilt es zu erstatten. Hierneben bleiben viele Arbeitgeber während der Wahlphase weitestgehend passiv. Das jedoch ist falsch. Die Betriebsratswahlen haben auch für den Arbeitgeber eine erhebliche Bedeutung. So kann sich beispielsweise die Identität des Betriebes aus Sicht des Betriebsrats anders darstellen als aus Sicht des Arbeitgebers. Je nach Konstellation kann eine ungünstige Betriebsstruktur zu einer Vervielfachung der Anzahl der Betriebsratsmitglieder führen und damit zu einer Vervielfachung der späteren Kosten. Aber auch auf die konkrete Besetzung des Betriebsrats sollte der Arbeitgeber ein Augenmerk haben. Insbesondere bei Listenwahlen kann die Festlegung der Betriebsratsmitglieder recht kompliziert sein, Fehler fallen nicht unbedingt auf. Da bei mehreren antretenden Listen und mehreren vertretenen Gewerkschaften unterschiedliche Arbeitnehmergruppen gegeneinander antreten, sollte durch eine genaue Überwachung und Kontrolle der Wahlen jede Fehlerquelle und damit nachträgliche, kostspielige Streitigkeiten vermieden werden. Allen & Overy LLP 2013

7 7 Gesetzesmaterial Regelungen zur Wahl des Betriebsrates ergeben sich aus den 7-25 (Betriebsrat), den (Gesamtbetriebsrat) und den 54-59a (Konzernbetriebsrat) BetrVG sowie aus der Ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes (Wahlordnung WO). bundesrecht.juris.de/bundesrecht/betrvg/gesamt.pdf bundesrecht.juris.de/bundesrecht/betrvgdv1wo/gesamt.pdf Der Wahlkampf Der Wahlkampf im Vorfeld der Betriebsratswahlen beschränkt sich nicht nur auf einzelne Arbeitnehmergruppen untereinander. Vor allem die vertretenen Gewerkschaften haben ein erhebliches Interesse daran, in den zukünftigen Gremien so stark wie möglich vertreten zu sein. Das Recht der Arbeitnehmer auf Wahlkampf und Wahlwerbung ergibt sich aus ihrer allgemeinen Meinungsfreiheit, das der Gewerkschaften aus Art. 9 Abs. 3 des Grundgesetzes. Dem Arbeitgeber ist jeder Wahlkampf untersagt, d.h. er darf einzelne Arbeitnehmer oder Listen nicht aktiv unterstützen. Gewerkschaften können Arbeitnehmern nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts mit dem Ausschluss aus der Gewerkschaft drohen, wenn diese auf anderen als auf der von der Gewerkschaft unterstützten Liste kandidieren oder diese unterstützen, und diesen Ausschluss auch umsetzen. Als Grundsatz gilt, dass jede Wahlkampfmethode zulässig ist, soweit sie keine unzulässige Wahlbeeinflussung oder -behinderung nach 20 BetrVG darstellt. Wahlkampf kann allgemein durch Handzettel oder Wahlplakate erfolgen. Gewerkschaften steht ein Zutrittsrecht zum Betrieb des Arbeitgebers zu, um dort Wahlkampf zu betreiben. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts soll auch die Versendung von s von der Gewerkschaft an sämtliche Mitarbeiter des Arbeitgebers zulässig sein.

8 8 Betriebsratswahl 2014 Praxistipp: Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Bejahung eines Rechts der Gewerkschaften, das -System des Arbeitgebers zu nutzen, ist sehr umstritten. Die Vorinstanzen, das Arbeitsgericht Frankfurt sowie das LAG Hessen hatten ein derartiges Recht jeweils abgelehnt. Besonders fragwürdig war in dem entschiedenen Fall die Tatsache, dass bis zuletzt unklar war, woher die Gewerkschaften die über adressen der gesamten Belegschaft hatten. Die Entscheidung erging jedoch nicht während eines laufenden Wahlkampfes, sondern im Rahmen einer Restrukturierung und auch nur anlässlich einer unternehmensweit versandten . In Zeiten des Wahlkampfes könnte sich die Entscheidung allerdings derart auswirken, dass sämtliche vertretenen Gewerkschaften das -System des Arbeitgebers mehrmals täglich zur Versendung von Wahlkampfwerbung nutzen. Ob der Entscheidung des BAG auch ein solches Recht zu entnehmen ist, dürfte fraglich sein. Aus praktischer Sicht sollte in jedem Fall eine einstweilige Verfügung gegen die Nutzung des -Systems des Arbeitgebers erwogen werden, wenn zu erwarten ist, dass die Nutzung ein tolerierbares Ausmaß überschreiten wird. Die Kosten des Wahlkampfes haben die Wahlbewerber selbst zu tragen. Ein Erstattungsanspruch gegen den Arbeitgeber besteht nur hinsichtlich der Kosten der Betriebsratswahl, nicht hingegen bezüglich der Kosten des Wahlkampfes. Ein Verstoß gegen die Grenzen des zulässigen Wahlkampfes, der gleichzeitig eine unzulässige Beeinflussung oder Behinderung der Wahl darstellt, ist strafbar und kann mit Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft werden, 119 BetrVG. Rechtsprechungshinweise: BAG, Urteil vom , 1 AZR 515/08 Gewerkschaftswerbung per LAG Berlin, Beschluss vom , 2 TaBV 1/88 Kostentragungspflicht Rechtsanwaltskosten eines Wahlbewerbers BGH, Urteil vom , VI ZR 220/69 Reichweite der Meinungsäußerungsfreiheit von Gewerkschaften im Wahlkampf BAG, Urteil vom , 2 AZR 387/76 Kündigung wegen Verteilung eines politischen Flugblatts mit diffamierenden Äußerungen über Arbeitgeber und Betriebsrat LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom , 12 TaBV 7/07 Anfechtung einer Betriebsratswahl wegen Verstoßes gegen die Neutralitätsverpflichtung des Arbeitgebers BVerfG, Beschluss vom , 1 BvR 123/93 Ausschluss von Gewerkschaftsmitgliedern wegen Betriebsratskandidatur auf konkurrierender Liste Allen & Overy LLP 2013

9 9 Wer organisiert die Betriebsratswahlen? Die Leitung obliegt dem Wahlvorstand, 1 Abs. 1 WO. Der Wahlvorstand besteht aus einer ungeraden Anzahl an Mitgliedern, in der Regel aus 3 Arbeitnehmern. Wenn dies zur ordnungsgemäßen Wahl des Betriebsrates erforderlich ist, kann eine höhere Anzahl an Mitgliedern bestimmt werden. Eins der Mitglieder übernimmt den Vorsitz des Wahlvorstandes. Zusätzlich können im Betrieb vertretene Gewerkschaften ein nicht stimmberechtigtes Mitglied in den Wahlvorstand entsenden, wenn sie nicht bereits im Wahlvorstand vertreten sind. Der Wahlvorstand wird spätestens 10 Wochen vor Ablauf der Amtszeit des aktuellen Betriebsrates von diesem bestellt. Erfolgt eine Bestellung bis 8 Wochen vor Ablauf der Amtszeit nicht, erfolgt die Bestellung durch das Arbeitsgericht, soweit dies von mindestens 3 wahlberechtigten Arbeitnehmern oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft beantragt wird. Ein frühestmöglicher Zeitpunkt für die Einleitung der Wahl ist gesetzlich nicht bestimmt. Es spricht viel dafür, den maximalen Vorlauf vor dem Ablauf der Amtszeit des bisherigen Betriebsrats jeweils individuell von Betrieb zu Betrieb zu bestimmen. So kann eine Betriebsratswahl in kleinen Betrieben ohne Frage zügiger und unkomplizierter durchgeführt werden als in Großbetrieben mit mehreren Hundert oder Tausend Arbeitnehmern und zusätzlich verkomplizierenden Konstellationen (bspw. Betrieben im Betrieb, Gemeinschaftsbetrieben, weit auseinanderliegenden Betriebsstandorten, etc.). Im Ergebnis sollte in jedem Fall die Zulässigkeit eines Einleitungszeitpunkts noch im Herbst 2013 gesondert geprüft werden. Besonderheiten ergeben sich dann, wenn eine Betriebsratswahl angefochten wurde. Bis zur Rechtskraft eines arbeitsgerichtlichen Beschlusses über die Unwirksamkeit einer Betriebsratswahl ist der Betriebsrat mit allen Rechten und Pflichten im Amt. Umstritten ist, ob vor der rechtskräftigen Feststellung der Unwirksamkeit Vorbereitungsmaßnahmen für eine Neuwahl getroffen werden dürfen, und falls dies zu bejahen ist, wer für derartige Vorbereitungshandlungen zuständig ist. Unzuständig für die Bestellung des Wahlvorstandes vor rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit der Wahl ist dem LAG Köln zufolge in jedem Fall die Betriebsversammlung. In Betrieben mit zwischen 5 und 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern erfolgt die Bestellung des Wahlvorstandes spätestens 4 Wochen vor Ablauf der Amtszeit des aktuellen Betriebsrats (vereinfachtes Verfahren). Eine gerichtliche Bestellung erfolgt ebenfalls auf Antrag, wenn ein Wahlvorstand 3 Wochen vor Ablauf der Amtszeit des aktuellen Betriebsrats noch nicht bestellt wurde.

10 10 Betriebsratswahl 2014 In bislang betriebsratslosen Betrieben erfolgt die Bestellung des Wahlvorstandes durch den Gesamtbetriebsrat, bei Nichtexistenz eines solchen durch den Konzernbetriebsrat, bei Nichtexistenz eines solchen im Rahmen einer Betriebsversammlung durch die Mehrheit der anwesenden Arbeitnehmer. Zu einer solchen Betriebsversammlung können drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft einladen. Zwar obliegt es in betriebsratslosen Betrieben dem Gesamtbetriebsrat, den Wahlvorstand zu bestellen. Hieraus leitet sich für den Gesamtbetriebsrat jedoch kein Recht ab, in betriebsratslosen Betrieben Informationsveranstaltungen zur Vorbereitung von Betriebsratswahlen oder der Bestellung eines Wahlvorstandes abzuhalten. Eine derartige Annex-Kompetenz kommt ihm nicht zu. Mitglieder des Wahlvorstandes sind vom Zeitpunkt der Bestellung an bis sechs Monate nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ordentlich unkündbar. Ausnahmen bestehen im Falle einer Betriebsstilllegung und in Einzelfällen bei der Stilllegung von Betriebsabteilungen. Rechtsprechungshinweise: BAG, Beschluss vom , 7 ABR 28/10 Einberufung der Wahlversammlung durch den Gesamtbetriebsrat LAG Köln, Beschluss vom , 12 TaBV 12/11 Bestellung des Wahlvorstands durch den angefochtenen Betriebsrat ArbG Aachen, Beschluss vom , 9 BVGa 11/12 Vertreten sein einer Gewerkschaft trotz Kündigung aller Gewerkschaftsmitglieder Allen & Overy LLP 2013

11 11 Warum ist der Wahlverlauf für den Arbeitgeber interessant? Grobe und offensichtliche Verfahrensverstöße führen zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl. Konsequenz: Die Feststellung der Nichtigkeit hat rückwirkende Kraft ( ex tunc ), der Betriebsrat hat somit niemals bestanden und sämtliche Handlungen sind rechtsunwirksam. Die sich hieraus ergebende Rechtsunsicherheit bezüglich der in der Zwischenzeit getroffenen Vereinbarungen mit dem Betriebsrat liegt auf der Hand. Um das Entstehen solcher Rechtsunsicherheiten möglichst im Vorhinein zu unterbinden, kann der Arbeitgeber verlangen, eine eingeleitete Betriebsratswahl abzubrechen, sofern ihre Nichtigkeit zu erwarten ist oder der Wahlvorstand aufgrund fehlerhafter Bestellung rechtlich gar nicht existent ist. Reichweite des Betriebs, Anzahl der Betriebsratsmitglieder Die Kosten des Betriebsrats, beispielsweise die Schulungskosten einzelner Betriebsratsmitglieder, sind vom Arbeitgeber zu tragen. Die Kosten steigen mit der Anzahl der Betriebsratsmitglieder, ein möglichst kleiner Betriebsrat liegt somit im Interesse des Arbeitgebers. In der Praxis kann es vorkommen, dass für mehrere Standorte einzelne Betriebsräte gewählt werden sollen, obwohl aus rechtlicher Sicht ein einziger Betrieb vorliegt und damit auch nur ein Betriebsrat zu wählen ist. Leicht kann eine fehlerhafte Betriebsdefinition zu einer Vervielfachung der Betriebsratsmitglieder und damit zu einer Vervielfachung der Kosten führen. Der Betriebsbegriff sollte vom Arbeitgeber daher bereits im Vorfeld der Betriebsratswahlen genau untersucht werden (vgl. hierzu auch das Kapitel Die Reichweite der Betriebsratswahlen ). Praxistipp: Bei der Reichweite des Betriebs handelt es sich um eine der für den Arbeitgeber am interessantesten Fragen. Hat der Arbeitgeber beispielsweise 10 Standorte mit jeweils 55 Arbeitnehmern, wären insgesamt 50 Betriebsratsmitglieder zu wählen, wenn jeder Standort einen eigenständigen Betrieb darstellt. Sind alle Standorte hingegenzu einem rechtlichen Betrieb zusammenzuzählen, ist lediglich ein Betriebsrat mit 11 Betriebsratsmitgliedern, also 39 Mitgliedern weniger, zu wählen. Hierneben wäre möglicherweise auch die Konstituierung eines Gesamtbetriebsrats nicht erforderlich, wenn keine weiteren Betriebe mit Betriebsräten existieren.

12 12 Betriebsratswahl 2014 Rechtsprechungshinweis: BAG, Beschluss vom , 7 ABR 61/10 Abbruch einer voraussichtlich nichtigen Betriebsratswahl Im Falle weniger offensichtlicher Verfahrensverstöße, beispielsweise bei Verkennung des Betriebsbegriffs, kann die Wahl angefochten werden. Konsequenz: Im Falle der Ungültigkeit der Betriebsratswahl gilt diese Unwirksamkeit zwar nicht rückwirkend, jedoch werden im Falle der Anfechtung auch hier Neuwahlen erforderlich. Wahlanfechtungsverfahren sind in der Regel langwierig und kostspielig. Wahlanfechtungen beinhalten in der Regel auch die Frage der möglichen Nichtigkeit der Betriebsratswahl und führen damit zu erheblicher Rechtsunsicherheit. Kündigungsschutz und nachwirkender Kündigungsschutz Betriebsratsmitglieder, Mitglieder des Wahlvorstandes und Wahlbewerber genießen besonderen Kündigungsschutz. Betriebsratsmitglieder sind noch ein Jahr nach Ablauf ihres Mandats vor ordentlichen Kündigungen geschützt. Mitglieder des Wahlvorstandes und Wahlbewerber sind noch 6 Monate nach Bekanntgabe der Wahlergebnisse vor ordentlichen Kündigungen geschützt. Die Reichweite der Betriebsratswahlen Betrieb Ein Betrieb kann gleichbedeutend mit einem Standort sein. Ein Betrieb kann allerdings auch mehrere Standorte erfassen. Gleichzeitig kann es Situationen geben, in denen an einem Standort mehrere Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes bestehen. Ein Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Unternehmer mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Dabei müssen die vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für den oder die verfolgten Zwecke zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt und die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden. Allen & Overy LLP 2013

13 13 Bestehen an einem Standort mehrere Bereiche, die jeweils für sich einen eigenen Zweck verfolgen und deren Mitarbeiter einem eigenen Leitungsapparat unterstellt sind, spricht dies für das Bestehen mehrerer Betriebe an einem Standort. Besteht hingegen ein einheitlicher Leitungsapparat für mehrere Standorte, die räumlich nicht weit voneinander entfernt liegen (20 80 km, je nach Verkehrsanbindung), spricht einiges für das Bestehen eines sich über mehrere Standorte erstreckenden Betriebes. Praxistipp: Besteht Uneinigkeit über den Betriebsbegriff, d.h. über die Reichweite der anstehenden Betriebsratswahl, ist eine gerichtliche Vorabklärung gem. 18 Abs. 2 BetrVG im Wege des Beschlussverfahrens möglich und ratsam. Alternativ besteht die Möglichkeit der Anfechtung der Betriebsratswahl nach 19 BetrVG wegen Verkennung des Betriebsbegriffs binnen 2 Wochen nach Bekanntgabe der Wahlergebnisse. Gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen Ein Betrieb ist nicht zwangsläufig auf ein Unternehmen beschränkt. Das Bestehen eines gemeinsamen Betriebes mehrerer Unternehmen wird gesetzlich vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke Betriebsmittel und Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen kann auch bewusst herbeigeführt werden, indem zwischen den Unternehmen eine Führungsvereinbarung abgeschlossen wird, der zufolge ein einheitlicher Leitungsapparat die Arbeitgeberbefugnisse gegenüber allen Arbeitnehmern übernimmt. Abweichende Regelungen zur Betriebsorganisation nach 3 BetrVG 3 BetrVG erlaubt eine von den Grundsätzen des Betriebsverfassungsgesetzes abweichende Regelung des betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriffs. Erforderlich ist hierfür eine tarifvertragliche Regelung, in Einzelfällen reicht eine entsprechende Betriebsvereinbarung aus. Die Regelungsmöglichkeiten sind kaum abschließend aufzuzählen. Möglich sind beispielsweise unternehmenseinheitliche Betriebsräte, Spartenbetriebsräte oder Regionalbetriebsräte. Praxistipp: Arbeitgeber sollten sich der Möglichkeiten nach 3 BetrVG bewusst sein und hiervon nach Möglichkeit Gebrauch machen. Auch hier kann die Anzahl der Betriebsratsmitglieder erheblich reduziert werden, jedoch ist das Einverständnis des Betriebsrates bzw. der Abschluss eines Tarifvertrages erforderlich.

14 14 Betriebsratswahl 2014 Ein diesbezüglicher Tarifvertrag muss nicht zwingend statische Vorgaben enthalten. Er kann in Grenzen auch dynamisch ausgestaltet sein, um bei arbeitgeberseitigen Änderungen der Organisationsstruktur eine flexible Anpassung zu ermöglichen, ohne sein Substrat zu verlieren. In der Praxis fällt auf, dass eine Vielzahl von Regionalbetriebsräten und Spartenbetriebsräten existiert, ohne dass eine entsprechende Betriebsvereinbarung oder ein Tarifvertrag abgeschlossen wurde. Je nach Offensichtlichkeit dieses Fehlers bei der Betriebsratswahl droht in derartigen Fällen die Anfechtbarkeit oder gar die Nichtigkeit der Wahlen. Rechtsprechungshinweise: BAG, Beschluss vom , 6 ABR 43/83 Verkennung des Betriebsbegriffs bei Betriebsratswahlen BAG, Beschluss vom , 7 ABR 67/90 Betriebsratswahl und Größe des Betriebsrats BAG, Beschluss vom , 7 ABR 57/04 Voraussetzungen für einen gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen BAG, Beschluss vom , 7 ABR 40/00 Anfechtung einer Betriebsratswahl wegen Verkennung des Betriebsbegriffs BAG, Beschluss vom , 7 ABR 57/03 Betriebsratsfähigkeit eines Betriebsteils Nichtigkeit einer Betriebsratswahl Begrifflichkeiten Wahlberechtigte Arbeitnehmer (aktives Wahlrecht), 7 BetrVG Wahlberechtigung bedeutet, bei der Wahl des Betriebsrates aktiv mitwählen zu dürfen (aktives Wahlrecht). Sie bedeutet nicht, sich zur Wahl stellen zu dürfen (passives Wahlrecht). Wahlberechtigt sind alle Arbeitnehmer des Betriebs, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Wahlberechtigt sind beispielsweise: Im Betrieb tätige Auszubildende, in Heimarbeit Beschäftigte, Beamten, Teilzeitbeschäftigte, Arbeitnehmer in Arbeit auf Abruf, Aushilfskräfte, kranke Arbeitnehmer, beurlaubte Arbeitnehmer, infolge von Beschäftigungsverboten arbeitsbefreite Arbeitnehmer (z.b. Arbeitnehmerinnen im Mutterschutz), Mitarbeiter in Kurzarbeit (auch in Kurzarbeit Null ), Arbeitnehmer während des Wehroder Zivildienstes, Arbeitnehmer in Altersteilzeit im Blockmodell vor der Freistellungsphase, gekündigte Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, Leiharbeitnehmer sowie zur Arbeitsleistung überlassene Fremdarbeitnehmer, soweit diese länger als 3 Monate im betreffenden Betrieb eingesetzt werden. Auch ins Ausland entsandte Arbeitnehmer können wahlberechtigt sein, wenn sie nach wie vor dem Inlandsbetrieb zuzuordnen sind. Allen & Overy LLP 2013

15 15 Leiharbeitnehmer sind dabei auch bei der Bestimmung der Betriebsgröße zu berücksichtigen. Die für die Größe des Betriebsrats maßgebliche Anzahl der Arbeitnehmer ist unter Einbeziehung der in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer zu bestimmen. Wahlberechtigt sind nicht: Ein-Euro-Jobber, Mitarbeiter in Transfergesellschaften, Auszubildende in reinen Ausbildungsbetrieben, leitende Angestellte, Arbeitnehmer in Altersteilzeit im Blockmodell in der Freistellungsphase, gekündigte Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist (auch bei erhobener Kündigungsschutzklage). Wählbarkeit (passives Wahlrecht), 8 BetrVG Wählbar sind alle wahlberechtigten Arbeitnehmer, die dem betreffenden Betrieb mindestens 6 Monate angehören. Zeiten, während derer ein Arbeitnehmer unmittelbar vorher bei einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder innerhalb des Konzerns tätig war, werden angerechnet. Ebenso werden Zeiten angerechnet, die ein Arbeitnehmer im unmittelbaren Vorhinein zu seiner Anstellung als Leiharbeitnehmer in dem betreffenden Betrieb verbracht hat. Leiharbeitnehmer sind nur aktiv, nicht aber passiv wahlberechtigt. Ausnahmen gelten aber, wenn es sich bei ihnen um Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes handelt, die im Rahmen eines Gestellungsvertrages an einen Privatbetrieb überlassen sind. Wählerliste Die Wählerliste enthält sämtliche wahlberechtigte Arbeitnehmer unter Angabe des Familiennamens, des Vornamens, des Geburtsdatums und des Geschlechts. Leiharbeitnehmer, die zwar aktiv aber nicht passiv wahlberechtigt sind, sind gesondert zu kennzeichnen. Die Wählerliste ist vom Wahlvorstand aufzustellen, der Arbeitgeber hat dem Wahlvorstand hierfür die erforderlichen Informationen und Unterlagen zu überlassen. Nur die in der Wählerliste aufgeführten Arbeitnehmer können ihr aktives und passives Wahlrecht ausüben; die Wählerliste ist daher von besonderer Bedeutung für das gesamte Wahlverfahren. Binnen 2 Wochen nach Erlass des Wahlausschreibens kann gegen die Richtigkeit der Wählerliste Einspruch eingelegt werden. Einspruchberechtigt sind alle Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber und im Betrieb vertretene Gewerkschaften sind nicht einspruchsberechtigt. Einsprüche sind schriftlich beim Wahlvorstand einzulegen. Wahlausschreiben Mit dem Erlass (Aushang) des Wahlausschreibens wird die Betriebsratswahl offiziell eingeleitet. Das Wahlausschreiben muss eine Vielzahl an

16 16 Betriebsratswahl 2014 Informationen enthalten, beispielsweise wo die Wählerlisten ausliegen werden, dass nur in der Wählerliste aufgeführten Arbeitnehmern ein aktives und passives Wahlrecht zusteht und unter welchen Bedingungen gegen die Wählerliste Einspruch eingelegt werden kann, die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder, Einzelheiten zum Prozedere der Wahlvorschläge, Ort, Tag und Zeit der Stimmabgabe, etc. (der genaue Inhalt ist unter 3 Abs. 2 WO aufgeführt). Das Wahlausschreiben ist vom Tag seines Erlasses bis zum letzten Tag der Stimmabgabe an einem gut einsehbaren Ort auszuhängen und in gut lesbarem Zustand zu erhalten. Rechtsprechungshinweise: BAG, Beschluss vom , 7 ABR 53/11 Anrechenbarkeit von Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer BAG, Beschluss vom , 7 ABR 34/11 Wählbarkeit bestimmter Leiharbeitnehmer BAG, Beschluss vom , 7 ABR 69/11 Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Bestimmung der Betriebsratsgröße Wie verläuft das Wahlverfahren? Allgemeines Das Wahlverfahren unterscheidet sich je nach Anzahl der Wahlberechtigten und abhängig davon, ob bereits ein Betriebsrat besteht. In Betrieben mit nicht mehr als 50 Wahlberechtigten findet das zeitsparende und weniger komplizierte vereinfachte Wahlverfahren statt. In Betrieben mit Wahlberechtigten können Arbeitgeber und Wahlvorstand beschließen, das vereinfachte Wahlverfahren anzuwenden. Praxistipp: Von dieser Möglichkeit sollte Gebrauch gemacht werden. Das vereinfachte Wahlverfahren ist weniger kostenintensiv für den Arbeitgeber und für die Arbeitnehmer leichter verständlich. Der Wahlvorstand sollte in betroffenen Betrieben somit auf diese Möglichkeit aufmerksam gemacht werden. Allen & Overy LLP 2013

17 17 Reguläres Wahlverfahren in Betrieben mit mehr als 50 Wahlberechtigten Die Wahl der Betriebsratsmitglieder erfolgt durch Vorschlagslisten. Vorschlagslisten werden von Wahlberechtigten vor Ablauf von 2 Wochen nach Erlass des Wahlausschreibens beim Wahlvorstand eingereicht. Die Vorschlagsliste soll doppelt so viele Bewerber wie zu wählende Betriebsratsmitglieder enthalten. Alle genannten Bewerber müssen ihr Einverständnis zur Bewerbung durch schriftliche Erklärung beifügen. Die Bewerber sind in erkennbarer Reihenfolge unter fortlaufender Nummer unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung aufzuführen. Praxistipp: Fehlerhafte Angaben in Vorschlagslisten führen nicht zwangsläufig zur Anfechtbarkeit der Wahl, wenn eine Zuordnung der Arbeitnehmer trotz der fehlerhaften Angaben möglich ist. Jede Vorschlagsliste muss von mindestens 5% der Wahlberechtigten (oder aber mindestens 50, jedoch nicht weniger als 3) durch Unterschrift unterstützt werden. Jeder Wahlberechtigte darf nur eine Vorschlagsliste durch Unterschrift unterstützen. Jeder Bewerber darf sich nur mit einer Vorschlagsliste bewerben. Wird innerhalb der Zweiwochenfrist keine gültige Vorschlagsliste eingereicht, setzt der Wahlvorstand eine Nachfrist von einer Woche. Wird innerhalb dieser Frist ebenfalls keine gültige Vorschlagsliste eingereicht, gibt der Wahlvorstand bekannt, dass eine Wahl nicht stattfindet. Der in der Vorschlagsliste zuerst genannte Bewerber vertritt die Liste gegenüber dem Wahlvorstand. Die Vorschlagslisten werden vom Wahlvorstand durch Los durchnummeriert (Liste 1, Liste 2, etc.). Spätestens eine Woche vor Beginn der Stimmabgabe sind die Vorschlagslisten in gleicher Weise bekannt zu geben wie das Wahlausschreiben (Aushang an einem einsehbaren Ort). Ein früherer Aushang der Listen ist möglich und in der Praxis auch üblich. Wurde nur eine gültige Vorschlagsliste eingereicht, werden die dort aufgeführten Bewerber von den Wahlberechtigten in geheimer Wahl gewählt. Wurden mehrere Vorschlagslisten eingereicht, können Wahlberechtigte jeweils eine Liste wählen. Die Wahl kann über Stimmzettel oder über Briefwahl stattfinden. Wahlberechtigte, die zum Zeitpunkt der Wahl vor Ort sind, wählen per Stimmzettel. Wahlberechtigten, die zum Zeitpunkt der Wahl voraussichtlich

18 18 Betriebsratswahl 2014 nicht vor Ort sein werden (wie beispielsweise Vertriebsmitarbeiter), hat der Wahlvorstand auf Verlangen das Wahlausschreiben, die Vorschlagslisten, den Stimmzettel und den Wahlumschlag, eine Erklärung zur persönlichen Stimmabgabe sowie einen größeren Freiumschlag auszuhändigen oder zu übersenden. Bei der Stimmabgabe gilt es, die formalen Voraussetzungen der WO genauestens zu beachten, da Verstöße zu einer Anfechtbarkeit der Wahl führen können. So etwa, wenn auf die Verwendung von Wahlumschlägen verzichtet wird. Praxistipp: An dieser Stelle werden in der Praxis oft Fehler gemacht. Viele Betriebsräte versenden die Wahlunterlagen ohne Aufforderung an die voraussichtlich abwesenden Wahlberechtigten. Ob dieser Fehler allerdings bereits zur Anfechtbarkeit der Wahl führt, ist zweifelhaft. Eine Anfechtbarkeit wird nach neuester Rechtsprechung indes dann angenommen, wenn der Betriebsrat das Briefwahlverlangen einzelner Arbeitnehmer nicht zumindest einer kursorischen Minimalprüfung unterzieht und die Unterlagen stattdessen unhinterfragt herausgibt. Denn die schriftliche Stimmabgabe soll die Ausnahme bleiben. Vereinfachtes Wahlverfahren in Betrieben mit 5 50 Wahlberechtigten ohne bestehenden Betriebsrat Die Wahl des Betriebsrates im vereinfachten Wahlverfahren in Kleinbetrieben (5 50 wahlberechtigte Arbeitnehmer) erfolgt in einem zweistufigen Verfahren, wenn noch kein amtierender Betriebsrat besteht und auch unternehmensweit kein Gesamt- oder Konzernbetriebsrat existiert. In einer ersten Wahlversammlung wird der Wahlvorstand gewählt und die Betriebsratswahl eingeleitet (Erlass des Wahlausschreibens). In einer zweiten Wahlversammlung wird hiernach der Betriebsrat gewählt. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, unverzüglich nach Aushang der Einladung zur 1. Wahlversammlung zur Wahl des Wahlvorstandes alle Unterlagen zusammen zu stellen, die zur Erstellung der Wählerliste erforderlich sind. Diese Unterlagen sind der einladenden Stelle (drei Wahlberechtigte oder eine vertretene Gewerkschaft) in einem versiegelten Umschlag zu übergeben. Die 1. Wahlversammlung darf frühestens 7 Tage nach der Einladung erfolgen. Sie muss Einzelheiten zum Ablauf der Wahl enthalten, wie beispielsweise Ort, Tag und Zeit der Wahl. In der 1. Wahlversammlung erstellt der Wahlvorstand die Wählerliste und erlässt das Wahlausschreiben. Einsprüche gegen die Wählerliste können nur vor Ablauf von 3 Tagen seit Erlass des Wahlausschreibens schriftlich beim Wahlvorstand eingereicht werden. Allen & Overy LLP 2013

19 19 Vor und während der 2. Wahlversammlung können Wahlvorschläge gemacht werden. Diese sind nur dann gültig, wenn sie von mindestens 2 (in Betrieben mit bis zu 20 Wahlberechtigten) bzw. 3 (in Betrieben mit Wahlberechtigten) Arbeitnehmern gestützt werden. Die Bewerber müssen ihre Zustimmung zur Bewerbung erteilen. Gewählt werden einzelne Bewerber, also keine Listen. Jeder Wahlberechtigte hat so viele Stimmen wie Betriebsratsmitglieder gewählt werden. Die Stimmabgabe kann auf Verlangen auch nachträglich auf schriftlichem Wege erfolgen. Dies muss jedoch spätestens 3 Tage vor der 2. Wahlversammlung beim Wahlvorstand beantragt werden. Vereinfachtes Wahlverfahren in Betrieben mit 5 50 Wahlberechtigten mit bestehendem Betriebsrat Besteht in Betrieben mit 5 50 Wahlberechtigten bereits ein Betriebsrat, oder im Unternehmen ein Gesamt- oder Konzernbetriebsrat, wird der Wahlvorstand nicht von den Wahlberechtigten gewählt sondern vom Betriebsrat bestellt, sodass die Wahl des neuen Betriebsrates nur einstufig erfolgt. Mit wenigen Abweichungen entspricht das Wahlverfahren dem des vereinfachten Verfahrens ohne bestehenden Betriebsrat. Rechtsprechungshinweise: BAG, Beschluss vom , 7 ABR 44/03 Betriebsratswahl Aushang des Wahlausschreibens in mehreren Betriebsstätten BAG, Beschluss vom , 7 ABR 53/99 Öffentlichkeit der Stimmauszählung einer Betriebsratswahl BAG, Beschluss vom , ABR 39/04 Betriebsratswahl Unverzügliche Prüfung von Wahlvorschlägen BAG, Beschluss vom , 7 ABR 54/04 Einsichtnahme in die Wahlakten der Betriebsratswahl durch den Arbeitgeber Bestimmtheit des Antrags BAG, Beschluss vom , 1 ABR 14/68 Wahlverfahren bei der Betriebsratswahl LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom , 25 TaBV 529/11 Zwingende Verwendung von Wahlumschlägen LAG Brandenburg, Beschluss vom , 5 TaBV 18/98 Anfechtbarkeit einer Betriebsratswahl Wahlurnentransport BAG, Beschluss vom , 7 ABR 77/11 Unwirksamkeit einer Betriebsratswahl Fehlerhafte Stimmabgabevermerke

20 20 Betriebsratswahl 2014 Die Wahlauswertung Praxistipp: Die Wahlauswertung findet in der Praxis arbeitgeberseits zu wenig Beachtung. Wie nachfolgend dargestellt wird, ist die Auswertung, welche Arbeitnehmer letztlich Mitglied des Betriebsrates werden, nicht immer einfach und damit fehleranfällig. Jedoch kann auch der Arbeitgeber ein Interesse an der rechtmäßigen Zusammensetzung des Betriebsrats haben, oder daran, dass das im Betrieb schwächer vertretene Geschlecht nicht diskriminiert wird. Zudem sind interne Machtkämpfe zwischen einzelnen Arbeitnehmergruppen nicht zu unterschätzen: nicht selten werden Wahlergebnisse vor diesem Hintergrund vom Wahlvorstand fehlinterpretiert, sodass der Betriebsrat im Ergebnis anders besetzt ist, als er aus rechtlicher Sicht besetzt sein sollte. Arbeitgebern ist mithin dringend ein sehr genauer Blick auf die Wahlauswertung anzuraten. Berücksichtigung der Geschlechter 15 Abs. 2 BetrVG schreibt vor, dass das Geschlecht, das in der Belegschaft in der Minderheit ist, mindestens entsprechend seinem Verhältnis im Betriebsrat vertreten sein muss, wenn dieser aus mindestens 3 Mitgliedern besteht. Die Berechnung, mit welcher Stärke das sich jeweils in der Minderheit befindliche Geschlecht im Betriebsrat vertreten sein muss, erfolgt nach dem d Hondtschen Höchstzahlensystem: Die Anzahl der im Betrieb beschäftigten Männer und Frauen sind nebeneinander zu stellen. In einer Reihe darunter sind diese Anzahlen durch 1, durch 2, durch 3, durch 4 etc. zu teilen. Die Ergebnisse dieser Divisionen sind die so genannten Höchstzahlen. Nun werden die zu verteilenden Betriebsratsmandate (abhängig von der Betriebsgröße) den jeweils größten Höchstzahlen zugeteilt, bis keine Mandate mehr vergeben werden können. Beispiel: 100 Männer, 40 Frauen, 7 Betriebsratsmitglieder: 100 Männer 40 Frauen /1= 100 [1] /1 = 40 [3] /2 = 50 [2] /2 = 20 [6,7] /3 = 33,33 [4] /3 = 13,33 /4 = 25 [5] /4 = 10 /5 = 20 [6,7] /5 = 8 Ergebnis: Im Betriebsrat müssen mindestens 2 Frauen vertreten sein. Allen & Overy LLP 2013

21 21 Wahl von Betriebsratsmitgliedern Im vereinfachten Wahlverfahren werden die Mitglieder des Betriebsrates direkt gewählt. Den Betriebsrat stellen die Bewerber mit den meisten gültigen Stimmen. Haben 3 Mitglieder des stärker vertretenen Geschlechts die meisten Stimmen erhalten, obwohl die Geschlechterquote mindestens ein Mitglied des schwächer vertretenen Geschlechts vorschreibt, ist das normalerweise gewählte Mitglied des stärker vertretenen Geschlechts mit den wenigstens Stimmen durch das Mitglied des schwächer vertretenen Geschlechts mit den meisten Stimmen zu ersetzen. Listenwahl bei nur einer eingereichten Liste Wird nur eine Vorschlagsliste eingereicht, werden die Betriebsratsmitglieder direkt aus den auf dieser Liste vorgeschlagenen Bewerbern gewählt (Personenwahl). Dem in der Minderheit befindlichen Geschlecht werden die vorab nach dem d Hondtschen Höchstzahlensystem berechneten Mandate nach der Reihenfolge der erhaltenen Stimmen zugeteilt. Die verbleibenden Mandate werden unter den verbleibenden Bewerberinnen und Bewerbern nach der Reihenfolge der erhaltenen Stimmen verteilt. Listenwahl bei mehreren eingereichten Listen Vertiefungstipp: Die Wahlauswertung bei mehreren eingereichten Listen unter Berücksichtung der Geschlechterquoten kann komplex sein. Jedoch ist es erfahrungsgemäß gerade in diesen Fällen überaus wichtig, das Ergebnis des Wahlvorstandes zu überprüfen. Für eine Vielzahl an anschaulichen Beispielen sei auf die Anmerkungen im Fitting zu 15 BetrVG verwiesen. Die Verteilung der einzelnen Sitze im Betriebsrat erfolgt bei mehreren eingereichten Listen ebenfalls nach dem d Hondtschen Höchstzahlensystem. Die auf die einzelnen Listen entfallenen Stimmen werden nebeneinander gestellt. Unter diese Zahlen werden die d Hondtschen Höchstzahlen aufgelistet, d.h. die entfallenen Stimmen geteilt durch 1, geteilt durch 2, geteilt durch 3, etc. Die Anzahl der zu vergebenen Betriebsratssitze werden nun an die jeweils höchsten Zahlen vergeben.

22 22 Betriebsratswahl 2014 Beispiel: 3 Listen mit jeweils 10 Bewerbern, 150 abgegebene Stimmen, 7 zu vergebene Betriebsratsmandate Liste 1 (75 Stimmen) Liste 2 (45 Stimmen) Liste 3 (30 Stimmen) /1 = 75 [1] /1 = 45 [2] /1 = 30 [4] /2 = 37,5 [3] /2 = 22,5 [6] /2 = 15 /3 = 25 [5] /3 = 15 /3 = 10 /4 = 18,75 [7] /4 = 11,25 /4 = 7,5 /5 = 15 /5 = 9 /5 = 6 Ergebnis: Liste 1 erhält 4 Mandate, Liste 2 erhält 2 Mandate und Liste 3 erhält 1 Mandat. Resultiert aus der vorstehend beschriebenen Verteilung, dass das in der Minderheit befindliche Geschlecht nicht in dem Umfang vertreten ist, in dem es nach der zuvor erfolgten Berechnung (ebenfalls nach dem d Hondtschen Höchstzahlensystem) vertreten sein müsste, wird das Mitglied des stärker vertretenen Geschlechts mit der geringsten Höchstzahl durch ein Mitglied derselben Liste des schwächer vertretenen Geschlechts mit der im selben Geschlecht höchsten Höchstzahl ausgetauscht. Existiert in derselben Liste kein Bewerber des schwächer vertretenen Geschlechts, ersetzt ein Bewerber des schwächer vertretenen Geschlechts einer anderen Liste mit der höchsten Höchstzahl innerhalb dieses Geschlechts den Bewerber des stärker vertretenen Geschlechts mit der geringsten Höchstzahl. Beispiel wie zuvor: 3 Listen mit jeweils 10 Bewerbern, 150 abgegebene Stimmen, 7 zu vergebene Betriebsratsmandate Liste 1 (75 Stimmen) Liste 2 (45 Stimmen) Liste 3 (30 Stimmen) /1 = 75 [1] /1 = 45 [2] /1 = 30 [4] /2 = 37,5 [3] /2 = 22,5 [6] /2 = 15 /3 = 25 [5] /3 = 15 /3 = 10 /4 = 18,75 [7] /4 = 11,25 /4 = 7,5 /5 = 15 /5 = 9 /5 = 6 Zwischenergebnis: Liste 1 erhält 4 Mandate, Liste 2 erhält 2 Mandate und Liste 3 erhält 1 Mandat. Die Geschlechterquote verlangt mindestens (beispielhaft) zwei weibliche Mitglieder. Unter den ausgewählten Bewerbern befindet sich nur eine Bewerberin. Die Bewerberin mit der höchsten Höchstzahl ist Nr. 3 der Liste 3 (Höchstzahl 10). Bewerber Nr. 5 bis Nr. 10 der Liste 1 sind ausschließlich Männer. Ergebnis: Bewerber Nr. 4 der Liste 1 wird ersetzt durch Bewerberin Nr. 3 der Liste 3. Liste 1 erhält 3 Mandate, Liste 2 erhält 2 Mandate und Liste 3 erhält ebenfalls 2 Mandate. Im Ergebnis erhält die Liste 1 aufgrund der Geschlechterquote ein Mitglied weniger und die Liste 3 ein Mitglied mehr. Allen & Overy LLP 2013

23 23 Rechtsprechungshinweise: BAG, Beschluss vom , 7 ABR 40/04 Betriebsratswahl Geschlechterquote Listensprung BAG, Beschluss vom , 1 ABR 3/53 Gemeinsame Wahl des Betriebsrates; Verteilung der Betriebsratssitzet Abschluss der Betriebsratswahl Feststellung des Wahlergebnisses und Information Die Stimmauszählung ist öffentlich vorzunehmen. Das heißt, es muss jedem interessierten Angehörigen des Betriebs möglich sein, sich von der Ordnungsgemäßheit des Verfahrens zu überzeugen. Daher hat der Wahlvorstand von sich aus im Betrieb darüber zu informieren, wann und wo die Stimmauszählung vorgenommen werden wird. Unverzüglich nach der Stimmauszählung hat der Wahlvorstand das Wahlergebnis festzustellen und in einer Wahlniederschrift festzuhalten. Hiernach sind die Gewählten schriftlich über ihre Wahl zu benachrichtigen. Die Gewählten können ihre Wahl innerhalb von 3 Tagen nach Bekanntgabe ihrer Wahl ablehnen. Die Gewählten sind in derselben Weise bekannt zu geben wie das Wahlausschreiben. Sobald die Gewählten feststehen, ist der Arbeitgeber unter Übersendung der Wahlniederschrift unverzüglich über den Ausgang der Wahl zu informieren. In einer konstituierenden Sitzung, zu der binnen einer Woche nach dem letzten Wahltag geladen werden muss, werden die Wahlakten an den neuen Betriebsrat übergeben. Rechtsprechungshinweise: LAG Köln, Beschluss vom , 9 TaBV 15/09 Öffentlichkeit der Stimmauszählung LAG München, Beschluss vom , 4 TaBV 105/09 Verfahrensverstöße bei der Stimmauszählung

24 24 Betriebsratswahl 2014 Kostentragungspflicht Sämtliche Kosten der Betriebsratswahlen sind vom Arbeitgeber zu tragen, 20 Abs. 3 BetrVG. Kosten der Wahlen sind auch solche Kosten, die für die Planung und Vorbereitung erforderlich sind, beispielsweise Schulungskosten für Betriebsratsmitglieder, insbesondere Wahlvorstandsmitglieder, Beschaffungskosten für die Wahlurnen, Stimmzettel, Portokosten bei der Briefwahl, Kosten für erforderliche Reisen des Wahlvorstandes, erforderliche Beratungskosten. Auch Rechtsanwaltskosten eines Wahlbewerbers für eine einstweilige Verfügung zur Zugangsgewährung zum Betrieb zum Sammeln von Stützunterschriften fallen unter die vom Arbeitgeber zu erstattenden Kosten. Die Errichtung des Gesamtbetriebsrats Die Errichtung eines Gesamtbetriebsrates ist zwingend, sobald in einem Unternehmen mindestens 2 Betriebsräte bestehen. Der Gesamtbetriebsrat ist für alle mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten zuständig, die mindestens 2 Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen lokalen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. In der Praxis wird oft verkannt, dass die Konstituierung eines Gesamtbetriebsrates bei Vorliegen der Voraussetzungen eine Rechtspflicht der Betriebsräte darstellt, also kein Ermessen besteht. Praktische Konsequenzen aus einer Verletzung dieser Pflicht ergeben sich selten. Der (durchaus vertretbaren) Auffassung, der zufolge mitbestimmungspflichtige Maßnahmen in der originären Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates bei Fehlen eines solchen mitbestimmungsfrei werden, da sie nicht im Zuständigkeitsbereich der lokalen Betriebsräte liegen, wird ein Arbeitgericht im Zweifel kaum folgen wollen. Allen & Overy LLP 2013

25 25 Der Gesamtbetriebsrat wird durch Entsendung von Mitgliedern aus den lokalen Betriebsräten konstituiert. Betriebsräte mit bis zu 3 Mitgliedern entsenden ein Mitglied in den Gesamtbetriebsrat, Betriebsräte mit mehr als 3 Mitgliedern entsenden 2 Mitglieder in den Gesamtbetriebsrat. Gem. 47 Abs. 4 BetrVG kann die Mitgliederzahl des Gesamtbetriebsrats auch hiervon abweichend durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung geregelt werden. Die Mitgliedschaft im Gesamtbetriebsrat endet mit dem Ende der Mitgliedschaft im lokalen Betriebsrat. Nach Neuwahlen des Betriebsrates ändert sich daher üblicherweise die Zusammensetzung des Gesamtbetriebsrates. Da es sich beim Gesamtbetriebsrat um eine Dauereinrichtung handelt, ist er jedoch nur einmalig zu konstituieren. Die 4-jährlichen lokalen Betriebsratswahlen führen zu keiner Beendigung der Amtszeit des Gesamtbetriebsrates. Die Errichtung des Konzernbetriebsrats In Konzernen nach 18 Abs. 1 AktG kann ein Konzernbetriebsrat errichtet werden. Eine Rechtspflicht zur Errichtung eines Konzernbetriebsrates besteht nicht. Trotz Fakultativität der Errichtung sind die gesetzlichen Vorgaben zu beachten. So kann nur ein beim herrschenden Unternehmen angesiedelter Konzernbetriebsrat errichtet werden. Die Errichtung von Sparten- Konzernbetriebsräten ist nicht zulässig. Der Konzernbetriebsrat wird ebenfalls durch Entsendung aus den Gesamtbetriebsräten (bzw. lokalen Betriebsräten) errichtet. Jeder Gesamtbetriebsrat entsendet 2 Mitglieder in den Konzernbetriebsrat. Besteht in Unternehmen nur ein lokaler Betriebsrat, entsendet dieser 2 Mitglieder in den Konzernbetriebsrat. Die Errichtung erfordert die Zustimmung der Gesamtbetriebsräte der Unternehmen, bei denen mehr als 50% der Arbeitnehmer der Konzernunternehmen beschäftigt sind. Rechtsprechungshinweise: ArbG Hamburg, Beschluss vom , 29 BV 4/08 Kostentragung; Betriebsversammlung; Wahl eines Wahlvorstands BAG, Beschluss vom , 7 ABR 56/91 Kosten eines Beschlussverfahrens über das Vorliegen eines einheitlichen Betriebs als Kosten der Wahl i.s. des 20 Abs. 3 BetrVG

26 26 Betriebsratswahl 2014 BAG, Beschluss vom , 6 ABR 79/85 Kosten des Wahlvorstands Vorschlagsliste mit Bildern LAG Berlin, Beschluss vom , 2 TaBV 1/88 Rechtsanwaltskosten eines Wahlbewerbers als Kosten der Betriebsratswahl BAG, Beschluss vom , 7 ABR 29/02 Kosten der Betriebsratswahl Rechtsanwaltskosten einer Gewerkschaft BAG, Beschluss vom , 7 ABR 8/99 Kosten der Betriebsratswahl BAG, Beschluss vom , 7 ABR 11/10 Unzulässigkeit eines Sparten-Konzernbetriebsrats BAG, Beschluss vom , 7 ABR 26/06 Konzernbetriebsrat Konzernspitze im Ausland Der Sonderkündigungsschutz aufgrund der Betriebsratswahlen Sonderkündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ist unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen, 15 Abs. 1 S. 1 KSchG. Der Sonderkündigungsschutz gilt als nachwirkender Kündigungsschutz für einen Zeitraum von einem Jahr nach dem Ende der Amtszeit fort. Die Amtszeit endet regelmäßig mit Bekanntgabe der Ergebnisse der Nachfolgewahl. In Ausnahmefällen kann die Amtszeit auch vorzeitig enden. Übernimmt beispielsweise ein Ersatzmitglied vertretungsweise eine Funktion als Betriebsratsmitglied, endet seine Amtszeit mit Beendigung der Vertretung. Auch das Ersatzmitglied genießt damit nachwirkenden Sonderkündigungsschutz, sobald es in seiner Funktion aktiv tätig geworden ist. Allen & Overy LLP 2013

27 27 Praxistipp: In diesem Zusammenhang wird naturgemäß versucht, möglichst regelmäßig einen Vertretungsfall zu konstruieren, um den Sonderkündigungsschutz auch auf die Ersatzmitglieder auszudehnen. Daher werden in der Praxis in regelmäßigen Abständen Ersatzmitglieder zu Betriebsratsversammlungen geladen um verhinderte Betriebsratsmitglieder mit der Folge zu vertreten, dass sie hiernach selbst den Sonderkündigungsschutz genießen. Allerdings soll der Sonderkündigungsschutz nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts dann zu verneinen sein, wenn der Vertretungsfall durch kollusive Absprachen nur zum Schein herbeigeführt wurde. Sonderkündigungsschutz von Wahlbewerbern und Mitgliedern des Wahlvorstandes Die Kündigung eines Mitgliedes des Wahlvorstandes ist vom Zeitpunkt der Bestellung an, die Kündigung eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen. Nach Bekanntgabe der Wahlergebnisse wirkt dieser Sonderkündigungsschutz für einen Zeitraum von 6 Monaten nach. Die Bestellung des Wahlvorstandes kann bereits weit vor Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats erfolgen. Die Rechtsprechung sieht in einer Bestellung des Wahlvorstandes, die 36 Wochen vor Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats erfolgt, noch keinen Rechtsmissbrauch. Ein Wahlvorschlag gilt bereits dann als aufgestellt, wenn ein Wahlvorstand existiert und der Wahlvorschlag die notwendige Anzahl an Stützunterschriften aufweist. Ob der Vorschlag bereits beim Wahlvorstand eingegangen ist oder dieser überhaupt schon ein Wahlausschreiben erlassen hat, ist unerheblich. Ausnahmen nach 15 Abs. 4 und 5 KSchG Im Falle einer Betriebsstilllegung und in Ausnahmefällen auch im Falle der Stilllegung einer Betriebsabteilung kann die ordentliche Kündigung der vorgenannten gesondert Geschützten zulässig sein. Eine Kündigung ist frühestens zum Zeitpunkt der Stilllegung zulässig. Dies bedeutet nicht, dass die Kündigung erst zum Stilllegungszeitpunkt ausgesprochen werden darf. Sie darf bereits vorher ausgesprochen werden, darf jedoch erst zum Stilllegungszeitpunkt wirksam werden. Verschiebt sich der Stilllegungstermin wird die Kündigung erst zum nächsten Termin wirksam.