1. VERGABEKAMMER des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt

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1 1. VERGABEKAMMER des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt 69 d VK 41/2008 Leitsätze 1. Die Beteiligten eines Vergabeverfahrens haben im Hinblick auf die Über- oder Unterschreitung des maßgeblichen Schwellenwertes nach 3 Abs. 2 VgV eine Kostenschätzung der Vergabestelle dann hinzunehmen, wenn sie aufgrund objektiv vorliegender und erkennbarer Daten als vertretbar erscheint. Daran fehlt es etwa, wenn die Kostenschätzung auf erkennbar unrichtigen Daten beruht, wichtige Aspekte außer Betracht lässt oder pauschal und auf ungeprüft anderen Kalkulationsgrundlagen beruhende Werte übernimmt. Die Kostenschätzung ist als ein der eigentlichen Ausschreibung vorgeschalteter Vorgang mit Unsicherheiten und Unwägbarkeiten behaftet; sie kann nicht an den gleichen Maßstäben wie das Angebot der Teilnehmer am Ausschreibungsverfahren gemessen werden, d. h. sie kann also aus nachträglicher Sicht durchaus unvollkommen sein. 2. Der der Vergabestelle bei der Ermittlung des Auftragswertes zustehende Beurteilungsspielraum, ist von der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren zu beachten. 3. Sofern sich die Kostenschätzung an der aktuellen Marktlage nach objektiven Kriterien orientiert hat und auf der Grundlage einer sorgfältigen betriebswirtschaftlichen Planung durchgeführt wurde, ist in der Regel nicht von einer unzulässigen Umgehung der Vergabevorschriften auszugehen. Allerdings steigen die Anforderungen an die Genauigkeit der Wertermittlung und ihrer Dokumentation in dem Maße, je mehr sich der Auftragswert dem Schwellenwert nähert. 4. Kommt es nach der Aufhebung einer Ausschreibung erneut zu einem Vergabeverfahren, so ist die Mindestvoraussetzung für eine Antragsbefugnis in einem erneuten Nachprüfungsverfahren, dass sich ein Antragsteller mit einem eigenen Angebot auch an der zweiten Ausschreibung beteiligt hat.

2 1. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom 14. Okt d VK 41/2008 Seite 2 von 10 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren wegen der Beschaffung von Kopierern/Multifunktionsgeräten für die Stadtverwaltung xxx hat die 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium in Darmstadt auf die mündliche Verhandlung vom , durch den Vorsitzenden Dipl.-Ing. Jung die hauptamtliche Beisitzerin ROR in Jensen-Löbl den ehrenamtlichen Beisitzer RA Theil am 14. Oktober 2008 beschlossen: 1. Der Antrag wird als unzulässig verworfen. 2. Die Antragstellerin trägt die Verfahrenskosten. Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. 3. Für das Verfahren wird eine Gebühr von 2.523,00 festgesetzt. Gründe: I. Die Antragsgegnerin schrieb im Januar 2008 die Lieferung und Anmietung von 44 Laser- Multifunktionskopier- und Drucksystemen diverser Leistungsklassen für die Stadt xxx und Stadtteile öffentlich aus. Die Antragstellerin Ast) erhielt am

3 1. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom 14. Okt d VK 41/2008 Seite 3 von 10 eine Aufforderung der Antragsgegnerin (Ag), sich an dieser Ausschreibung zu beteiligen. Vertragsbeginn sollte der sein, die Vertragslaufzeit 60 Monate betragen. Mit Schreiben vom rügte die Antragstellerin die Unzulässigkeit einer Öffentlichen Ausschreibung, da der ausgeschriebene Auftragswert erheblich über dem Schwellenwert des 2 VgV liege. Ferner rügte sie u. a. die Vergabeunterlagen aufgrund einer Produktspezifität auf Systeme des Herstellers xxx. Die Antragsgegnerin hob daraufhin die Öffentliche Ausschreibung mit Schreiben vom mit sofortiger Wirkung gem. 26 Nr.1 lit. d) VOL/A aufgrund der Produktspezifität auf und kündigte gleichzeitig an, am Beschaffungsvorhaben festzuhalten und eine neue Ausschreibung durchführen zu wollen. Nachdem verschiedentliche Sachstandsnachfragen der Antragstellerin per keinen nennenswerten Verfahrensfortgang erkennen ließen, erkundigte sich die Ast schließlich per anwaltlichem Schriftsatz vom nach der Angelegenheit. Sie wies nochmals auf die Notwendigkeit eines Offenen Verfahrens hin sowie auf ihre Ansicht, dass ein möglicher Vertrag zur Überbrückung der Zeit bis zur Neuvergabe ebenfalls ausschreibungspflichtig gewesen sei. Die Ag teilte daraufhin am mit, dass in der 29. KW eine neue Öffentliche Ausschreibung auf den Weg gebracht werden solle, die nunmehr 24 Multifunktionsgeräte/ Kopierer mit Servicevertrag und Managementlösung für Steuerung, Erfassung, Kontrolle und Abrechnung aller Druck und Kopierprozesse mit einer Vertragslaufzeit von 48 Monaten umfassen solle. 20 Kleinkopiersysteme sollten nunmehr angekauft werden. Zu einer illegalen Überbrückung der Zeit ab dem sei es nicht gekommen. Mit Schriftsatz vom rügte die Ast erneut die Verfahrensverstöße der Ag und wies ferner darauf hin, dass die Reduzierung von ehemals 44 Kopiersystemen auf nunmehr 24 Systeme eine unzulässige Umgehung der Vorschriften über eine europaweite Vergabe darstelle, sofern keine sachliche Rechtfertigung für die Verringerung des Bedarfs vorliege. Die Ag teilte in ihrer Antwort vom mit, an ihrem Vorhaben so wie geplant festzuhalten

4 1. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom 14. Okt d VK 41/2008 Seite 4 von 10 Daraufhin stellte die Ast am einen Nachprüfungsantrag gem. 107 GWB bei der Vergabekammer des Landes Hessen. Darin trägt sie vor, dass die seitens der Ag aufgehobene Öffentliche Ausschreibung aufgrund des Auftragswertes als EU-weites Offenes Verfahren durchzuführen gewesen wäre, denn aus den Spezifikationen der Leistungsbeschreibung im Zusammenspiel mit der 60-monatigen Laufzeit aber auch bei Zugrundelegung von 48 Monaten Vertragslaufzeit ergebe sich ein Vergütungsvolumen von ca Euro. Damit sei der nach 2 VgV erforderliche Schwellenwert für ein europaweites Vergabeverfahren erheblich überschritten worden. Die Ast habe durch die Abforderung der Vergabeunterlagen und ihre an die Ag gerichteten Rügen ihr ernsthaftes Interesse an der Beteiligung an der Öffentlichen Ausschreibung sowie ihre ernsthafte Absicht ein ordnungsgemäßes, wertbares und wirtschaftliches Angebot abgeben zu wollen deutlich gemacht. Auch nach Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens habe sie deutlich gemacht, auch weiterhin an der Beteiligung am Vergabeverfahren und am Auftrag interessiert zu sein. Mit Schreiben der Ag vom wurde die Ast zur Abgabe eines Angebotes in dem neuerlichen Öffentlichen Ausschreibungsverfahren zur Vergabe der 24 Multifunktionsgeräte aufgefordert. Ein Vertreter der Ast nahm ausweislich eines handschriftlichen Vermerkes der Ag vom in den Vergabeakten (Bl. 2 d. A.) Einsicht in die Verdingungsunterlagen, lehnte aber deren Mitnahme oder Zusendung unter Hinweis auf die erneut enthaltene Spezifität für Produkte eines anderen Herstellers ab. Die Ast ist der Ansicht, dass sie durch das Unterlassen eines Offenen Verfahrens für die Beschaffung der Multifunktionsgeräte in ihren Rechten aus 97 VII GWB verletzt werde, da sie wie im Übrigen die anderen Bieter auch- in der Wahrnehmung des Primärrechtsschutzes nach dem 4. Teil des GWB zumindest deutlich eingeschränkt würde. Auch drohe ihr dadurch ein Schaden zu entstehen. Ferner liege eine Rechtsverletzung darin, dass die Ag ihren Bedarf auf 24 Geräte reduziert habe und für diese Reduzierung keinen plausiblen Grund angeführt habe, so dass davon auszugehen sei, dass sie durch Unterschreitung der Schwellenwerte ein EU-weites Ausschreibungsverfahren umgehen wolle. Ebenso sei die Unterteilung des Auftrags in mehrere Teile, die auch nur aus Gründen der Umgehung eines europaweiten Ausschreibungsverfahrens erfolgt sei, unzulässig

5 1. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom 14. Okt d VK 41/2008 Seite 5 von 10 Die Ast beantragt daher: 1. festzustellen, dass die Ast in ihren Rechten aus 97VII GWB verletzt ist, 2. die Ag zur Durchführung eines EU-weiten Vergabeverfahrens zur Deckung ihres Beschaffungsbedarfs von Druckern/ Kopierern/ Multifunktionsgeräten zu verpflichten, 3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Ast erforderlich gewesen ist, 4. der Ag die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Ag beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Sie bestreitet die Antragsbefugnis der Ast. Diese habe für die erneute Ausschreibung von 24 Geräten keine Angebotsunterlagen abgeholt und dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie kein Interesse am Auftrag habe. Mindestvoraussetzung für Ihre Antragsbefugnis wäre die Beteiligung an diesem konkreten Vergabeverfahren mit einer eigenen Bewerbung gewesen, um eine echte Chance auf Zuschlagserteilung zu erhalten. Auch habe sie einen drohenden Schaden, dem sie sich angesichts des von ihr behaupteten Vergaberechtsverstoßes ausgesetzt sehe, nicht schlüssig dargetan. Nach Aufhebung der ursprünglichen Ausschreibung habe die Ag den Beschaffungsbedarf einer nochmaligen praxisorientierten gründlichen Prüfung unter Berücksichtigung der Marktlage vorgenommen. Dabei seien insbesondere die Kleinkopiersysteme einer neuerlichen Untersuchung unterzogen worden. In der Vergabeakte sei in einer Kostenkalkulation (Bl d. A.) niedergelegt, dass sich eine wirtschaftlichere Verfahrensweise ergebe, wenn diese Geräte eingekauft werden. Hinsichtlich der Verbrauchszahlen der Kopierer größerer Leistungsklassen sei eine Rückläufigkeit der verarbeiteten Seitenzahlen festgestellt worden, so dass im Trend sogar weniger Drucke/Kopien getätigt worden seien, als im vorangegangenen Mietvertrag an Mindestkopien zur Verfügung gestanden hätten. Nach sorgfältiger Prüfung der Sachlage habe man sich daher entschieden, bei einer erneuten - 6 -

6 1. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom 14. Okt d VK 41/2008 Seite 6 von 10 Ausschreibung die Kleinkopiersysteme geringerer Leistungsklassen anzukaufen und aufgrund der erhobenen Verbrauchsstatistiken die Anzahl und die Mindestkopienzahl der Kopierer höherer Leistungsklassen zu reduzieren. Hierin sehe sie keine unzulässige Manipulation im Hinblick auf eine Unterschreitung des Schwellenwertes für eine europaweite Ausschreibung. Auch die Reduzierung der beabsichtigten Vertragslaufzeit auf 48 Monate sei plausibel mit der grundsätzlichen Vergabe von Aufträgen dieser Art für diesen Zeitraum durch die Ag begründet worden. Die 60-monatige Laufzeit des vorangegangenen Vertrages habe sich aus einer versäumten Kündigung ergeben. Hierin habe keine unzulässige Umgehung des europaweiten Vergabeverfahrens gelegen. Eine bewusste Umgehung der Schwellenwerte und Missachtung des Vergaberechts sei entgegen der Behauptung der Ast nie Absicht der Ag gewesen. Es hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, in der die Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert wurde. Ast und Ag wurde Schriftsatznachlass gewährt. II. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten gem. 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt. 1. Die 1. Vergabekammer des Landes Hessen ist mangels Überschreiten des Schwellenwertes gem. 100 Abs.1 GWB, 2 VgV unzuständig. Der Wert der streitbefangenen Ausschreibung übersteigt entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. 100 Abs. 1 GWB, 2 VgV. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach 127 GWB festgelegt sind. Bei der vorliegend ausgeschriebenen Leistung handelt es sich um einen gemischten Liefer- und Dienstleistungsauftrag im Sinne des 1VOL/A. Für Liefer- und Dienstleistungsaufträge gilt gem. 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) seit der EG-Verordnung Nr.1422/2007 vom mit Wirkung vom ein Schwellenwert von Die Ag hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise eine Kalkulation der Ausschreibung der Multifunktionsgeräte in Höhe von netto vorgenommen

7 1. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom 14. Okt d VK 41/2008 Seite 7 von 10 Dabei ist kein Verstoß gegen 3 Abs. 2 VgV ersichtlich. Die beabsichtigte Ausschreibung von nunmehr nur noch 24 Geräten ist nicht in der Absicht reduziert worden, sie der Anwendung der Bestimmungen des 4. Teils des GWB zu entziehen. Die Vergabekammer geht entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht davon aus, dass eine willkürliche Aufteilung in die Beschaffung der Kleingeräte per Ankauf und Ausschreibung der reduzierten Anzahl von Multifunktionsgeräten vorgenommen wurde. Die hierfür seitens der Ag vorgetragenen Motive sind nachvollziehbar dargelegt worden, so dass objektive Gründe für die Aufteilung bestehen. Auch bietet der Sachverhalt keinen Anlass dafür, dass die Ag die beabsichtigte Beschaffung der Mulitfunktionsgeräte gezielt missbräuchlich niedrig geschätzt hat. Die Antragstellerin ist darauf hinzuweisen, dass die Beteiligten eines Vergabeverfahrens eine Kostenschätzung dann hinzunehmen haben, wenn sie aufgrund objektiv vorliegender und erkennbarer Daten als vertretbar erscheint. Daran fehlt es etwa, wenn die Kostenschätzung auf erkennbar unrichtigen Daten beruht oder wichtige Aspekte außer Betracht lässt oder pauschal und auf ungeprüft anderen Kalkulationsgrundlagen beruhende Werte übernimmt (VK Schleswig- Holstein, Beschluss vom VK-SH 2/05). Die Kostenschätzung ist als ein der eigentlichen Ausschreibung vorgeschalteter Vorgang mit Unsicherheiten und Unwägbarkeiten behaftet; sie kann nicht an den gleichen Maßstäben wie das Angebot der Teilnehmer am Ausschreibungsverfahren gemessen werden, d. h. sie kann also aus nachträglicher Sicht durchaus unvollkommen sein. Die Ast kann mit der von ihr erhobenen Behauptung, die Kostenschätzung ( Bl. 76 f. d. A.) sei erst nachträglich nach Einleitung des Ausschreibungsverfahrens vorgenommen worden, weil sie auf den datiert sei, die Ausschreibung aber bereits am bekanntgemacht worden sei, nicht durchdringen. Es ist nicht auszuschließen, dass es sich um einen unter diesem Datum erfolgten Ausdruck der früher vorgenommenen Kalkulation handelt, wie die AG unter Hinweis auf das als Aktenzeichen enthaltene englisch geschriebene Datum vorgetragen hat. Dafür, dass die Kalkulation erst im Nachhinein vorgenommen wurde, finden sich keine weiteren Anhaltspunkte. Es ist allerdings zuzugeben, dass die Dokumentation der vorgenommenen Kostenschätzungen und Kalkulationen insbesondere im Hinblick auf die zeitlichen Abläufe etwas differenzierter hätte in den Vergabeakten niedergelegt werden können. Es ist aber dennoch erkennbar, dass sich die Schätzungen an der aktuellen Marktlage nach objektiven Kriterien orientiert haben - 8 -

8 1. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom 14. Okt d VK 41/2008 Seite 8 von 10 und auf der Grundlage einer sorgfältigen betriebswirtschaftlichen Planung durchgeführt wurden. Da die Anforderungen an die Genauigkeit der Wertermittlung und ihrer Dokumentation in dem Maße steigen, je mehr sich der Auftragswert dem Schwellenwert nähert (vgl. OLG Celle, Beschluss v , 13 Verg6/07), sind bei einem Abstand von gut zum Schwellenwert die vorliegend in den Vergabeakten enthaltenen Dokumentationen als ausreichend anzusehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Kostenschätzung in der Absicht vorgenommen wurde, den Auftrag den Vergabebestimmungen zu entziehen ( 3 Abs.2 VgV) haben sich jedenfalls nicht ergeben. Die seitens der Ast im nachgelassenen Schriftsatz vom angestellten Berechnungen konnten die Kammer nicht von einer unzulässig niedrig und damit nicht marktorientiert angenommenen Preis-Schätzung infolge manipulativer Vorgehensweisen überzeugen. Der dem Ag bei der Ermittlung des Auftragswertes im Rahmen der o. g. Kriterien zustehende Beurteilungsspielraum, ist von der Vergabekammer zu beachten (Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2.Aufl., 3 Rdnr. 5). Entgegen der Ansicht der Ast ist auch in der Reduzierung der beabsichtigten Vertragslaufzeit auf 48 Monate keine unzulässige Umgehung des Vergaberechts zu erkennen. Der dem Ag zustehende Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Ausgestaltung der Ausschreibung ist auch hier maßgeblich. Hinzu kommt, dass sich auch bei einer Laufzeit von 60 Monaten ein unter dem maßgeblichen Schwellenwert liegender Kalkulationspreis von ergibt. Die Reduzierung der Laufzeit hat demzufolge gerade keinen Einfluss auf die Unterschreitung des Schwellenwertes gehabt, kann also nicht als Indiz für eine absichtliche Umgehung des europäischen Vergaberechts seitens der Ag dienen. Letztendlich haben sieben von insgesamt acht Bietern ein Angebot unterhalb des Schwellenwertes abgegeben, was auch für die marktorientierte Schätzung der Ag spricht, die letztlich nicht zu beanstanden ist. Die Zuständigkeit der 1.Vergabekammer des Landes Hessen ist dementsprechend nicht gegeben, der Nachprüfungsantrag ist als unzulässig zu verwerfen. 2. Darüber hinaus ist die Ast infolge ihrer fehlenden Antragsbefugnis nicht in ihren Rechten verletzt. Antragsbefugt ist gem. 107 Abs.2 GWB, wer ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs.7 GWB durch Nichtbeachtung von - 9 -

9 1. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom 14. Okt d VK 41/2008 Seite 9 von 10 Vergabevorschriften geltend macht und einen entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Mindestvoraussetzung für die Antragsbefugnis wäre gewesen, dass sich die Ast mit einem eigenen Angebot auch an der zweiten Ausschreibung beteiligt hätte. Dies hat sie jedoch unterlassen. Dabei hat sie dies im wesentlichen mit der erneuten Produktspezifität der Ausschreibungsunterlagen begründet. Ob dies aber von vorn herein zu einer Chancenlosigkeit ihres Angebotes geführt hätte, mag dahinstehen. Eine Verhinderung einer Angebotsabgabe im Sinne einer objektiven Unmöglichkeit etwa durch Unkenntnis infolge der von ihr beanstandeten fehlerhaften Verfahrensart lag damit gerade nicht vor. Die von ihr gerügte durch die fehlerhafte Verfahrensart begründete Verkürzung der Rechtschutzmöglichkeiten spielen angesichts der Tatsache, dass ihre Verfahrensbeteiligung unterblieben ist, dann auch nur eine untergeordnete Rolle. Schlussendlich ist sie auch eine Darlegung des ihr durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schadens schuldig geblieben. Dieser hätte nur darin bestehen können, dass ihre Aussichten auf den Zuschlag durch den beanstandeten Verfahrensverstoß zumindest verschlechtert worden sein müssen. Indem sie sich aber erst gar nicht an dem Verfahren beteiligt hat, konnten auch ihre Aussichten auf einen Zuschlag durch einen Vergabefehler nicht beeinträchtigt worden sein. Die Antragsbefugnis gem. 107 Abs. 2 GWB lag somit nicht vor, der Nachprüfungsantrag war auch von daher als unzulässig zu verwerfen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 GWB. Gemäß 128 Abs. 2 GWB wird eine Gebühr in Höhe von 2.523,00 festgesetzt. Die Festsetzung der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB)

10 1. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom 14. Okt d VK 41/2008 Seite 10 von 10 Der zu Grunde zu legende Auftragswert war vorliegend, da die Ast kein Angebot abgegeben hat, in Höhe des Schätzwertes der Ag von festzulegen. Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung der Gebühren und deren Höhe haben die Vergabekammern des Bundes aufgrund eines Beschlusses des Bundeskartellamtes eine Gebührentabelle aufgestellt. Diese Tabelle legt den durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung des jeweiligen Gegenstandswertes zugrunde. Die Vergabekammer Hessen übernimmt die Tabelle bei der Festsetzung der Gebühren. Da im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, wonach sich die Gebühr reduziert oder erhöht, wird die nach der Tabelle angegebene Gebühr, die sich an dem Auftragswert, orientiert, zu Grunde gelegt. Deshalb war eine Gebühr von 2.523,00 anzusetzen. Die in Ziffer 2 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht der Ast folgt aus 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Dies war vorliegend die Ast. Sie hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Ag zu tragen ( 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). IV. Rechtsbehelfsbelehrung