BBH-News zum Arbeitsrecht

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1 BBH-News zum Arbeitsrecht Schwerpunkt Arbeitnehmerüberlassung EEG 2008-I Mit diesem Newsletter informieren wir Sie in regelmäßigen Abständen über interessante Neuigkeiten und Entwicklungen im Bereich des Arbeitsrechts. Im Mittelpunkt dieser Ausgabe steht das Thema Arbeitnehmerüberlassung, nachdem gerade in den letzten Monaten verschiedene Grundsatzurteile zur Anwendung des seit 2011 reformierten Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) ergangen sind. Sofern Sie Fragen zu den behandelten Urteilen oder zum Thema insgesamt haben, zögern Sie nicht, uns anzusprechen. Wir freuen uns über Ihre Meinung zu den BBH-News sowie Anregungen zu künftigen Inhalten. Ihre Ansprechpartner finden Sie am Schluss des Newsletters. Inhaltsübersicht TEIL 1 BAG: DAS AÜG VERBIETET "NICHT NUR VORÜBERGEHENDE" ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG, SIEHT ABER KEINE SANKTIONEN VOR TEIL 2 LAG SCHLESWIG-HOLSTEIN UND LAG HAMBURG: ARBEITSPLATZ- ODER PERSONENBEZOGENE BEURTEILUNG DER "VORÜBERGEHENDEN" BESCHÄFTIGUNG? TEIL 3 BAG: BETRIEBSBEDINGTE KÜNDIGUNG - ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG BEFREIT NICHT VON KRITERIEN DER SOZIALAUSWAHL TEIL 4 BAG: LEIHARBEITNEHMER SIND BEI BESTIMMTEN SCHWELLENWERTEN DER BETRIEBSGRÖßE MITZUZÄHLEN, WENN SIE EINEN DAUERHAFTEN PERSONALBEDARF ABDECKEN TEIL 5 BAG UND LAG BADEN-WÜRTTEMBERG: ABGRENZUNG VON WERKVERTRÄGEN ZU "SCHEINWERKVERTRÄGEN" ALS VERDECKTE ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG TEIL 6 GESETZGEBUNG: GEPLANTE GESETZESÄNDERUNGEN IM BEREICH DER ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG Teil 1 BAG: Das AÜG verbietet "nicht nur vorübergehende" Arbeitnehmerüberlassung, sieht aber keine Sanktionen vor Seit bestimmt 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, dass die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt. Mit seinem Beschluss vom Az. 7 ABR 91/11 stellte das BAG erstmals klar, dass diese Regelung nicht lediglich ein bloßer Programmsatz ist, sondern ein echtes Verbotsgesetz. Im Streitfall hatte ein Unternehmen entschieden, alle frei werdenden Arbeitsplätze in Zukunft mit Leiharbeitskräften zu besetzen. Es schrieb im Betrieb eine Stelle für den Bereich Vertrieb/Vertriebswerbung aus und informierte den Betriebsrat, dass es die Stelle zeitlich unbegrenzt mit einer Leiharbeitnehmerin besetzen wolle. Der Betriebsrat verweigerte die gesetzlich erforderliche und vom Unternehmen beantragte Zustimmung zur zeitlich unbegrenzten Einstellung dieser Leiharbeitnehmerin unter Berufung auf 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, weil die Maßnahme gegen ein Gesetz verstoße. Daraufhin klagte der Arbeitgeber auf Ersetzung der Zustimmung. Die Vorinstanzen sahen keinen relevanten Gesetzesverstoß, gaben dem Arbeitgeber Recht und ersetzten die Zustimmung des Betriebsrats. Das BAG entschied jedoch zugunsten des Betriebsrats und wies den Antrag des Arbeitgebers auf Ersetzung der Zustimmung zurück. Es stellte klar, dass der zeitlich unbegrenzte Einsatz eines Leiharbeitnehmers auf einem Dauerarbeitsplatz gegen 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verstößt. Diese Regelung verbiete eine nicht nur vorübergehende Überlassung und stelle damit auch nicht lediglich einen unverbindlichen Programmsatz dar, wie ein großer Teil des Schrifttums bislang annahm. Offengelassen hat das BAG in dieser Entscheidung, ab wann genau eine Überlassung nicht mehr vorübergehend und damit verboten ist. Auch ließ es offen, welche sonstigen rechtlichen Konsequenzen,

2 außer einem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats, ein Verstoß gegen dieses Verbotsgesetz zur Folge hat. Mit Urteil vom Az. 9 AZR 51/13 bestätigte das BAG nochmals das Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung. Diese Entscheidung befasste sich nun aber auch mit den weiteren Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen dieses Verbot. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Leiharbeitnehmer war während seiner gesamten Beschäftigungsdauer von mehr als zwei Jahren ausschließlich an die Muttergesellschaft seines Arbeitgebers entliehen. Er machte geltend, dass dies eine verbotene Dauerüberlassung darstelle und deshalb ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Entleiher analog 10 Abs. 1 S. 1 AÜG bestehe. Zwar sehe der Wortlaut dieser Vorschrift nur dann die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem überlassenen Arbeitnehmer vor, wenn der Verleiher nicht über die notwendige Überlassungserlaubnis verfügt, die der Verleiher in diesem Fall jedoch hatte. Die Vorschrift sei aber auch dann anzuwenden, wenn die Erlaubnis zwar vorliegt, aber das Verbot der dauerhaften Überlassung missachtet wird. Das BAG verneinte ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher. Es stellte fest, dass trotz des Verbotes dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung kein Arbeitsverhältnis zwischen dem dauerhaft überlassenen Arbeitnehmer und dem Entleiher in analoger Anwendung des 10 Abs. 1 AÜG zustande kommt. Das BAG führte aus, die EU- Leiharbeitsrichtlinie sehe keine bestimmte Sanktion bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers vor, sondern überlasse es den Mitgliedstaaten, angemessene und abschreckende Sanktionen bei Verstößen gegen Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes festzulegen. Es hob hervor, dass angesichts der Vielzahl möglicher Sanktionen deren Auswahl dem Gesetzgeber und nicht den Arbeitsgerichten obliege. Das BAG entschied, die Fiktion des 10 Abs. 1 AÜG gelte nur bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers; für eine analoge Anwendung bei dauerhafter Überlassung durch einen Verleiher mit Erlaubnis fehle es hingegen an einer planwidrigen Regelungslücke. Auch anderen Konstruktionen, über die ein Arbeitsverhältnis direkt zum Entleiher angenommen werden könnte, erteilte das BAG eine Abfuhr. Anderweitige Rechtsfolgen, etwa im Verhältnis zur Bundesagentur für Arbeit als Genehmigungs- und Aufsichtsbehörde, hat das BAG allerdings offen gelassen. Mit dem ersten Urteil hat das BAG die bis dahin von einigen Instanzgerichten und Fachautoren vertretene Ansicht verworfen, 1 Abs. 1 S. 2 AÜG sei rein deklaratorisch und habe keinen Verbotscharakter. Dies wurde als Paukenschlag bezeichnet, der das Ende von dauerhaften Überlassungsmodellen bedeute. Mit seinem zweiten Urteil hat das BAG dies insoweit abgemildert, als es trotz des Verbotes keine weiteren unmittelbaren rechtlichen Sanktionen sieht. Insbesondere ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer wird durch die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung nicht begründet, auch nicht über andere Konstruktionen wie Rechtsmissbrauch (so noch der Lösungsansatz des LAG Rheinland-Pfalz mit Urteil vom Az. 11 Sa 112/1). Für die Ver- und Entleiher bleiben aber dennoch Unsicherheiten und Risiken. Denn unklar ist, ob ein Verstoß nicht Konsequenzen für die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nach sich ziehen könnte, indem die zuständige Arbeitsagentur hieraus eine Unzuverlässigkeit des Verleihers ableitet, die zu Auflagen oder gar Versagung bzw. Widerruf der Erlaubnis führen könnte. Ungeklärt ist bislang auch, wo die Grenze zwischen vorübergehender und dauerhafter Überlassung liegt und ob das vom BAG festgestellte Verbot ebenso für die nach 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG Formen einer erlaubnisfreien Konzernüberlassung gilt. Insoweit ist weiter abzuwarten, bis das BAG die nächste Gelegenheit zu einer Klarstellung erhält. Teil 2 LAG Schleswig-Holstein und LAG Hamburg: Arbeitsplatz- oder personenbezogene Beurteilung der "vorübergehenden" Beschäftigung? Dass nur noch vorübergehende Überlassung rechtmäßig ist, hat das BAG nun entschieden. Mit der Frage, wann die Grenze überschritten ist und ob die vorübergehende Beschäftigung arbeitsplatz- oder personenbezogen zu beurteilen ist, beschäftigten sich bisher nur diverse Landesarbeitsgerichte. Unter anderem hat sich das LAG Schleswig-Holstein mit Beschluss vom Az. 3 TaBV 43/13 mit dieser Frage befasst. Im Streitfall ging es um einen Posten, für den keine Planstelle vorgesehen war und der für zwei Jahre befristet mit einer Leiharbeitnehmerin besetzt war. Zum Ablauf dieser Befristung nach zwei Jahren beantragte das entleihende Unternehmen bei seinem Betriebsrat die notwendige Zustimmung zur erneuten befristeten Beschäftigung dieser Leiharbeitnehmerin für weitere zwei Jahre. Nun verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung und berief sich auf einen Verstoß gegen das Verbot nicht nur vorübergehender Überlassung von Leiharbeitnehmern. 2

3 Der Betriebsrat argumentierte, es handle sich bei der Stelle um einen Dauerarbeitsplatz, der somit rechtswidrig an eine Leiharbeitnehmerin vergeben werden sollte. Das Unternehmen verteidigte sich mit dem Argument, der betroffene Arbeitsplatz sei keine in der Unternehmensstruktur fest eingeplante Stelle und damit auch kein Dauerarbeitsplatz. Das LAG Schleswig-Holstein gab dem Betriebsrat Recht und entschied, dass Leiharbeitnehmer bei objektiv dauerhaft anfallender Arbeit nur zu deren aushilfsweisen Wahrnehmung herangezogen werden dürften. Anderenfalls sei der Einsatz nicht mehr nur vorübergehend. Für diese Frage seien sowohl personen-, als auch arbeitsplatzbezogene Merkmale zu prüfen, um ein Karussell für Leiharbeitnehmer und damit die bewusste Unterwanderung des AÜG auszuschließen. Vorübergehend sei der Einsatz von Leiharbeitskräften demnach nur dann, wenn diese entweder auf einem Dauerarbeitsplatz eingesetzt werden, auf den ein Stammarbeitnehmer wieder zurückkehrt, oder wenn sie bei Auftragsspitzen als zusätzliches Leihpersonal eingesetzt werden. Das LAG Schleswig-Holstein führt in seiner Begründung aus, dass Sinn und Zweck der nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung der Schutz des Leiharbeitnehmers vor einer systematischen Schlechter-stellung zu Stammarbeitnehmern sei. Dabei stünde es auch im kollektiven Interesse der Belegschaft des Entleiherbetriebs, eine dauerhafte Spaltung in Stammbelegschaft und überlassene, fremde Mitarbeiter zu verhindern. Ganz anders sah dies das LAG Hamburg mit Entscheidung vom Az. 5 TaBV 6/13. Es entschied, dass der Begriff vorübergehend in 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nur arbeitnehmer- und nicht arbeitsplatzbezogen sei, und eine vorübergehende Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauer-arbeitsplätzen daher nicht grundsätzlich verboten sei. Der Betriebsrat hatte auch hier seine Zustimmung auf Grundlage des 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigert, da eine Dauerarbeitsstelle für ein Jahr befristet an einen Leiharbeitnehmer vergeben werden sollte. Allerdings verteidigte sich das Unternehmen mit der Begründung, dass es sich bei der vorgesehenen Einstellung um eine Vertretung einer Kollegin im Mutterschutz handle. Das LAG Hamburg gab dem Antrag des Unternehmens statt und ersetzte die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats. Es führte in der Urteilsbegründung aus, dass das Kriterium rein personenbezogen gelte und eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung nur dann nicht vorläge, wenn eine Rückkehr des überlassenen Arbeitnehmers zum Verleiher nicht vorgesehen sei. Eine Bestimmung, die gegen eine auch arbeitsplatzbezogen dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung spricht, sei dem Gesetz hingegen nicht zu entnehmen. Daher sei eine vorübergehende Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nicht grundsätzlich verboten. Für den Arbeitgeber besteht weiterhin Rechtsunsicherheit. Da das BAG bislang offengelassen hat, ob das Kriterium einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitsüberlassung arbeitnehmer- oder (auch) arbeitsplatzbezogen ist, sollte bis zu einer Grundsatzentscheidung oder Gesetzesänderung im Zweifel auf beide Varianten Rücksicht genommen werden. Teil 3 BAG: Betriebsbedingte Kündigung Arbeitnehmerüberlassung befreit nicht von Kriterien der Sozialauswahl Muss ein Zeitarbeitsunternehmen betriebsbedingt Personal abbauen, stellt sich die Frage, welche Arbeitnehmer im Rahmen der Sozialauswahl zu berücksichtigen sind. Nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom Az. 2 AZR 271/12 muss das Zeitarbeitsunternehmen im Rahmen der Sozialauswahl nicht nur die einsatzfreien Arbeitnehmer berücksichtigen, sondern auch die im Einsatz befindlichen Arbeitnehmer einbeziehen, sofern die Tätigkeiten miteinander vergleichbar sind. Im konkreten Fall ging es um einen seit Oktober 2004 beschäftigten Leiharbeitnehmer, der zuletzt einem Kunden als Flugzeugreiniger überlassen worden war. Ende September 2010 teilte der Kunde mit, dass er den klagenden Leiharbeitnehmer wie auch mehrere seiner Kollegen nicht mehr benötige, und erklärte eine Abmeldung dieser Leiharbeitnehmer. Hierauf folgte die ordentliche betriebsbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber, obwohl viele seiner Kollegen weiterhin bei demselben Kunden eingesetzt waren. Die Vorinstanzen befanden die Kündigung mangels ordnungsgemäßer Sozialauswahl als unwirksam. Der Arbeitgeber hatte argumentiert, er habe die Entscheidung getroffen, alle Arbeitsverhältnisse mit denjenigen Arbeitnehmern zu kündigen, die von dem Kunden namentlich abgemeldet worden waren. Insoweit läge eine langfristige Auftragslücke vor. Eine Sozialauswahl war seiner Ansicht nach nicht erforderlich, da er an die Wünsche des Kunden gebunden sei. Hätte er den abgemeldeten und daraufhin gekündigten Arbeitnehmer erneut dem Kunden überlassen, hätte er einen Auftragsverlust befürchten müssen. 3

4 Auch vor dem BAG hatte das Leiharbeitsunternehmen keinen Erfolg. Es wies die Revision zurück. Unabhängig von der Frage, ob ein dauerhafter Auftragsmangel zum Zeitpunkt der Kündigung als Kündigungsgrund überhaupt vorgelegen habe, scheitere die Wirksamkeit der Kündigung jedenfalls an der mangelnden Sozialauswahl. Der Leiharbeitgeber durfte nach Ansicht des BAG aus der Abmeldung nicht schließen, dass der Arbeitnehmer auf Dauer nicht mehr eingesetzt werden sollte oder ein Austausch mit einem anderen Mitarbeiter zur Auftragskündigung geführt hätte. Er hätte auch die Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbeziehen müssen, die im Einsatz bei Kunden waren, und diese dann austauschen müssen, wenn sie weniger sozial schutzwürdig sind. Der Arbeitnehmer war mit seinen ungekündigten Kollegen vergleichbar. Da mindestens drei seiner ungekündigten und weiter eingesetzten Kollegen ähnliche Tätigkeiten verrichteten und unter Berücksichtigung ihrer Sozialdaten weniger schutzbedürftig waren, befand das Gericht die Sozialauswahl für fehlerhaft, die Kündigung als unwirksam und wies die Revision des Zeitarbeitunternehmens zurück. Leiharbeitsfirmen müssen bei betriebsbedingten Kündigungen, die nur einen Teil ihrer Belegschaft betreffen, eine Sozialauswahl vornehmen und dabei sowohl die aktuell verliehenen als auch die nicht verliehenen Arbeitnehmer mit vergleichbaren Tätigkeiten in die Auswahl einbeziehen. Aus der bloßen "Abmeldung" eines bestimmten Arbeitnehmers durch einen Kunden folgt noch nicht, dass es dem Verleiher unmöglich oder unzumutbar wäre, diesen Mitarbeiter dem Kunden erneut zuzuweisen und einen sozial weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer vom Kunden abzuziehen sowie zu kündigen. Offen blieb, wie zu entscheiden wäre, wenn im Überlassungsvertrag eine Austauschmöglichkeit ausgeschlossen ist oder der Kunde mit Recht geltend macht, dass ein bestimmter ihm überlassener Arbeitnehmer, dessen Einsatz nicht mehr erwünscht ist, nicht geeignet ist. Vor der Frage der Sozialauswahl ist aber ohnehin genau zu prüfen, ob eine weitere Beschäftigung etwa mangels anderweitigen Anschlussauftrags überhaupt ausgeschlossen ist. Ein Auftragsverlust allein reicht also in der Regel noch nicht aus. Teil 4 BAG: Leiharbeitnehmer sind bei bestimmten Schwellenwerten der Betriebsgröße mitzuzählen, wenn sie einen dauerhaften Personalbedarf abdecken Mit zwei Urteilen hat das BAG deutlich gemacht, dass Leiharbeiter in die Berechnung der Betriebsgröße für bestimmte Schwellenwerte miteinbezogen werden müssen. Dies wurde zunächst in einem Urteil vom Az. 2 AZR 140/12 für die Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes klargestellt. Im Streitfall erhob ein Arbeitnehmer, der seit Juli 2007 bei dem beklagten Arbeitgeber beschäftigt war und im November 2009 ordentlich gekündigt wurde, Kündigungsschutzklage. Der Arbeitgeber beschäftigte einschließlich Kläger nur zehn eigene Arbeitnehmer, daneben allerdings auch noch Leiharbeitnehmer. Der Arbeitnehmer berief sich nun darauf, dass bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer auch die eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen seien, und deshalb das Kündigungsschutzgesetz anzuwenden sei. Gemäß 23 Abs. 1 S. 3 KSchG greift das Kündigungsschutzgesetz erst bei mehr als 10 Arbeitnehmern. Dadurch sollen kleinere Betriebe vor einer unangemessenen finanziellen und bürokratischen Belastung geschützt werden. Das BAG stellte fest, dass sich die Mindestanzahl an Arbeitnehmern nicht lediglich nach den eigenen im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern richtet, sondern auch entliehene Arbeitskräfte miteinzubeziehen seien, die in keinem direkten Arbeitsverhältnis zum Entleiherbetrieb stehen. Denn die Gründe für die Kleinbetriebsklausel rechtfertigen nach Ansicht des BAG keine Unterscheidung danach, ob die regelmäßige Personalstärke des Betriebs auf dem Einsatz eigener oder entliehener Arbeitnehmer beruht. Voraussetzung sei allerdings, dass der durch den Einsatz von Leiharbeitern kompensierte Personalbedarf in der Regel besteht. Ob dies im Streitfall vorlag, konnte das BAG auf der Grundlage des LAG-Urteils nicht feststellen, weshalb es das Urteil aufhob und die Sache zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes zurückverwies. Mit Urteil vom Az. 7 ABR 69/11 hatte das BAG zu entscheiden, ob bei der Ermittlung der Anzahl zu wählender Betriebsratsmitglieder die Leiharbeitnehmer miteingerechnet werden. Mehrere Arbeitnehmer fochten die Wahl an, weil der Wahlvorstand hierfür nur die 879 Stammarbeitnehmer, nicht aber 292 Leiharbeitnehmer berücksichtigt hatte. Das BAG hob die Entscheidung der Vorinstanz auf und gab den Antragsstellern Recht. Die Anfechtung war damit erfolgreich und ein neuer Betriebsrat musste gewählt werden mit 15 statt ursprünglich 13 Mitgliedern. Das 4

5 BAG befand, dass sich die Zahl der Betriebsratsmitglieder gemäß 9 Satz 1 BetrVG an der Gesamtgröße des Unternehmens bemesse. Die Gesamtgröße umfasse dabei sowohl Stammarbeitsplätze als auch dauerhaft einkalkulierte Arbeitsplätze, die regelmäßig im Wege der Arbeitnehmerüberlassung besetzt werden. Leiharbeitnehmer müssen danach in Zukunft bei der Berechnung für die Betriebsratsstärke miteinkalkuliert werden, wenn sie regelmäßig beschäftigt werden. Für die rechtlich und wirtschaftlich bedeutsame Schwelle zum Kündigungsschutz müssen sogenannte Kleinbetriebe ohnehin genau rechnen, ob sie nicht ungewollt auf regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer kommen. Denn oft werden Teilzeitarbeitnehmer falsch gezählt bzw. geringfügig Beschäftigte ganz übersehen, obwohl auch sie zu 0,5 mitzählen. Ab sofort muss auch beim Einsatz von Leiharbeitnehmern aufgepasst werden, damit der Betrieb nicht unerkannt in den Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes rutscht und vermeintlich sichere Kündigungen plötzlich scheitern oder teure Abfindungen notwendig machen. Bei der Vorbereitung und Durchführung von Betriebsratswahlen muss bei regelmäßigem Einsatz an Leiharbeitnehmer gedacht werden, da diese bei der Feststellung der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder mitzählen. Andernfalls ist die Betriebsratswahl anfechtbar. Noch unklar bzw. im Einzelfall genau zu prüfen bleibt allerdings, wann genau ein in der Regel anfallender Personalbedarf vorliegt. Setzt sich die Ansicht des LAG Schleswig-Holstein durch, wonach Leiharbeit bei Dauerbedarf verboten wäre, würde sich diese Thematik allerdings entschärfen. Teil 5 BAG und LAG Baden-Württemberg: Abgrenzung von Werkverträgen zu "Scheinwerkverträgen" als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Die Vorgaben des AÜG haben in den letzten Jahren die Tendenz verstärkt, bei Bedarf nach Fremdeinsatz Werkverträge als Alternativmodell zur Leiharbeit einzusetzen, um so den vielschichtigen Arbeitgeberpflichten und Sozialversicherungsbeiträgen zu entgehen. Aktuelle Gerichtsentscheidungen zeigen jedoch, dass auch diese Gestaltungsvariante des Werkvertrags Risiken birgt und eine rechtssichere Anwendung hohe Anforderungen an die tatsächliche und vertragliche Gestaltung stellt. Denn auch die Beschäftigung Dritter im Rahmen von (vermeintlichen) Werkverträgen kann sich leicht als illegale Arbeitnehmerüberlassung herausstellen, mit der Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleihunternehmen fingiert wird ( 10 Abs. 1 AÜG). So jedenfalls hat das LAG Baden- Württemberg in seinem Urteil vom Az. 2 Sa 6/13 in folgendem Fall entschieden: Die Kläger, mehrere IT-Spezialisten, waren bei einem IT-Dienstleistungsunternehmen als freie Mitarbeiter beschäftigt. Dieses IT-Dienstleistungsunternehmen schloss wiederum Werkverträge mit einem großen Automobilhersteller, der D. AG. Die Kläger bearbeiteten auf dieser Basis seit insgesamt 10 Jahren Aufträge der D. AG im Bereich IT-Support. Sie klagten auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses direkt zur D. AG. Das LAG Baden-Württemberg gab der Klage statt und sah den Werkvertrag nicht als solchen an, sondern als genehmigungspflichtige Arbeitnehmerüberlassung. Ein Werkvertrag sei nämlich dann nicht gegeben, wenn die Arbeitnehmer tatsächlich weisungsgebunden in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert sind. Maßgeblich für die Beurteilung des Vertragsverhältnisses sei dabei nicht allein die vertragliche Ausgestaltung, sondern es komme vielmehr darauf an, wie das Vertragsverhältnis tatsächlich gelebt wird. Die IT-Spezialisten hatten direkte Arbeitsanweisungen von der D. AG erhalten. Mangels Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigung des IT-Dienstleistungsunternehmens führte der daher unerlaubte Fremdpersonaleinsatz zu einer Fiktion der Arbeitsverhältnisse direkt zur D. AG als Entleiherin ( 10 Abs. 1 S. 1 AÜG). Über eine Werkvertragsgestaltung entschied auch das BAG in seiner Entscheidung vom Az. 10 AZR 282/12. Der Kläger war von September 2005 mit kurzzeitigen Unterbrechungen bis November 2009 auf Basis von insgesamt 10 Werkverträgen für den Beklagten tätig. Er meinte dann, sein Werkvertrag sei in Wahrheit ein Arbeitsvertrag und erhob eine entsprechende Klage. Damit hatte er in allen Instanzen Erfolg. Auch das BAG stellte fest, dass zwischen den Parteien tatsächlich kein Werkvertrag, sondern ein Arbeitsverhältnis besteht. Welches Vertragsverhältnis vorliegt, ist laut BAG anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls festzustellen. Widersprechen sich Papierform und tatsächliche Durchführung des Vertrags, sei die tatsächliche Durchführung maßgebend. Vorliegend war nicht der Erfolg oder die Herstellung einer bestimmten Sache geschuldet, wie dies für Werkverträge prägend ist und von Dienst- oder Arbeitsverträgen abgrenzt, sondern eine bestimmte Tätigkeit. Allerdings stellte das Vertragsverhältnis der Parteien laut BAG auch keinen 5

6 freien Dienstvertrag dar. Die örtliche und zeitliche Einbindung in den Betriebsablauf und die fachlichen, tätigkeitsbezogenen Weisungen begründeten hier eine persönliche Abhängigkeit und damit ein Arbeitsverhältnis. Werk- oder freie Dienstverträge sind als Alternativen zum Überlassungsvertrag nicht nur schwierig zu gestalten, sondern erst recht kaum konsequent umzusetzen, da bereits minimale Abweichungen in der tatsächlichen Ausführung von formalen Vorgaben ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründen können. Selbst die vertragliche Festlegung von in sich abgeschlossenen Werkleistungen ist unmaßgeblich, wenn dies tatsächlich nicht gelebt wird und eine fortlaufende Zusammenarbeit ohne regelmäßig neue Definition von Einzelwerken stattfindet. Ebenso schädlich ist es, wenn Tätigkeiten außerhalb eines definierten, abgeschlossenen Werkes erbracht werden. Das Risiko von Scheinwerkverträgen kann sich nicht nur in der typischen Scheinselbständigkeit der eingesetzten Arbeitskräfte realisieren, sondern auch in eine verkappte und unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung führen. Bevor man sich auf ein Werkvertragsmodell einlässt, sollte man gründlich prüfen, ob die benötigte Tätigkeit in der Praxis wirklich in abgeschlossene Werke umgesetzt und damit als echter Werkvertrag gelebt werden kann. Teil 6 Geplante Gesetzesänderungen im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung Die aktuelle Rechtsprechung und Diskussion im Bereich des AÜG-Regelwerkes könnte bald überholt sein. Denn in dem am unterzeichneten Koalitionsvertrag wurde das Ziel festgelegt, die Arbeitnehmerüberlassung auf maximal 18 Monate zu begrenzen und damit die Grenze der vorübergehenden Überlassung zu präzisieren. Zudem soll eine eingeholte AÜG- Genehmigung für unsichere Werkvertragsmodelle künftig nicht mehr nutzbar sein, sodass eine vorsorgliche Absicherung bei Scheinwerkverträgen dann nicht mehr greifen würde. Weitere Details sind allerdings noch offen. Gesetzeswortlaut auch einer Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigung bedarf. Dort liegt die Trennung zwischen Vertragsarbeitgeber und Einsatzunternehmen hinsichtlich Bestands- und Inhaltsschutz des bisherigen Arbeitsverhältnisses im öffentlichen Dienst allerdings überwiegend im Interesse der Arbeitnehmer selbst. Denn diese können so trotz Privatisierung ihrer Dienststelle ihren öffentlichrechtlichen Arbeitgeber sowie die Anstellungsbedingungen des öffentlichen Dienstes beibehalten, obwohl sie auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz bei einem privatrechtlichen Arbeitgeber weiterarbeiten. Des Schutzes durch das AÜG bedürfen diese Arbeitnehmer daher in aller Regel gar nicht. Zudem bedarf eine Kommune keiner Bonitäts- und Zuverlässigkeitskontrolle durch das AÜG. Sollte die Große Koalition ihr Vorhaben tatsächlich umsetzen, sollte sich für zukünftige Fälle die Frage erübrigen, wann die Grenze einer nicht nur vorübergehenden Überlassung überschritten ist. Ob und wie letztlich Sanktionen geregelt werden, bliebe ebenso abzuwarten wie die Zukunft des Konzernprivilegs und sonstige Umsetzungsfragen, wie auch eventuelle Ausnahmeregelungen. Auf jeden Fall zu begrüßen wäre die Herausnahme von Kommunen aus dem Anwendungsbereich des AÜG. Denn schon bei Beantragung einer AÜG-Erlaubnis wird deutlich, dass das Genehmigungserfordernis und die entsprechenden Behördenprüfungen nicht passen. Denn eine Bonitätsprüfung einer Gemeinde erscheint ebenso überflüssig wie die Einholung eines polizeilichen Führungszeugnisses für den Bürgermeister. Beides sind jedoch Voraussetzungen für die Erteilung der nach dem Gesetzeswortlaut notwendigen Überlassungserlaubnis. Für die Kommunalwirtschaft bedeutsam ist außerdem die am im Bundesrat eingebrachte Gesetzesinitiative einiger Länder. Sie zielt darauf ab, dass öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften bei der Personalüberlassung vom Anwendungsbereich des AÜG ausgeschlossen und damit von dessen Vorgaben und Einschränkungen befreit werden. Die Hauptanwendungsfälle liegen im Bereich der Personalgestellung, die tarifvertraglich im öffentlichen Dienst für Weiterbeschäftigungslösungen nach Privatisierungen geregelt ist und seit jedenfalls nach dem 6

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