Übungsfall Nr ) Kann A von B die Lieferung neuer Fliesen, den Ausbau der alten Fliesen und den Einbau der neuen Fliesen verlangen?

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1 Repetitorium Vertragsrecht Übungsfall Nr. 3 Prof. Dr. Florian Jacoby Sachverhalt A kaufte bei dem Fliesenhändler B polierte Bodenfliesen des Fliesenherstellers H für Nachdem B die Bodenfliesen bei A angeliefert hatte, ließ der A diese von einem Fachmann in seinem Privathaus verlegen (Kosten hierfür: ). Nachdem die Fliesen verlegt wurden, zeigte sich im in das Haus scheinenden Tageslicht, dass die Oberfläche der Bodenfliesen feine Schleifspuren aufweisen. Diese Schleifspuren sind bei den verlegten Fliesen mit dem bloßen Auge zu erkennen und erwecken den Eindruck, es handele sich um Schmutzflecke. Vor dem Verlegen der Bodenfliesen waren die Schleifspuren nicht erkennbar. Ein Gutachter bestätigte, es handele sich um einen irreparablen Schaden der Fliesen in Form von Mikroschleifspuren, welche auf einen Herstellungsfehler zurückzuführen sind. Eine Beseitigung des Mangels z.b. durch nachpolieren ist technisch unmöglich. Abhilfe kann hier nur durch einen kompletten Austausch der Bodenfliesen geschaffen werden (Kosten hierfür: für den Ausbau für den erneuten Einbau). 1.) Kann A von B die Lieferung neuer Fliesen, den Ausbau der alten Fliesen und den Einbau der neuen Fliesen verlangen? 2.) Hat A gegen B einen Anspruch auf Zahlung der Aus- und Einbaukosten? 3.) Hat A gegen B einen Anspruch Lieferung neuer Fliesen sowie Aufwendungsersatz für den Ausbau der alten Fliesen und den Einbau der neuen Fliesen, wenn B einwendet, dass die Aus- und Einbaukosten i. H. v ihn unverhältnismäßig hoch belasten würden. Welcher Anspruch könnte A alternativ zustehen, wenn der B sich auf Unverhältnismäßigkeit beruft? 4.) Was ist mit dem Nacherfüllungsanspruch aus 439 BGB, wenn A Unternehmer ist und er die Fliesen in seinem Geschäftshaus hat verlegen lassen?

2 -2- Lösungsvorschlag zu Frage 1) A könnte gegen B einen Anspruch auf Lieferung neuer Fliesen, den Ausbau der alten Fliesen und den Einbau der neuen Fliesen aus 439 Abs. 1, 437 Nr. 1 BGB haben. I. Wirksamer Kaufvertrag Ein wirksamer Kaufvertrag zwischen A und B besteht. II. Mangelhaftigkeit der Bodenfliesen Die Bodenfliesen müssten im Zeitpunkt des Gefahrübergangs ( 446 BGB) mangelhaft gewesen sein. Nach. 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache mangelhaft, wenn sie sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet oder nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Die von A gekauften Bodenfliesen eigneten sich zwar grundsätzlich für ihre Verwendung als Bodenbelag, allerdings wiesen sie bereits bei Übergabe durch die Mikroschleifspuren eine Beschaffenheit auf, welche bei Fliesen gleicher Art nicht üblich ist. Eine derartige Abweichung war von A auch nicht zu erwarten. Somit sind die gelieferten Bodenfliesen sachmängelbehaftet. III. Rechtsfolge A kann von B Nacherfüllung nach 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB verlangen. Demnach kann A nach seiner Wahl entweder die Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) oder die Lieferung einer mangelfreien Sache (Nachlieferung) verlangen. Da die Nachbesserung der Fliesen unmöglich ist, kann A als Nachlieferung jedenfalls abermalige Lieferung von Fliesen verlangen. Problematisch ist, ob der Nacherfüllungsanspruch auch den Aus- und Einbau der Fliesen umfasst. Der Wortlaut des 439 I BGB spricht dafür, dass die Nachlieferung auf das Pflichtenprogramm des 433 Abs. 1 S. 1 BGB und damit auf die bloße Wiederholung der Leistungshandlung (Lieferung der Fliesen) beschränkt ist. Jedoch dient 439 BGB der Umsetzung von Art. 3 Abs. 3 VerbrGKRL. Dort heißt es, dass die Ersatzlieferung ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen muss. Daraus hat der EuGH gefolgert, dass der Verkäufer verpflichtet sein muss, entweder selbst

3 -3- Ausbau und Einbau vorzunehmen oder die Kosten zu tragen, die für Ausbau und Einbau notwendig sind. (EuGH NJW 2011, 2269). Aufgrund dessen hat der BGH in einer richtlinienkonformen Auslegung von 439 Abs. 1 Fall 2 BGB angenommen, dass die Nachlieferung auch die Verpflichtung zu Ausbau und Einbau umfasse (BGH NJW 2012, 1073). Seit werde die Vorgaben von Art. 3 III VerbrGKRL jedoch durch 439 III 1 BGB gewahrt. Diese Vorschrift gewährt dem Käufer einen Aufwendungsersatzanspruch, was der EuGH gerade als alternative Regelungsalternative zur eigenen Aus- und Einbaupflicht des Verkäufers zur Wahl gestellt hat. Schließlich spricht noch ein historisches Argument gegen die Ein- und Ausbaupflicht. Der RegE zur Änderungen der kaufrechtlichen Mängelhaftung sah ein Wahlrecht des Verkäufers vor, ob er Ein- und Ausbau vornehmen oder Aufwendungsersatz leisten möchte (BT-Drucks. 18/8466). Davon ist der Bundestag bewusst mit seiner Beschränkung auf Aufwendungsersatz abgewichen. Für die Begründung einer Ein- und Ausbaupflicht ist somit kein Raum mehr. IV. Ergebnis A hat somit gegen B einen Anspruch aus 439 Abs. 1, 437 Nr. 1 BGB lediglich auf Lieferung neuer Fliesen, aber nicht auf den Ausbau der alten Fliesen und den Einbau der neuen Fliesen. Frage 2) Fraglich ist, ob A gegen B einen Anspruch auf Zahlung der Aus- und Einbaukosten in Höhe von hat. I. Anspruch aus 280 Abs. 1, 437 Nr. 3 BGB A könnte gegen B ein Anspruch aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB (Schadensersatz neben der Leistung) haben. Zwar hat B dem A aufgrund des Kaufvertrags eine mangelhafte Kaufsache geliefert. Da die Schleifspuren nicht erkennbar waren, hat der B diese Pflichtverletzung aber nicht zu vertreten, so dass er sich nach 280 Abs. 1 S. 2 BGB exkulpieren kann.

4 -4- A hat gegen B daher keinen Anspruch auf Zahlung der Ein- und Ausbaukosten aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB. II. Anspruch aus 439 Abs. 3 S. 1, 437 Nr. 1, BGB in Verbindung mit 475 Abs. 6 BGB Dem A könnte gegen B ein Anspruch auf Ersatz der Ein- und Ausbaukosten in Höhe von Euro allerdings auch als Aufwendungsersatzanspruch aus 439 Abs. 3 S. 1, 437 Nr. 1 BGB zustehen. 1. Kaufvertrag Ein Kaufvertrag zwischen A und B besteht. 2. Mangelhaftigkeit der Bodenfliesen Die Bodenfliesen sind nach dem zu Frage 1) Ausgeführten auch mangelhaft. 3. Rechtsfolge des 439 BGB Aus 439 BGB kann A nicht nur Nachlieferung, sondern unter den Voraussetzungen des 439 Abs. 3 BGB auch Aufwendungsersatz verlangen. Die Bodenfliesen dienen ihrem Zweck nach zum Einbau. Auch gibt es keine Anhaltspunkte, dass die veranschlagten Kosten in Höhe von nicht erforderlich wären. Fraglich ist allein, ab wann der Anspruch geltend gemacht werden. Aufwendungen verlangen entsprechend 257 BGB, dass der Erstattungsberechtigte zumindest eine Verbindlichkeit eingeht. Eine Aufwendung lässt sich nach dem Sachverhalt daher nicht feststellen. Allerdings gewährt 475 Abs. 6 BGB dem Käufer eines Verbrauchsgüterkaufs auch einen Anspruch auf Kostenvorschuss. Bei Käufer A handelt es sich um einen Verbraucher, der sein Wohnhaus gefliest hat, während B als Fliesenhändler Unternehmer ist. Da die Fliesen eine bewegliche Sache sind, liegt daher ein Verbrauchgüterkauf nach 474 BGB vor. A kann daher nach 475 Abs. 6 BGB Kostenvorschuss verlangen.

5 -5- III. Ergebnis A hat gegen B einen Anspruch aus 475 Abs. 6, 439 Abs. 3 S. 1, 437 Nr. 1 BGB auf Kostenvorschuss in Höhe von 4.800, um damit Ein- und Ausbau der Fliesen vornehmen zu lassen. Frage 3) Dem A könnte ungeachtet der Berufung des B auf Unverhältnismäßigkeit ein Anspruch auf Nachlieferung samt Aufwendungsersatz aus 439, 437 Nr. 1 BGB oder ein Anspruch auf Rückzahlung eines Kaufpreisteils als Minderung nach 346, 441, 437 Nr. 2 BGB zustehen. I. Anspruch aus 439, 437 Nr. 1 BGB Die Voraussetzungen eines Nacherfüllungsanspruchs auf Nachlieferung samt Aufwendungsersatz aus 439, 437 Nr. 1 BGB wurden zu den Frage 1) und 2) bejaht. Im Weiteren ist zu prüfen, ob aus der möglichen Unverhältnismäßigkeit des Verhältnisses des Kaufpreises in Höhe von zu den Aufwendungen im Umfange von ein Leistungsverweigerungsrecht folgt. 1. Leistungsverweigerungsrecht aus 439 Abs. 4 BGB Fraglich ist, ob der bejahte Anspruch auf Nachlieferung und Aufwendungsersatz dem A auch zusteht, wenn B die Nachlieferung gemäß 439 Abs. 4 S. 1 BGB verweigert. 439 Abs. 4 S. 3 Halbs. 2 BGB stellt ausdrücklich klar, dass diese Zurückweisungsmöglichkeit auch dann besteht, wenn die Zurückweisung sich auf die einzig mögliche Art der Nacherfüllung bezieht (sog. absolute Unverhältnismäßigkeit). Jedoch schließt 475 Abs. 4 S. 1 BGB die Berufung auf absolute Unverhältnismäßigkeit nach 439 Abs. 4 BGB aus. Da es sich wie bereits festgestellt zwischen A und B um einen Verbrauchsgüterkauf handelt, kann also aus 439 Abs. 4 BGB kein Leistungsverweigerungsrecht folgen. 2. Leistungsverweigerungsrecht aus 475 Abs. 4 S. 2 BGB Ein beschränktes Leistungsverweigerungsrecht, zwar nicht die Nacherfüllung insgesamt, aber den Aufwendungsersatz zu reduzieren, könnte sich aus 475 Abs. 4 S. 2 BGB ergeben.

6 -6- Diese Frage wirft freilich schwierige Bewertungsfragen auf. Zum einen stellt sich die Frage, wann die Höhe der Aufwendungen nach 439 Abs. 3 BGB unverhältnismäßig ist, und zum anderen, was dann eine angemessene Reduzierung darstellt. Nach 475 Abs. 4 S. 3 BGB sind dafür der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen. Hier betragen die Aufwendungen im Umfange von fast das 3,5-fache des im Kaufpreis ausgedrückten Werts der Sache in Höhe von Diese Überlegung eröffnet gewiss dem Verkäufer die Anwendung dieser Norm. Allerdings muss auch die Bedeutung des Mangels Berücksichtigung finden. Insoweit ist zu fragen, ob der Mangel so gravierend ist, dass die Nutzung des Gegenstands, in den die mangelhafte Sache eingebaut wurde, ausgeschlossen oder zumindest erheblich beeinträchtigt ist. Führt die Mangelhaftigkeit hier zu Funktionseinbußen, scheint der Aus- und Einbau alternativlos, so dass die Verantwortlichkeit des Käufers aus 439 Abs. 3 BGB auch gelten sollte, ohne eine Unverhältnismäßigkeit anzunehmen. Bei Fliesen können auch erhebliche ästhetische Beeinträchtigungen bereits eine Nutzung ausschließen. In welchem Umfange die Schleifspuren in den von A erworbenen Fliesen die Nutzung beeinträchtigen, ist Tatfrage. Sollten diese gering sein, so dass A zuzumuten wäre, sie hinzunehmen, könnte B seine Aufwendungsersatz auf % der Kosten, mithin auf einen Betrag von rund 700 reduzieren. 3. Untergang durch Geltendmachung von Sekundärrechten durch A Für den Fall, dass die Beschränkung nach 475 Abs. 4 S. 2 BGB durchgreift, kann A nach Maßgabe von 437 Nr. 2, 440, 475 Abs. 5 BGB ein Sekundärrecht wie Minderung geltend machen (dazu sogleich unter II.). Dann würde der gesamte Nacherfüllungsanspruch etwa infolge der Minderung wegen des Verweises von 441 Abs. 4 BGB auf 346 BGB wegfallen. 4. Ergebnis B kann allenfalls aus 475 Abs. 4 S. 2 BGB den Aufwendungsersatz auf einen angemessenen Betrag beschränken. Die Nacherfüllungsansprüche des A fallen nur dann insgesamt weg, wenn A Sekundärrechte geltend macht.

7 -7- II. Anspruch aus 346, 441, 437 Nr. 2 BGB Dem A könnte gegen B ein Anspruch auf Rückzahlung des überzahlten weil geminderten Kaufpreises aus 346, 441, 437 Nr. 2 BGB zustehen. 1. Kaufvertrag Ein Kaufvertrag zwischen A und B besteht. 2. Mangelhaftigkeit der Bodenfliesen Die Bodenfliesen sind nach dem zu Frage 1) Ausgeführten auch mangelhaft. 3. Fristsetzung Eine nach 323 Abs. 1 BGB erforderliche Fristsetzung ist nicht erfolgt. Die Fristsetzung könnte aber entbehrlich sein. Nach 440 S. 1, 475 Abs. 5 BGB ist das der Fall, wenn der Verkäufer den Aufwendungsersatz nach 475 Abs. 4 S. 2 BGB beschränkt. Diesen Einwand hat B geltend gemacht. Also war die Fristsetzung entbehrlich. 4. Geltendmachung der Minderung A müsste die Minderung nach 441 Abs. 1 S. 1 BGB gegenüber dem B erklären. 5. Umfang Der Umfang der Minderung ist Tatfrage. Maßgeblich ist die Minderung des Gebrauchswerts der Fliesen nach Einbau in das Haus. Denkbar ist eine Minderung bis auf null, so dass A Rückzahlung des vollen Kaufpreises in Höhe von verlangen könnte. III. Ergebnis Dem A steht ein Wahlrecht zu, ob er Nachlieferung der Fliesen samt den auf einen angemessenen Betrag geminderten Aufwendungsersatz aus 439, 437 Nr. 1 BGB oder Rückzahlung des wegen Minderung überzahlten Kaufpreis aus 346, 441, 437 Nr. 2 BGB verlangt.

8 -8- Frage 4) Zu erwägen ist nunmehr, welche Gestalt der Nacherfüllungsanspruch des A aus 439, 437 Nr. 1 BGB hat, wenn A Unternehmer ist, mithin die Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf aus 474 ff. unanwendbar sind. I. Wirksamer Kaufvertrag Es liegt ein wirksamer Kaufvertrag vor. II. Mangelhaftigkeit der Bodenfliesen Die Bodenfliesen sind nach dem zu Frage 1) Ausgeführten auch mangelhaft. III. Rechtsfolge Die Rechtsfolgen des Nacherfüllungsanspruchs ergeben sich wie bei Fragen 1 u. 2 im Verhältnis zum Verbraucher aus 439 Abs. 1 sowie Abs. 3 BGB: Aus 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer Nachlieferung von Fliesen verlangen. Aus 439 Abs. 3 S. 2 kann A auch als Unternehmer Aufwendungsersatz verlangen. Zwar hat unter dem alten Recht der BGH eine richtlinienkonforme Auslegung des 439 Abs. 1 BGB abgelehnt, die auch dem Unternehmer einen Anspruch auf Ein- und Ausbau zugestanden hätte (BGHZ 195, 135 = NJW 2013, 220). Jedoch hat der Gesetzgeber den Aufwendungsersatz mit Schaffung von 439 Abs. 3 BGB gerade auch für den unternehmerischen Verkehr geöffnet. Der Aufwendungsersatzanspruch besteht also auch hier. Problematisch ist allein, ob auch dem Unternehmer ein Anspruch auf Kostenvorschuss zusteht. 475 Abs. 6 BGB legt einen Umkehrschluss nahe, dass der Kostenvorschuss auf den Verbrauchgüterkauf beschränkt ist. Dann könnte der Unternehmer erst einen Anspruch geltend machen, wenn er einen Vertrag über Ein- und Ausbau eingegangen ist, um dann gemäß 257 BGB Befreiung einer Verbindlichkeit zu verlangen. Jedoch sollte man auch 475 Abs. 6 BGB als Ausdruck eines allgemeinen Prinzips ansehen, dass derjenige, der Aufwendungsersatz verlangen kann, auch einen Anspruch auf Vorschuss hat. Das spricht allgemein 669 BGB aus. Für die Mängelrechte ist das in 637 Abs. 3 BGB geregelt.

9 -9- IV. Unverhältnismäßigkeitseinwand Als Unverhältnismäßigkeitseinwand kommt im unternehmerischen Verkehr die Verweigerung der gesamten Nacherfüllung unter Berufung auf absolute Unverhältnismäßigkeit nach 439 Abs. 4 S. 1 u 3 Halbs. 2 BGB in Betracht. Die Erwägungen entsprechen den Ausführungen zu Frage 3 insoweit, als auch 439 Abs. 4 S. 2 BGB auf die gleichen Kriterien abstellt, die 475 Abs. 5 S. 3 BGB nennt. Kommt man so zur Unverhältnismäßigkeit und beruft sich der Verkäufer darauf, ist der Nacherfüllungsanspruch ausgeschlossen. V. Ergebnis Dem Käufer steht auch als Unternehmer der Anspruch auf Nachlieferung samt Aufwendungsersatz aus 439 Abs. 1 u. 3, 437 Nr. 1 zu. Allerdings kann sich der Verkäufer ihm gegenüber mit absoluter Unverhältnismäßigkeit nach 434 Abs. 4 BGB verteidigen. Dann kann der Verkäufer nur Sekundärrechte nach 437 Nr. 2 BGB geltend machen, dazu eben zu Frage 3) unter II. Für Schadensersatzansprüche nach 280, 437 Nr. 3 BGB fehlt es wie stets am Verschulden, siehe unter I. zu Frage 2).