Dr. Andreas Binder Universität St. Gallen. Rechtliche Aspekte bei Unternehmensübernahmen

Transkript

1 Dr. Andreas Binder Universität St. Gallen Rechtliche Aspekte bei Unternehmensübernahmen 2003

2 2 Binder - Rechtliche Aspekte bei Unternehmensübernahmen 1 Inhaltsverzeichnis I. Einleitung Präsentation der Veranstaltung Die Rolle des Juristen bei der Transaktionsgestaltung von Unternehmensübernahmen 14 A. Individualistische Perspektive B. Kritische Stellungnahme C. Gesamtwirtschaftliche Perspektive II. Grundlagen Begriff 15 A. Ausgangslage a) Betriebswirtschaftliche Sichtweise b) Rechtliche Sichtweise B. Beteiligte und deren Interessenlage a) Verkäufer b) Käufer c) Management der Zielgesellschaft d) (Minderheits-)Aktionäre der Zielgesellschaft e) Andere Betroffene 2. Arten und Rechtsformen von Unternehmensübernahmen 17 A. Unternehmenskauf durch Übernahme von Aktiven und Passiven a) Kauf (Purchase of Assets) b) Sacheinlage (Contribution of Assets) 1 Das Skript basiert teilweise auf dem Skript Meier-Schatz, Rechtliche Aspekte bei Firmenübernahmen

3 3 B. Unternehmenskauf durch Übernahme von Gesellschaftsanteilen a) Kauf von Gesellschaftsanteilen (Purchase of Shares) b) Sacheinlage von Gesellschaftsanteilen C. Fusionen und ähnliche Tatbestände a) (Echte) Fusion b) Unechte Fusion c) Quasi-Fusion (Aktientausch, Shares for Shares) D. Gemeinschaftsunternehmen (Joint Venture) E. Management Buy-Out, Leveraged Buy-Out F. (Unfreundliche) Unternehmensübernahmen G. Unternehmen in der Krise und Unternehmenskauf H. Umstrukturierung von Unternehmen 3. Rechtliche Probleme bei Unternehmensübernahmen (Übersicht) 21 A. Vertragsrechtliche Probleme a) Zielsetzung b) Massgebliche Faktoren B. Gesellschaftsrechtliche Probleme a) Ausgangslage (Schutzbedarf) b) Regelung bei Fusion c) Regelung bei Übernahmeangeboten (insbesondere: Aktionärsschutz) C. Wettbewerbsrechtliche Probleme a) Kartellrecht b) Lauterkeitsrecht D. Steuerrechtliche Probleme a) Ausgangslage b) Massgebliche Faktoren E. Öffentlich-rechtliche Probleme a) Grundstückerwerb durch Ausländer (Lex Koller) b) Öffentliches kantonales Recht c) Bankenrecht d) Strafrecht

4 4 III. Vertragsrechtliche Gestaltung Einleitung / Bedeutung der vertragsrechtlichen Gestaltung 26 A. Bedeutung der vertragsrechtlichen Gestaltung einer Unternehmensübernahme B. Übersicht 2. Stadium der Vertragsverhandlungen 27 A. Übersicht a) Bedeutung b) Allgemeine Rechtsregeln der Vertragsverhandlungen B. Abbruch der Vertragsverhandlungen a) Grundsatz b) Grenzen des Abbruchsrechtes C. Auskunftspflicht a) Grundsatz b) Informationspflicht und Due Diligence c) Massstab der Aufklärungspflicht d) Rechtliche Folgewirkungen D. Rechtliche Instrumente der vorvertraglichen Regelung a) Letter of Intent b) Andere Instrumente E. Legal Due Diligence a) Due Diligence: Begriff und Gegenstand b) Zeitpunkt c) Funktion der rechtlichen Due Diligence d) Informationsquellen e) Organisation einer (rechtlichen) Due Diligence f) Gegenstand und Inhalt der rechtlichen Due Diligence 3. Ausgestaltung eines Unternehmensübernahmevertrages 33 A. Vorbemerkungen 33 a) Vertragstypen b) Form

5 5 B. Kauf von Gesellschaftsanteilen (Purchase of Shares) 34 a) Ausgangslage b) Folgerung c) Parteibezeichnung und Präambel d) Kaufgegenstand e) Kaufpreis f) Gewährleistungen, Zusicherungen und Garantien des Verkäufers g) Gewährleistungen des Käufers h) Regelung von Zwischenperioden i) Closing j) Weitere Vertragsklauseln C. Kauf eines Unternehmens mit Aktiven und Passiven (Purchase of Assets) 40 a) Gründe für diese Transaktionsform b) Grundstruktur c) Übertragung einzelner Aktiven und Passiven d) Übertragung von Verträgen D. Im Besonderen: Gewährleistungen, Zusicherungen und Garantien des Verkäufers (Representations and Warranties) 44 a) Einleitung b) Verschiedene Formen von Gewährleistungs- und Garantieklauseln c) Einzelne Kategorien von Gewährleistungen, Zusicherungen und Garantien d) Zusicherungen bezüglich anderer Vermögensbestandteile e) Zusicherungen betreffend Rechtsverletzungen und Vertragsverhältnissen f) Arbeitnehmer und Pensionskassen g) Rechtsfolgen bei fehlerhafter Vertragsabwicklung h) Suspensivbedingungen für den Vollzug (Conditions precedent to Closing) i) Besonderheiten beim Asset Deal E. Vergleich Share Deal Asset Deal 50

6 6 IV. Fusionsrecht Geltendes Recht 51 A. Lückenhafte Regelung a) Überblick b) Arten B. Merkmale a) Universalsukzession b) Mitgliedschaftliche Kontinuität c) Auflösung ohne Liquidation 2. Das neue Fusionsgesetz 52 A. Genaue Bezeichnung und Inhalt a) Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung b) Fusion c) Spaltung d) Umwandlung e) Vermögensübertragung B. Die Fusion nach neuem Recht a) Anwendungsbereich, Arten b) Merkmale c) Ablauf d) Rechtsschutz V. Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Einleitung 58 A. Ausgangslage B. Begriff und Strukturelemente des Übernahmeangebots a) Begriff b) Inhalt und Erscheinungsformen c) Strukturelemente des Übernahmeangebotes

7 7 C. Rechtliche Grundprobleme a) Veröffentlichungspflicht für bedeutende Beteiligungen b) Öffentliche Übernahmeangebote 2. Rechtliche Regulierung von öffentlichen Übernahmeangeboten im allgemeinen 60 A. Ausgangslage und Regulierungstechniken, Übersicht über die Regelung in ausgewählten Ländern B. Inhalt C. Kritik 3. Regulierung von Unternehmensübernahmen in der EU 62 A. Richtlinie 2001/34/EG über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Börsennotierung und über hinsichtlich dieser Wertpapiere zu veröffentlichenden Informationen (bis 2001: Transparenzrichtlinie 1988) a) Regulierungsgegenstand und Ziele der Richtlinie b) Adressaten der Meldepflicht c) Schwellenwerte der Mitteilungspflicht d) Meldepflicht B. Vorschlag für eine 13. gesellschaftsrechtliche Richtlinie (seit 1989) a) Regulierungsgegenstand und Ziele b) Entstehungsgeschichte c) Inhaltliche Eckpfeiler (Vorschlag 2002) 4. Regulierung von Unternehmensübernahmen in der Schweiz 71 A. Geschichtlicher Rückblick a) Verbreitung von Übernahmeangeboten in der Schweiz b) Übernahmekodex (1989/1990) B. Seit 1998: Börsengesetz (BEHG) a) Einleitung und Hintergrund b) Offenlegung von wesentlichen Beteiligungen c) Regelung von Übernahmeangeboten

8 8 5. Rechtliche Regelung für Zielgesellschaften (insbesondere: Verteidigungsmassnahmen des Managements) 77 A. Einleitung und Grundproblem B. Übersicht über Verteidigungsmassnahmen C. Verteidigungsmassnahmen in der schweizerischen Unternehmenspraxis a) Einleitung b) Vinkulierung c) Stimmrechtsbeschränkungen d) Lock-up-Klauseln e) Andere Massnahmen D. Rechtliche Beurteilung von Verteidigungsmassnahmen a) EU / USA b) Schweizer Recht E. Wirksamkeit der Schweizer Verteidigungsmassnahmen VI. Wettbewerbsrecht Einleitung und Problemstellung 80 A. Wettbewerbsrechtliche Ausgangslage B. Kartellrecht und die verschiedenen Zusammenschlussformen a) Horizontale Zusammenschlüsse b) Vertikale Zusammenschlüsse c) Konglomerate Zusammenschlüsse d) Ergebnis 2. EU-Kartellrecht 81 A. Fusionskontrollverordnung (FKVO; Verordnung 4064/89/EWG vom über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen) a) Historische Entwicklung b) Grundsatzfragen der FKVO c) Anwendungsbereich / Aufgreifkriterien d) Eingreifkriterien e) Verfahren

9 9 B. Andere Erlasse C. Insbesondere: Joint Ventures a) Wettbewerbspolitische Grundlagen b) Begriff und Erscheinungsformen c) Joint Venture als Wettbewerbsbeschränkung 3. Schweizer Kartellrecht 86 A. Rückblick: Altes Kartellgesetz (1985) B. Geltendes Kartellgesetz (KG vom ) a) Ausgangslage b) Meldepflicht c) Aufgreifkriterien d) Eingreifkriterien e) Sonderbewilligung (Art. 11 / 36 KG) f) Verfahren g) Würdigung, Ausblick auf neuerliche KG-Revision VII. Öffentlich-rechtliche Probleme Einleitung Grundstückerwerb durch Ausländer (Lex Koller) 92 A. Rückblick: Lex Friedrich (bis ) a) Inhalt b) Insbesondere: Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken für Betriebsstätten B. Geltendes Recht: Lex Koller(seit ) a) Zentrale Änderung: Betriebsstätte-Grundstücke können bewilligungsfrei erworben werden b) Weiterhin zu beachtende Rahmenbedingungen c) Ausblick 1: Botschaft des Bundesrates zur Revision der Lex Koller vom 28. Mai 2003 d) Ausblick 2: Aufhebung der Lex Koller bis 2007?

10 10 3. Öffentliches kantonales Recht 94 A. Konzessionen B. Bewilligungen C. Weitere Vorschriften 4. Bankenrecht Strafrecht 95 A. Übersicht a) Vermögensdelikte b) Haftung der handelnden Organe von juristischen Personen B. Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen (Insidernorm; Art. 161 StGB) a) Strafbares Verhalten des Insiders b) Strafbares Verhalten des Tipnehmers c) Würdigung und Revisionsbestrebungen C. Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 StGB) D. Ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB) E. Strafverfahren a) Offizialprinzip und Untersuchungsgrundsatz b) Akteneinsicht des privaten Anzeigers und des Geschädigten c) Strafanzeige als Druckmittel d) Offizialdelikt vs. Antragsdelikt VIII.Steuerrecht 97 IX. Besondere Formen von Unternehmensübernahmen Gemeinschaftsunternehmen 98 A. Begriff B. Grundvereinbarung a) Inhalt b) Rechtsnatur c) Dauer

11 11 d) Stimmbindungen e) Übertragungsbeschränkungen f) Vollzug der Grundvereinbarung g) Satellitenverträge 2. Management Buy-Out, Leveraged Buy-Out 100 A. Begriff B. Finanzierung durch Aktiven der übernommenen Gesellschaft a) Problemstellung b) Darlehen der Bank an die Betriebsgesellschaft c) Darlehen der Betriebsgesellschaft an die Holdinggesellschaft d) Sicherungsverträge der Betriebsgesellschaft C. Interessenkonflikte 3. Unternehmen in der Krise und Unternehmenskauf 101 A. Übersicht über die besondere Problemlage a) Ausserordentliche Komplexität der Problemstellung b) Extrem unterschiedliche Interessenlagen c) Ausserordentlicher Zeitdruck B. Mögliche Massnahmen des Unternehmens in der Krise a) Aussergerichtlich b) Gerichtlich c) Konkurs d) Verkauf (eines Teils) des Unternehmens C. Gründung einer Auffanggesellschaft a) Vor / Im Konkurs / Nachlassverfahren b) Als Tochtergesellschaft / Als Schwestergesellschaft D. Share Deal vs. Asset Deal a) Share Deal b) Asset Deal E. Einige besondere Probleme a) Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates des Unternehmens in der Krise b) Paulianische Anfechtung (Gläubigerbevorzugung) c) Beziehungen zu den Banken

12 12 Anhang A. Vertragsrecht 1. Muster Aktienkaufvertrag B. Fusionsrecht 1. Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG) vom Meier-Schatz, Einführung in das neue Fusionsgesetz (AJP 2002, 514 ff.) C. Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 1. Schweizer Börsengesetz (BEHG) vom Verordnung der Übernahmekommission über öffentliche Kaufangebote (UEV- UEK) vom / Auszug aus Richtlinie 2001/34/EG über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Börsennotierung und über hinsichtlich dieser Wertpapiere zu veröffentlichenden Informationen 4. Vorschlag für eine 13. Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Übernahmeangebote vom Informationsbroschüre der Schweizerischen Bankgesellschaft und des Schweizerischen Bankvereins zu den ausserordentlichen Generalversammlungen vom 3. und betreffend Fusion zur UBS AG 6. Informationsbroschüre für Aktionärinnen und Aktionäre zum Zusammenschluss von Winterthur und Credit Suisse Group vom Öffentliches Kaufangebot der Credit Suisse Group für alle sich im Publikum befindenden Inhaberaktien der Elektrowatt AG vom D. Wettbewerbsrecht 1. Schweizer Kartellgesetz vom mit Revision vom Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom

13 13 3. Fusionskontrollverordnung FKVO (Verordnung EWG Nr. 4064/89 des Rates vom über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen; Stand 2002) 4. Verfügung der schweizerischen Wettbewerbskommission vom bezüglich des Zusammenschlussvorhabens UBS/SBV 5. Verfügung der schweizerischen Wettbewerbskommission vom bezüglich des Zusammenschlussvorhabens Credit Suisse Group/Winterthur Versicherungen E. Steuerrecht 1. Schenker, Steuerliche Aspekte in Übernahmeverträgen Eine Einführung (in: Tschäni, Mergers & Acquisitions II, Zürich 2000)

14 14 I. Einleitung 1. Präsentation der Veranstaltung 2. Die Rolle des Juristen bei der Transaktionsgestaltung von Unternehmensübernahmen A. Individualistische Perspektive B. Kritische Stellungnahme C. Gesamtwirtschaftliche Perspektive

15 15 II. Grundlagen 1. Begriff A. Ausgangslage a) Betriebswirtschaftliche Sichtweise b) Rechtliche Sichtweise B. Beteiligte und deren Interessenlage a) Verkäufer b) Käufer

16 16 c) Management der Zielgesellschaft d) (Minderheits-)Aktionäre der Zielgesellschaft e) Andere Betroffene

17 17 2. Arten und Rechtsformen von Unternehmensübernahmen A. Unternehmenskauf durch Übernahme von Aktiven und Passiven a) Kauf (Purchase of Assets) b) Sacheinlage (Contribution of Assets) B. Unternehmenskauf durch Übernahme von Gesellschaftsanteilen a) Kauf von Gesellschaftsanteilen (Purchase of Shares) b) Sacheinlage von Gesellschaftsanteilen

18 18 C. Fusionen und ähnliche Tatbestände a) (Echte) Fusion - Absorption - Kombination - Merkmale der echten Fusion b) Unechte Fusion - Einbringen des Unternehmens durch Sacheinlage der Aktiven und Passiven gegen Aktien

19 19 - Übertragung der Anteile der übernehmenden AG an Gesellschafter der übernommenen AG (in der Regel via Auflösung und Liquidation der übernommenen AG) - Auflösung der ("leeren") übernommenen AG c) Quasi-Fusion (Aktientausch, Shares for Shares) - Erwerb der Anteile von Gesellschaftern der übernommenen Gesellschaft - Bezahlung durch Ausgabe eigener Aktien (Aktientausch)

20 20 D. Gemeinschaftsunternehmen (Joint Venture) E. Management Buy-Out, Leveraged Buy-Out F. (Unfreundliche) Unternehmensübernahmen G. Unternehmen in der Krise und Unternehmenskauf H. Umstrukturierung von Unternehmen

21 21 3. Rechtliche Probleme bei Unternehmensübernahmen (Übersicht) A. Vertragsrechtliche Probleme a) Zielsetzung b) Massgebliche Faktoren - Kaufobjekt - Übertragungsform

22 22 B. Gesellschaftsrechtliche Probleme a) Ausgangslage (Schutzbedarf) - Schutz der Aktionäre (der Zielgesellschaft / übernehmenden Gesellschaft) - Schutz der Gläubiger (der Zielgesellschaft / übernehmenden Gesellschaft) b) Regelung bei Fusion - Aktionärsschutz - Gläubigerschutz

23 23 c) Regelung bei Übernahmeangeboten (insbesondere: Aktionärsschutz) - Schutz vor Bietergesellschaft - Schutz vor Management der Zielgesellschaft C. Wettbewerbsrechtliche Probleme a) Kartellrecht - Ausgangslage - Massgebliche Faktoren

24 24 b) Lauterkeitsrecht - Ausgangslage - Massgebliche Faktoren D. Steuerrechtliche Probleme a) Ausgangslage b) Massgebliche Faktoren

25 25 E. Öffentlich-rechtliche Probleme a) Grundstückerwerb durch Ausländer (Lex Koller) b) Öffentliches kantonales Recht - Konzessionen, Bewilligungen, etc.) c) Bankenrecht - Bewilligungspflicht für ausländisch beherrschte Banken d) Strafrecht - Insider-Norm

26 26 III. Vertragsrechtliche Gestaltung 1. Einleitung / Bedeutung der vertragsrechtlichen Gestaltung A. Bedeutung der vertragsrechtlichen Gestaltung einer Unternehmensübernahme B. Übersicht

27 27 2. Stadium der Vertragsverhandlungen A. Übersicht a) Bedeutung - Meistens gehen dem Vertragsabschluss ausführliche und lange Vertragsverhandlungen voraus - evtl. kompetitive Angebote und Käuferkonkurrenz - Einladung zu einem Bidder-Kontest (evtl. mit vorausgehender Due Diligence) - Rechtliche Gestaltung dieser Verhandlungsphase häufig sinnvoll

28 28 b) Allgemeine Rechtsregeln der Vertragsverhandlungen - Grundsatzverpflichtung, nach Treu und Glauben zu (ver)handeln - Vertragsverhandlungen als Auslegungshilfe B. Abbruch der Vertragsverhandlungen a) Grundsatz b) Grenzen des Abbruchsrechtes C. Auskunftspflicht a) Grundsatz

29 29 b) Informationspflicht und Due Diligence c) Massstab der Aufklärungspflicht d) Rechtliche Folgewirkungen D. Rechtliche Instrumente der vorvertraglichen Regelung a) Letter of Intent - Ausgangslage - Wesen - Form

30 30 - Inhalt - Rechtliche Wirkungen - Praktische Bedeutung b) Andere Instrumente - Vorvertrag - Optionen (Calls) - Punktationen

31 31 E. Legal Due Diligence a) Due Diligence: Begriff und Gegenstand - Allgemein - Übersetzungsversuche und Kontrollmassstäbe b) Zeitpunkt - Ausgangslage - Zwei Grundmodelle c) Funktion der rechtlichen Due Diligence

32 32 d) Informationsquellen e) Organisation einer (rechtlichen) Due Diligence f) Gegenstand und Inhalt der rechtlichen Due Diligence - Vorbemerkungen - Übersicht über die wichtigsten Rechtsgebiete einer rechtlichen Due Diligence - Einzelne Dokumente und Verträge (Beispiele) - Insbesondere: Umweltschutzrechtliche Due Diligence

33 33 3. Ausgestaltung eines Unternehmensübernahmevertrages A. Vorbemerkungen a) Vertragstypen b) Form - Grundsätzlich formloser Abschluss von Unternehmenskaufverträgen möglich - in der Praxis aber (ausführlicher) schriftlicher Vertrag zu empfehlen

34 34 B. Kauf von Gesellschaftsanteilen (Purchase of Shares) a) Ausgangslage - Bundesgerichtliche Rechtsprechung b) Folgerung c) Parteibezeichnung und Präambel d) Kaufgegenstand

35 35 e) Kaufpreis - Ausgangslage - Fixpreis - Variabler Kaufpreis - Zahlungsmittel, Finanzierung und Sicherung

36 36 f) Gewährleistungen, Zusicherungen und Garantien des Verkäufers - Zusammenhang zwischen Information, Kaufpreis und Gewährleistung g) Gewährleistungen des Käufers - Bedeutung - Beispiele von Gewährleistungsversprechen - Insbesondere: Steuerrechtliche Gewährleistung h) Regelung von Zwischenperioden - Ausgangslage

37 37 - Geschäftsführung nach Vertragsschluss - Spezifische Handlungspflichten nach Vertragsunterzeichnung - Vertragstechnische Ausgestaltung der Zwischenperiodenregelungen - Rücktrittsrecht i) Closing - Ausgangslage - Präsentationspflichten des Verkäufers - Anschliessende Generalversammlung

38 38 j) Weitere Vertragsklauseln - Wettbewerbsbeschränkungen - Pressemitteilungen, Geheimhaltung Orientierung der Öffentlichkeit Geheimhaltungspflichten - Vertragsbedingungen Ausgangslage Beispiele

39 39 - Anwendbares Recht, Gerichtsstand, Schiedsklauseln Nach IPRG normalerweise Recht des Verkäufers anwendbar Womöglich andere (günstigere) Rechtswahl Gerichtsstandsklausel Empfehlung für Schiedsgerichtsklausel - Salvatorische Klausel Explizite Teilnichtigkeitsklausel, wonach bei Nichtigkeit einer Bestimmung der Rest des Vertrages in Kraft bleibt

40 40 C. Kauf eines Unternehmens mit Aktiven und Passiven (Purchase of Assets) a) Gründe für diese Transaktionsform - Teilkauf eines Unternehmens - Kauf eines Personenunternehmens - Kauf eines sanierungsbedürftigen Unternehmens - Management Buy-Out

41 41 b) Grundstruktur - Kaufgegenstand als zentraler Unterschied zum Share Deal: Einzelne Aktiven und Passiven statt Aktien - Prinzip der Singularsukzession - Vorteil / Nachteil - Relativierung c) Übertragung einzelner Aktiven und Passiven - Mobilien - Immobilien

42 42 - Wertpapiere d) Übertragung von Verträgen - Grundsatz - Forderungen - Schulden - Arbeitsverträge

43 43 - Mietverträge - Leasingverträge - Versicherungsverträge Allgemein Sozialversicherungen - Immaterialgüterrechte - Wichtig: Change of Ownership-Klauseln

44 44 D. Im Besonderen: Gewährleistungen, Zusicherungen und Garantien des Verkäufers (Representations and Warranties) a) Einleitung - Bedeutung der Gewährleistungsregeln - Zusammenhang zwischen Information (Due Diligence) und Gewährleistung - Zusammenhang zwischen Kaufpreis und Gewährleistung b) Verschiedene Formen von Gewährleistungs- und Garantieklauseln - Zwei Hauptformen - Eigenkapitalgarantie

45 45 - Probleme vertraglicher Ausgestaltung - Zeitpunkt der Zusicherung - Globalzusicherungsklausel c) Einzelne Kategorien von Gewährleistungen, Zusicherungen und Garantien - Zusicherungen betreffend Gesellschaft - Zusicherungen betreffend Bilanz und Erfolgsrechnung

46 46 d) Zusicherungen bezüglich anderer Vermögensbestandteile - Mietverträge - Immaterialgüterrechte - Know-how - Steuern und öffentliche Abgaben - Generalklausel: Unbekannte Verbindlichkeiten

47 47 e) Zusicherungen betreffend Rechtsverletzungen und Vertragsverhältnissen - Einhaltung öffentlich-rechtlicher Normen - Vertragssituation / Due Diligence - Prozesse und andere Verfahren f) Arbeitnehmer und Pensionskassen - Arbeitnehmer - Betriebliche Vorsorge

48 48 g) Rechtsfolgen bei fehlerhafter Vertragsabwicklung - Ausgangsproblem - Einzelne Rechtsbehelfe - Regelung von Verjährung und Rügemodalitäten - Berechnung des Minderwertes - Nachbesserung und Prozessführungsrecht - Selbständige Garantieabreden

49 49 - Suspensivbedingungen für den Vollzug (Conditions precedent to Closing) h) Besonderheiten beim Asset Deal - Gewährleistungen beziehen sich auf einzelne Unternehmensgegenstände - Verhältnis von mangelhaftem (Einzel-)Gegenstand zu mangelhaftem Unternehmen? - Detaillierte vertragliche Regelung unerlässlich - Vertragstechnik Generelle Umschreibung des Kaufgegenstands: Unternehmensbereich x ( Es werden alle materiellen und immateriellen Vermögensgegenstände, Verbindlichkeiten und Vertragsverhältnisse verkauft, die dem Unternehmensbereich x zuzuordnen sind. )

50 50 Zusicherungskatalog des Verkäufers Regelung der Rechtsfolgen bei Mängeln E. Vergleich Share Deal Asset Deal - Ablauftechnik - Haftung - Kaufpreisfinanzierung - Steuern

51 51 IV. Fusionsrecht 1. Geltendes Recht A. Lückenhafte Regelung a) Überblick b) Arten B. Merkmale a) Universalsukzession b) Mitgliedschaftliche Kontinuität - Grundsatz

52 52 - Einzige Ausnahme: Spitzenausgleich in bar c) Auflösung ohne Liquidation 2. Das neue Fusionsgesetz A. Genaue Bezeichnung und Inhalt a) Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung b) Fusion (Art FusG) c) Spaltung (Art FusG) - Aufspaltung

53 53 - Abspaltung - Symmetrische Spaltung - Asymmetrische Spaltung d) Umwandlung (Art FusG) e) Vermögensübertragung (Art FusG)

54 54 B. Die Fusion nach neuem Recht a) Anwendungsbereich, Arten b) Merkmale - Universalsukzession - Mitgliedschaftliche Kontinuität Grundsatz Ausnahmen - Ausgleichszahlung (Art. 7 Abs. 2 FusG) - Wahlrecht auf Abfindung (Art. 8 Abs. 1 FusG)

55 55 - Zwang zu Abfindung (Squeeze-Out-Merger) (Art 18 Abs. 5 FusG) - Auflösung ohne Liquidation c) Ablauf - Fusionsvertrag - Fusionsbericht - Prüfung durch Revisoren - Einsichtsrecht der Gesellschafter

56 56 - Fusionsbeschluss - Eintragung ins Handelsregister - Rechtswirksamkeit - Erleichterungen für KMU - Erleichterungen bei Konzernverhältnissen

57 57 d) Rechtsschutz - Gläubiger- und Arbeitnehmerschutz - Gerichtliche Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte (Art. 104 FusG) - Anfechtung von Fusionen (Art. 105 / 106 FusG) - Verantwortlichkeit (Art. 107 FusG)

58 58 V. Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 1. Einleitung A. Ausgangslage B. Begriff und Strukturelemente des Übernahmeangebots a) Begriff b) Inhalt und Erscheinungsformen c) Strukturelemente des Übernahmeangebotes

59 59 C. Rechtliche Grundprobleme a) Veröffentlichungspflicht für bedeutende Beteiligungen b) Öffentliche Übernahmeangebote - Ausgangslage - Rechtsgrund der Schutzbedürftigkeit des Aktionärs der Zielgesellschaft

60 60 2. Rechtliche Regulierung von öffentlichen Übernahmeangeboten im allgemeinen A. Ausgangslage und Regulierungstechniken, Übersicht über die Regelung in ausgewählten Ländern

61 61 B. Inhalt - Gleichbehandlungsgebot - Verfahrensregeln - Information / Publizität - Überwachung des Verfahrensablaufes durch Behörde - Abwehrmassnahmen C. Kritik

62 62 3. Regulierung von Unternehmenübernahmen in der EU A. Richtlinie 2001/34/EG über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Börsennotierung und über hinsichtlich dieser Wertpapiere zu veröffentlichenden Informationen (bis 2001: Transparenzrichtlinie 1988) a) Regulierungsgegenstand und Ziele der Richtlinie b) Adressaten der Meldepflicht c) Schwellenwerte der Mitteilungspflicht - Vorgaben der EG-Richtlinie - Nationale Abweichungen

63 63 - Berechnung der Schwellenwerte d) Meldepflicht - Grundsatz - Sonderregelung für Wertpapierhändler - Meldepflicht für vorbestehende Beteiligungen

64 64 B. Vorschlag für eine 13. gesellschaftsrechtliche Richtlinie (seit 1989) a) Regulierungsgegenstand und Ziele b) Entstehungsgeschichte - Ursprünglicher Vorschlag ( , rev ) - Geänderter Vorschlag ( , rev ) - Neuer Richtlinienvorschlag der Kommission vom

65 65 c) Inhaltliche Eckpfeiler (Vorschlag 2002) - Anwendungsbereich - Definitionen - Obligatorisches Angebot (Art. 5) Richtlinie gilt für obligatorisches oder freiwilliges Angebot Pflichtangebot bei Kontrollerwerb (Definition durch Mitgliedstaaten) Preisniveau

66 66 Anders dagegen noch RL-Entwurf 1996/ Aufsicht (Art. 4) Notwendigkeit der Aufsicht Vorschriften - Mindestgrundsätze Übersicht

67 67 Die einzelnen Vorschriften -- Allgemeine Grundsätze (Art. 3) -- Pflichtangebot (Art. 5) -- Information (Art. 6) -- Annahmefrist (Art. 7) -- Offenlegung (Bekanntmachung) (Art. 8) -- Pflichten der Zielgesellschaft (Art. 9 bis 11) - Sicherstellung, dass Verwaltung keine Abwehrmassnahmen (ausgenommen Suche nach konkurrierendem Angebot) trifft ohne Zustimmung der Hauptversammlung (Art. 9 Abs. 2)

68 68 - Mitgliedstaaten können Vorschriften für kurzfristige Einberufung Hauptversammlung vorsehen (Frist min. 2 Wochen seit Bekanntmachung Angebot) (Art. 9 Abs. 4) - Veröffentlichung einer begründeten Stellungnahme zum Angebot (Art. 9 Abs. 5) - Laufende Informationen über strukturelle Aspekte und vorsorgliche Abwehrmassnahmen der Gesellschaften im Lagebericht, gegebenenfalls ad hoc sowie alle zwei Jahre Begründungspflicht dieser strukturellen Aspekte in der Hauptversammlung (Art. 10; neue Vorschrift): - Dritten gegenüber unwirksame Beschränkung der Übertragung von Wertpapieren oder der Stimmrechte (Art. 11; neuer Artikel) Aufhebung vorsorglicher Abwehrmassnahmen im konkreten Übernahmekampf (Kommission: ""zwecks Schaffung gleicher Ausgangsbedingungen für Übernahmeangebote")

69 69 Vinkulierungsbestimmungen können dem Bieter während Angebotsfrist nicht entgegengehalten werden (Art. 11 Abs. 2) Dies gilt auch für vertragliche Übertragungsbeschränkungen zwischen Zielgesellschaft und Wertpapierinhabern und sogar solche zwischen Wertpapierinhabern (ABV!) (Art. 11 Abs. 2)! Stimmrechtsbeschränkungen (statutarische, vertraglich mit oder ohne Zielgesellschaft als Vertragspartner!) sind beim Beschluss der HV betr. allfälliger Abwehrmassnahmen nach Art. 9 unbeachtlich! (Art. 11 Abs. 3) Kein Ausserkraftsetzen der Wirkung von Mehrstimmrechten / Stimmrechtsaktien ("da damit in vielen Ländern verfasungsrechtliche Fragen verbunden wären"!) Der Bieter muss das Recht haben, die HV kurzfristig einzuberufen (Art. 11 Abs. 4) Kommission: "Art. 10 und 11 dürften das vom EP geforderte level playing field deutlich verbessern, ohne die Wettbewerbsposition der EU-Unternehmen im Vergleich zu

70 70 den US-Unternehmen zu schwächen." Und: "Dies ist nur der erste Schritt" (Revisionsklausel, Art. 18) -- Verfahrensregeln für das Angebot (Art. 12) -- Information und Konsultation der Arbeitnehmer (Art. 13) -- Ausschluss von Minderheitsaktionären (Squeeze Out; Art. 14) -- Andienungsrecht (Put Option; Art. 15) -- Sanktionen (Art. 16) - Umsetzung und Adressaten

71 71 4. Regulierung von Unternehmensübernahmen in der Schweiz A. Geschichtlicher Rückblick a) Verbreitung von Übernahmeangeboten in der Schweiz b) Übernahmekodex (1989/1990) B Seit 1998: Börsengesetz (BEHG) a) Einleitung und Hintergrund - Gründe für den Erlass einer Bundesgesetzgebung hinsichtlich Börsen und Übernahmeangebote - Geschichte des Börsengesetzes

72 72 - Inhalt (Übersicht) Allgemeine Bestimmungen Börsen Effektenhändler Offenlegung von Beteiligungen Öffentliche Kaufangebote Aufsicht Rechtshilfe und Verhältnis zum Ausland Beschwerdeverfahren Strafbestimmungen - Grundkonzept - Einschätzung der Bestimmungen über Übernahmeangebote

73 73 b) Offenlegung von wesentlichen Beteiligungen c) Regelung von Übernahmeangeboten - Definition und Anwendungsbereich Definition Anwendungsbereich

74 74 - Veröffentlichungspflicht - Gleichbehandlungsregel - Rückzug und Änderungen - Laufdauer des Angebotes - Bedingungen und Preisanpassung - Konkurrenzangebote

75 75 - Auskaufs- bzw. Angebotspflicht - Pflichten der Zielgesellschaft

76 76 - Regeln gegen Insiderdealing - Beizug einer Revisionsstelle - Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere

77 77 5. Rechtliche Regelung für Zielgesellschaften (insbesondere: Verteidigungsmassnahmen des Managements) A. Einleitung und Grundproblem B. Übersicht über Verteidigungsmassnahmen C. Verteidigungsmassnahmen in der schweizerischen Unternehmenspraxis a) Einleitung b) Vinkulierung c) Stimmrechtsbeschränkungen

78 78 d) Lock-up-Klauseln e) Andere Massnahmen D. Rechtliche Beurteilung von Verteidigungsmassnahmen a) EU / USA

79 79 b) Schweizer Recht - Rückblick: Übernahmekodex - Börsengesetz E. Wirksamkeit der Schweizer Verteidigungsmassnahmen

80 80 VI. Wettbewerbsrecht 1. Einleitung und Problemstellung A. Wettbewerbsrechtliche Ausgangslage B. Kartellrecht und die verschiedenen Zusammenschlussformen a) Horizontale Zusammenschlüsse b) Vertikale Zusammenschlüsse c) Konglomerate Zusammenschlüsse d) Ergebnis

81 81 2. EU-Kartellrecht A. Fusionskontrollverordnung (FKVO; Verordnung 4064/89/EWG vom über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen) a) Historische Entwicklung - Ausgangslage - Continental Can Doktrin - Philip Morris Doktrin - Entstehung der FKVO

82 82 b) Grundsatzfragen der FKVO - Wirtschaftspolitische Ausrichtung - One Stop Shop-Prinzip c) Anwendungsbereich / Aufgreifkriterien - Umsatzschwellen und deren Berechnung - Bestimmung des Umsatzes - "Niederländische Klausel" - Begriff des Zusammenschlusses

83 83 d) Eingreifkriterien - Einleitung - Die verschiedenen Beurteilungskriterien (Art. 2 Abs. 1) e) Verfahren - Einleitung

84 84 - Informelles Vorverfahren - Vorprüfungsverfahren - Hauptprüfungsverfahren - Ausnahmen von der allgemeinen Zuständigkeitsordnung Verweisung an die Mitgliedstaaten Verweisung an die Kommission B. Andere Erlasse

85 85 C. Insbesondere: Joint Ventures a) Wettbewerbspolitische Grundlagen b) Begriff und Erscheinungsformen c) Joint Venture als Wettbewerbsbeschränkung

86 86 3. Schweizer Kartellrecht A. Rückblick: Altes Kartellgesetz (1985) - Charakterisierung - Kartellkommission, Untersuchungsbefugnis - Zusammenschluss - Praxis - Würdigung

87 87 B. Geltendes Kartellgesetz (KG vom ) a) Ausgangslage b) Meldepflicht c) Aufgreifkriterien - Unternehmenszusammenschluss - Allgemeine Umsatzkriterien - Besondere Umsatzkriterien

88 88 d) Eingreifkriterien - Grundsatz - Im Einzelnen Marktbeherrschende Stellung Beseitigung wirksamen Wettbewerbs

89 89 Gesamtmarktbetrachtung Spezialtatbestand Bankenzusammenschluss e) Sonderbewilligung (Art. 11 / 36 KG) f) Verfahren - Ausgangspunkt - Zwei Verfahrensstufen - Fristen

90 90 - Vollzug, Rechtsfolgen g) Würdigung, Ausblick auf neuerliche KG-Revision (Botschaft vom ; Schlussabstimmung eidg. Räte )) - Einführung direkter Sanktionsmöglichkeiten gegen harte Kartelle, gewisse vertikale Vereinbarungen und gegen Missbrauch von Marktmacht - Kronzeugenregelung - Verzicht auf speziellen - tiefen - Schwellenwert für Meldepflicht von Zusammenschlüssen von Medienunternehmen; Anpassung der Schwellenwertberechnung für Banken und Finanzinstitute an geänderte EU- Regelungen

91 91 - Erweiterung des Katalogs möglicher gerechtfertigter Wettbewerbsabreden: Abreden mit dem Zweck, die Wettbewerbsfähigkeit von KMUs zu verbessern, sofern sie nur eine beschränkte Marktwirkung aufweisen - Offenlegung der Interessen der Mitglieder der Wettbewerbskommission - Evaluation der Wirksamkeit der Massnahmen und des Vollzugs dieses Gesetzes durch den Bundesrat - Inkrafttreten: Ablauf Referendumsfrist im Herbst 2003; dann Revision der Ausführungsverordnungen; dann Beschlussfassung Bundesrat über Inkrafttreten (voraussichtlich im Jahr 2004)

92 92 VII. Öffentlich-rechtliche Probleme 1. Einleitung 2. Grundstückerwerb durch Ausländer (Lex Koller) A. Rückblick: Lex Friedrich (bis ) a) Inhalt b) Insbesondere: Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken für Betriebsstätten B. Geltendes Recht: Lex Koller (seit ) a) Zentrale Änderung: Betriebsstätte-Grundstücke können bewilligungsfrei erworben werden

93 93 b) Weiterhin zu beachtende Rahmenbedingungen c) Ausblick 1: Botschaft des Bundesrates zur Revision der Lex Koller vom 28. Mai Zentraler Änderungsvorschlag: Der Erwerb von börsenkotierten (nicht aber von nichtkotierten!) Anteilen an einer Immobiliengesellschaft durch Personen im Ausland soll in Zukunft nicht mehr bewilligungspflichtig sein. d) Ausblick 2: Aufhebung der Lex Koller bis 2007?

94 94 3. Öffentliches kantonales Recht A. Konzessionen B. Bewilligungen C. Weitere Vorschriften 4. Bankenrecht - Bewilligungspflicht für ausländisch beherrschte Banken

95 95 5. Strafrecht A. Übersicht a) Vermögensdelikte b) Haftung der handelnden Organe von juristischen Personen B. Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen (Insidernorm; Art. 161 StGB) a) Strafbares Verhalten des Insiders b) Strafbares Verhalten des Tipnehmers c) Würdigung und Revisionsbestrebungen

96 96 C. Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 StGB) D. Ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB) E. Strafverfahren a) Offizialprinzip und Untersuchungsgrundsatz b) Akteneinsicht des privaten Anzeigers und des Geschädigten c) Strafanzeige als Druckmittel d) Offizialdelikt vs. Antragsdelikt

97 VIII.Steuerrecht 97

98 98 IX. Besondere Formen von Unternehmensübernahmen 1. Gemeinschaftsunternehmen A. Begriff B. Grundvereinbarung a) Inhalt b) Rechtsnatur c) Dauer d) Stimmbindungen

99 99 e) Übertragungsbeschränkungen f) Vollzug der Grundvereinbarung g) Satellitenverträge

100 Management Buy-Out, Leveraged Buy-Out A. Begriff B. Finanzierung durch Aktiven der übernommenen Gesellschaft a) Problemstellung b) Darlehen der Bank an die Betriebsgesellschaft c) Darlehen der Betriebsgesellschaft an die Holdinggesellschaft d) Sicherungsverträge der Betriebsgesellschaft C. Interessenkonflikte

101 Unternehmen in der Krise und Unternehmenskauf A. Übersicht über die besondere Problemlage a) Ausserordentliche Komplexität der Problemstellung b) Extrem unterschiedliche Interessenlagen c) Ausserordentlicher Zeitdruck B. Mögliche Massnahmen des Unternehmens in der Krise a) Aussergerichtlich b) Gerichtlich

102 102 c) Konkurs d) Verkauf (eines Teils) des Unternehmens

103 103 C. Gründung einer Auffanggesellschaft a) Vor / Im Konkurs / Nachlassverfahren b) Als Tochtergesellschaft / Als Schwestergesellschaft D. Share Deal vs. Asset Deal a) Share Deal - Kauf des ganzen Unternehmens - Gewährleistung der Verkäuferschaft - Due Diligence

104 104 b) Asset Deal - Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR - Kauf nur eines Teils des Unternehmens - Möglichkeit, nur Aktiven zu übernehmen - Zustimmung der wesentlichen Vertragspartner - Arbeitnehmer

105 105 E. Einige besondere Probleme a) Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates des Unternehmens in der Krise - Zivilrechtlich - Strafrechtlich - Haftung für Sozialversicherungsbeiträge und Steuern b) Paulianische Anfechtung (Gläubigerbevorzugung)

106 106 c) Beziehungen zu den Banken - Generelle Debitorenzession - Verpfändung Warenlager - Stillhalteabkommen formelles informelles