Sachgebiet 16.2: Bauvertragsrecht und Verdingungswesen; Vergabe und Vertragsunterlagen 16.4: -; Abwicklung von Verträgen

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1 Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung Postfach , Bonn Oberste Straßenbaubehörden der Länder Prof. Dr.-Ing. Josef Kunz Leiter der Abteilung Straßenbau, Straßenverkehr HAUSANSCHRIFT Robert-Schuman-Platz 1, Bonn POSTANSCHRIFT Postfach , Bonn TEL FAX INTERNET nachrichtlich: Bundesanstalt für Straßenwesen Brüderstraße Bergisch Gladbach Bundesrechnungshof Adenauer Allee Bonn Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und -bau GmbH Zimmerstraße Berlin Sachgebiet 16.2: Bauvertragsrecht und Verdingungswesen; Vergabe und Vertragsunterlagen 16.4: -; Abwicklung von Verträgen BETREFF BEZUG AZ DATUM Mehrkosten aus Zuschlagsfristverlängerung 6. Bund-/Länder-Dienstbesprechung Auftragswesen im Bundesfernstraßenbau (BLD-A) am 16./17. April 2008, TOP II.6 S 12/ / Bonn,

2 SEITE 2 VON 5 I. (1) Verspätete Vergaben wegen Zuschlagsfristverlängerungen haben im Bundesfernstraßenbau im Regelfall ihre Ursache in Nachprüfungsverfahren (NpV) bei EG-Vergaben, in denen Bieter ihre Rechte auf Überprüfung der Vergabeentscheidung des Auftraggebers (AG) wahrnehmen, sowie in Ausnahmefällen in Gründen, die im Bereich des Auftraggebers liegen. Die Folge von Zuschlagsfristverlängerungen sind nach den jährlichen Meldungen der Länder Verzögerungen in der Bauausführung zwischen 2 und 40 Wochen, im Mittel von rd. 12 Wochen. Die Änderungen an den Ausführungsfristen führen in der Regel zu erheblichen Mehrkosten, die vielfach in einer Größenordnung von mehr als 10 % der Auftragssumme liegen. (2) Da Ursachen und Folgen aus einer Zuschlagsfristverlängerung in unterschiedlichen Rechtsbereichen (Vergaberecht, Werkvertragsrecht) liegen und in beiden Bereichen noch keine allgemein gefestigte Rechtsprechung vorliegt, besteht eine große Unsicherheit, insbesondere wie Mehrkosten vermieden werden können. (3) Ein Erfolg versprechender Weg zur Vermeidung von Mehrkosten aus Zuschlagsfristverlängerungen wird in der Vertragsabwicklung mit nicht festgelegten Ausführungsfristen gesehen. Hierzu wird auf die Urteile des LG Köln, Urteil vom /07 (Anlage 1), des LG Essen, Urteil vom /07 (Anlage 2) und des OLG Karlsruhe, Beschluss vom U 81/07 (Anlage 3) verwiesen. (4) Die Mitglieder der Bund-/Länder-Dienstbesprechung Auftragswesen im Bundesfernstraßenbau (BLD-A) haben auf ihrer letzten Sitzung beschlossen (siehe Bezug), durch eine Vertragsgestaltung in Anlehnung an die anliegenden Urteile Mehrkosten aus Zuschlagsfristverlängerungen zu vermeiden.

3 SEITE 3 VON 5 Hierzu die nachfolgenden Erläuterungen: (5) VOB-Verträge mit nicht festgelegter Ausführungsfrist: Gemäß 5 Nr. 2 der VOB/B besteht die Möglichkeit, für den Beginn der Ausführung keine Frist zu vereinbaren. Die Ausführung beginnt in solchen Fällen z. B. innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung durch den AG. Sinn dieser Regelung ist, dem AG eine Möglichkeit zu geben, z. B. bei noch nicht abgeschlossenen Vorarbeiten, Mehrkosten wegen Behinderungen aus einem neu abgeschlossenen Vertrag zu verhindern. Um den Bietern kein ungewöhnliches Kalkulationsrisiko aufzubürden, muss nach 11 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A die späteste Frist für den Beginn der Ausführung in den Verdingungsunterlagen angegeben werden. Diese Frist muss weiterhin unter billiger Berücksichtigung der für die Ausführung maßgebenden Verhältnisse zumutbar sein. Kommentatoren zur VOB halten eine Frist in Ausnahmefällen von mehreren Monaten für zumutbar, z. B. Kapellmann/ Messerschmidt bis zu vier Monaten. Bieter haben bei dieser Vertragsgestaltung die Ausführung so zu planen und zu kalkulieren, dass zwischen der Zuschlagserteilung (spätestens bei Zuschlagsfristende) und dem spätesten angegebenen Ausführungsbeginn jederzeit mit einem Baubeginn gerechnet werden muss und sich dann die Gesamtausführungsfrist konstant nach hinten verschiebt. (6) Anwendung der Urteile zur Vermeidung von Mehrkosten aus Zuschlagsfristverlängerung: Für Bieter treten für die Planung und Kalkulation der Ausführung keine anderen Auswirkungen ein, wenn bei einer Vertragsgestaltung wie in Nr. (5) eine Vergabe durch ein Nachprüfungsverfahren (NpV) innerhalb der Zuschlagsfrist nicht abgeschlossen werden kann. Die Zuschlagsfrist wird in diesem Fall im vergaberechtlich begründbaren Rahmen von 19 VOB/A ohne Fristen für ein NpV festgelegt. Als Frist zwischen dem Ende der Zuschlagsfrist und dem spätesten Beginn der Ausführung wird die Regelfrist für ein NpV, z. B. vier Monate, vorgesehen.

4 SEITE 4 VON 5 Die Aufforderung zum Beginn der Ausführung wird in diesem Fall nicht wie in Nr. (5), bestimmt durch Ursachen im Bauablauf, sondern durch den Abschluss eines NpV. So erfolgt nach Abschluss des NpV die Zuschlagserteilung mit gleichzeitiger Aufforderung zum Beginn der Ausführung. Die verspätete Zuschlagserteilung mit gleichzeitiger Aufforderung zum Beginn der Ausführung hat dann, wenn sie rechtzeitig bis zur vereinbarten spätesten Aufforderung erfolgt, für den Bieter keine anderen Auswirkungen auf die Planung und Kalkulation der Ausführung wie ein Vorgehen nach Nr. (5). Diese nach dem Werkvertragsrecht zulässige Vertragsgestaltung zur Vermeidung von Mehrkosten ist auch vergaberechtlich nicht zu beanstanden. II. (1) Zur Vermeidung von Mehrkosten aus Zuschlagsfristverlängerungen durch Nachprüfungsverfahren bei EG-Vergaben bitte ich ab sofort Ausführungsfristen nach Datum nicht mehr zu vereinbaren. Sollte dies nicht möglich sein, sind die Gründe im Vergabevermerk anzugeben. (2) Bei der Festlegung der Ausführungsfrist in den "Besonderen Vertragsbedingungen" bitte ich wie folgt zu verfahren: a) Im Vordruck HVA B-StB - Besondere Vertragsbedingungen (siehe Anlage 4), den ich im Vorgriff auf die in Kürze vorgesehene Fortschreibung des Handbuchs für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (HVA-B-StB) hiermit zur Anwendung bekannt gebe, ist im Regelfall in Nr. 2.1 das erste Kästchen anzukreuzen und in dem dazugehörigen Text die Leerstellen auszufüllen.

5 SEITE 5 VON 5 b) Als Mindestfrist für den spätesten Beginn der Ausführung nach Aufforderung durch den AG sollte im Hinblick auf notwendige Vorarbeiten, z. B. nach der Baustellenverordnung, 12 Werktage i. d. R. nicht unterschritten werden. c) Als Datum für die späteste Aufforderung ist hier i. d. R. ein Datum 4 Monate nach Ablauf der Zuschlags-Bindefrist (siehe Angebotsschreiben) einzutragen. Das Datum für die Zuschlags-/Bindefrist im "Angebotsschreiben" ist VOB/A-konform so kurz wie möglich festzulegen ( 19 Nr. 2 VOB/A). d) Für die Vollendung der Ausführung ist im Regelfall in Nr. 2.2 das erste Kästchen anzukreuzen und in dem dazugehörigen Text die Leerstellen auszufüllen. (3) Ich habe vor, zu dieser Regelung einen ständigen Erfahrungsaustausch in den zuständigen Bund/Länder-Gremien zu führen. Hinweise und Erfahrungen können dem Referat S 12 jederzeit mitgeteilt werden. Im Auftrag Prof. Dr.-Ing. Josef Kunz