A. EINFÜHRUNG 1 B. SUCHMASCHINEN 1 C. GEFAHRENLAGE MIT SUCHMASCHINEN VERBUNDENE PROBLEME 5

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1 I INHALTSVERZEICHNIS A. EINFÜHRUNG 1 B. SUCHMASCHINEN 1 I. Arten und Funktion von Suchdiensten 2 1. Webkataloge bzw. -verzeichnisse 2 2. Suchmaschinen i.e.s Pagerank-Algorithmus 3 II Finanzierung von Suchmaschinen 4 C. GEFAHRENLAGE MIT SUCHMASCHINEN VERBUNDENE PROBLEME 5 I. Qualitätsproblematik von Suchmaschinen 5 1. Externe Manipulation von Suchergebnissen 5 2. Interne Manipulation von Suchergebnissen 5 II. Marktmacht weniger Suchmaschinen 6 1. Verhaltenskodex von Suchmaschinen 6 2. Vertrag mit Suchmaschinenbetreibern? 6 III. Nutzungskompetenz der Suchdienstnutzer 7 IV. Lösungsansätze 7 1. Unterstützung von neuen Suchdiensten 7 2. Öffentlich-rechtliche Suchdienste 7 3. Bekanntmachung von Gefahren Qualifizierte Internetnutzer 8 D. REGULIERUNG VON SUCHMASCHINEN 8 I Verfassungsrechtliche Zuordnung von Suchmaschinen 8 1. Art. 5 I 2 GG als einheitliches Medienrecht 8 2. Suchmaschinen als Rundfunk i.s.d. Art. 5 I 2, 2. Alt. GG 9 3. Schranken des Art. 5 I GG nach Art. 5 II GG Schranken-Schranke Zensurverbot des Art. 5 I 3 GG 10 II Verantwortlichkeit der Suchmaschinenbetreiber Verantwortlichkeit nach Telemediengesetz (TMG) 11 a.) Begriff der Telemedien 11 b.) Haftungsprivilegierung nach 8-10 TMG 11 aa.) Keine direkte Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierungen 12 bb.) Analoge Anwendbarkeit 12 cc.) Zwischenergebnis Verantwortlichkeit nach Telekommunikationsrecht (TKG) - Anwendbarkeit des TKG Verantwortlichkeit nach 9. RStV Haftung nach Marken- und Wettbewerbsrecht 13

2 II a.) Anwendbarkeit des Markengesetzes Urheberrecht 15 a.) Kurzbeschreibungen auf der Webseite, Schutz nach 2 I UrhG 15 b.) Schutz nach 16 UrhG 15 III Ansprüche der Internetseitenbetreiber Zugang zu den Leistungen einer Suchmaschine 16 a.) Zugang zu den Leistungen einer Suchmaschine nach 20 GWB 16 aa.) Relevanter Markt 16 bb.) Marktbeherrschende Stellung 17 cc.) Diskriminierung bzw. Behinderung 18 dd.) Fehlen eines sachlichen Grundes 18 ee.) Rechtsfolge 19 b.) Zugang zu den Leistungen einer Suchmaschine nach 19 IV GWB 19 c.) Ansprüche nach 3, 4 UWG Anspruch auf bessere Platzierung im Ranking 20 E. ZUSAMMENFASSUNG 20 LEITSÄTZE 21 LITERATURVERZEICHNIS III

3 1 A. Einführung Suchmaschinen spielen heutzutage eine zentrale Rolle bei Beschaffung oder Verbreitung von Wissen und Informationen. Aus Nutzersicht sind Suchmaschinen eine unentbehrliche Hilfe, ohne sie wäre bei der Informationsflut das Internet nicht mehr nutzbar. Der Schwerpunkt dieser Arbeit liegt bei der Untersuchung von Suchmaschinen i.e.s. Es sind die Fragen zu beantworten, welche Gefahren von ihnen für die Informationsgesellschaft ausgehen und wie sie rechtlich zu handhaben sind. Internetinhalte sind zur zentralen Quelle der Informationsgesellschaft geworden. Demnach tragen die Suchmaschinenbetreiber eine beträchtliche gesellschaftliche Verantwortung, da sie entscheiden können, nach welchem System sie Suchanfragen beantworten, d.h. zu welchen Informationen sie den Zugang erleichtern. 1 Die Qualität von Suchmaschinen beeinflusst die Orientierung der Nutzer. 2 Dabei stellt die Manipulation von Suchmaschinen ein weiteres Problemfeld dar. Aufgrund ihrer Schlüsselfunktion bei der Kanalisierung von Informationen aller Art kommt im Internet den Suchmaschinen eine sog Gatekeeper-Funktion zu, auf die in den Abschnitten B und C näher eingegangen wird. 3 Abschnitt D der Seminararbeit beschäftigt sich mit der gesetzlichen Regulierung, wie sie derzeit praktiziert wird. Haftungsfragen und Ansprüche von Webseitenbetreibern gegenüber Suchmaschinenbetreibern sollen ebenso Gegenstand dieses Abschnitts sein. B. Suchmaschinen Suchmaschinen haben für die Nutzung des Internets eine zentrale Bedeutung. Drei Viertel der Nutzer verwenden nur eine Suchmaschine, ohne Kontrollrecherchen mit anderen durchzuführen 4 und nur wenige betrachten mehr als die ersten 20 Treffer. Die Platzierung von Suchergebnissen kann also Meinungen und Ideen popularisieren. Denn die von ihnen nicht nachgewiesenen oder im Suchtrefferindex schlecht platzierten Inhalte sind für den Großteil der Nutzer faktisch nicht verfügbar. 5 Suchmaschinen entscheiden damit nicht nur über die Meinungsrelevanz von vielen Internetangeboten, sondern in zahlreichen Fällen quasi auch über deren Existenz. 6 Sie gelten deswegen zu Recht als 1 Machill/Neuberger/Schindler, Transparenz im Netz, S Machill/Neuberger/Schindler, Transparenz im Netz, S Machill/Welg, Wegweiser im Netz, S Machill/Welp, Wegweiser im Netz, S. 149 f. 5 Sieber/Liesching, MMR-Beil. 2007, Heft 8, 1, 3. 6 Sieber/Liesching, MMR-Beil. 2007, Heft 8, 1, 3.

4 2 Gatekeeper im Internet. 7 Nach BGH Paperboy-Entscheidung 8 wäre ohne die Inanspruchnahme von Suchdiensten und deren Einsatz von Hyperlinks die sinnvolle Nutzung der unüberschaubaren Informationsfülle im World Wide Web praktisch ausgeschlossen. Die rechtliche Verantwortlichkeit von Suchmaschinenbetreibern gewinnt auf Grund dieser Gatekeeper-Funktion eine fundamentale Bedeutung für die Meinungs- und Informationsfreiheit. 9 Innerhalb weniger Jahre ist das Internet und damit die Suchmaschinen zu einem selbstverständlichen Arbeitsmittel und alltäglichen Rechercheinstrument von Journalisten geworden. 10 Eine weiterreichende Haftung der Suchmaschinen für die von ihnen nachgewiesenen Inhalte könnte dazu führen, dass die Betreiber zur Vermeidung strafrechtlicher, ordnungsrechtlicher und zivilrechtlicher Risiken auch die bloß im Verdacht eines Rechtsverstoßes stehenden Informationen sicherheitshalber nicht mehr anzeigen, wo durch es zu einer vorauseilenden Zensur kritischer Inhalte durch Private käme. 11 Diese Sperrung von risikoreichen Inhalten würde dabei von den betroffenen Nutzern in den meisten Fällen nicht einmal bemerkt. 12 Eine solche Entwicklung könnte damit zu einer gefährlichen Einschränkung der Meinungs- und Informationsfreiheit in dem auch auf globaler Ebene zentralen Medium des Internets führen. 13 I. Arten und Funktion von Suchdiensten Unter dem Begriff der Suchdienste wird eine Reihe von Diensten zusammengefasst, denen gemeinsam ist, dass sie das Auffinden von Informationen erleichtern, jedoch handelt es sich technisch und rechtlich um weitgehend unterschiedliche Systeme Webkataloge bzw. -verzeichnisse Webkataloge bzw. -verzeichnisse (z.b. Yahoo! oder Web.de) werden ausschließlich durch eine Redaktion hergestellt. 15 Die Verzeichnisse greifen auf eine redaktionell erstellte und gestaltete Datenbank zurück und zeigen die Trefferlisten von Hyperlinks mit einem kurzen Text, dem Abstract, an Machill/Welp, Wegweiser im Netz, 2003, S. 18; Ott, MMR 2006, 195; Rath, Das Recht der Suchmaschinen, 2005, S 25; Schulz/Held/Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Kommunikation, 2005, S BGH, Urt. v (Az. I ZR 259/00) - Paperboy. 9 Spieker, MMR 2005, 727; BGH Urt. v (Az. I ZR 259/00) Paperboy. 10 Machill/Beiler/Zenker in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Sieber/Liesching, MMR-Beil. 2007, 1, Sieber/Liesching, MMR-Beil. 2007, 1, Sieber/Liesching, MMR-Beil. 2007, 1, Koch, K&R 2002, Koch, K&R 2002, 120, Ziem, Die Bedeutung der Pressefreiheit für die Ausgestaltung der wettbewerbsrechtlichen und urheberrechtlichen Haftung von Suchmaschinen im Internet, S. 27.

5 3 Für die Benutzer macht es äußerlich kaum einen Unterschied, ob das Suchergebnis von Suchmaschine oder Verzeichnis bekommt Suchmaschinen i.e.s. Suchmaschinen i.e.s. (weiterhin als Suchmaschinen bezeichnet) wie Google oder AltaVista suchen mit Hilfe von Suchsoftware Webseiten im Netz. Diese Software besteht aus zwei unterschiedlichen Programmteilen: einem Robot (bzw. Spider oder Crawler) und einer Datenbank. 18 Während Kataloge im Wesentlichen eine ggf. kommentierte Sammlung von Hyperlinks darstellen, die unabhängig von Eingaben der Nutzer auf einer Web-Seite präsentiert werden und nach unterschiedlichen Kategorien sortiert sein können, ermöglichen Suchmaschinen, durch Eingabe von Suchbegriffen Ergebnisse aus einer Datenbank zu selektieren, die dann in Form von Link-Listen (die Verknüpfungen zu bestimmten Internetadressen) präsentiert werden. 19 Nur sog. Meta- Suchmaschinen haben keine der Nutzeranfrage zugrunde liegende Datenbank. 20 Ihre Software durchsucht vielmehr nach jeder Anfrage eines Nutzers unmittelbar die Trefferlisten von anderen Suchdiensten und zeigt das Ergebnis ihrer Suche im Rahmen einer eigenen Trefferliste an. 21 Bei diesen Funktionen binden Suchmaschinen neben der als Suchergebnis generierten Verlinkung auf Drittinhalte regelmäßig Teile der Verlinkten Inhalte in die eigene Trefferliste ein. 22 Beispiele für derartige eingebundene Inhalte sind z.b. Linktexte, sog. Snippets, Thumbnails (verkleinerte Vorschaubilder), Werbeanzeigen- oder Nachrichteninhalte. 23 Diese Unterscheidung ist von Bedeutung für die Haftung von Suchmaschinen, also inwieweit diese für die Inhalte der verlinkten fremden Dokumente verantwortlich sind und wieweit für die von ihnen selbst angebotenen Linktexte bzw. Snippets und Thumbnails, falls schon diese Inhalte rechtswidrig sind Pagerank-Algorithmus Das Internet wird von Suchmaschinen nach Informationen durchsucht. Dieser automatisierte Prozess verwendet sog. Robots, die den Index automatisch erstellen. 25 Diese Software surft durch das Internet und verwendet dabei Kriterien, die der Suchmaschinenanbieter vorher definiert hat. 26 Aus diesem In- 17 Sieber/Liesching, MMR-Beil. 2007, 1, Koch, K&R 2002, 120; Spieker, MMR 2005, Schulz, Held, Laudien (Fn. 7), S Koch, K&R 2002, 120, Ziem (Fn. 16), S Sieber/Liesching, MMR-Beil. 2007, 1, Sieber/Liesching, MMR-Beil. 2007, 1, Sieber/Liesching, MMR-Beil. 2007, 1, Eijk, IRIS plus, Rechtliche Rundschau der europäischen audiovisuellen Informationsstelle, 26 Schulz, Held, Laudien (Fn. 7), S. 14; Rath (Fn. 7), S. 53.

6 4 dex generieren Suchmaschinen bei von Nutzern gestellten Suchanfragen die Ranglisten, indem sie alle indexierten Seiten auf ihre angenommene Relevanz in Bezug auf die Suchanfrage überprüfen und die zugehörigen Links entsprechend anordnen. 27 Bei einer unspezifischen Nachfrage können regelmäßig mehr als Treffer angezeigt werden. Deswegen bedarf es einer Gewichtung der Ergebnisse. Die Ausgabe einer Ergebnisliste basiert deshalb auf einem besonderen Algorithmus, der möglichst schnell, aber auch möglichst präzise die Ergebnisse ausgibt, die der Nutzer erwartet. 28 Die Relevanzkriterien, die hierbei zur Anwendung kommen, bleiben als Firmengeheimnisse der Suchmaschinenbetreiber gehütet. 29 Bekannt ist insoweit, dass die Bewertung der aufgefundenen Dokumente auf die jeweilige Abrufquote, d.h. auf die Anzahl der Zugriffe von Internetnutzer auf die einzelnen Webangebote innerhalb eines bestimmten Zeitraumes, abgestellt wird. 30 Bei der automatischen Erfassung von Suchergebnissen werden zumindest teilweise auch die auf diesen Seiten verfügbaren MetaTags ausgewertet. 31 Bei MetaTags handelt es sich um für den Internetnutzer beim normalen Aufruf der Webseite nicht sichtbare Kopf- und Kommentarzeilen in der HTML-Codierung einer Webseite. 32 Diese Kopfzeilen enthalten teilweise bestimmte Steuerbefehle, zum Teil geben sie den Inhalt der Webseite durch beschreibende Schlagworte wieder. 33 II Finanzierung von Suchmaschinen Die meisten Suchmaschinen finanzieren sich überwiegend aus unterschiedlichen Formen von Werbung. Bei Banner-Werbung handelt es sich um klassische Anzeigenwerbung. 34 Daneben gibt es die Vermarktung bezahlter Links. Dabei werden über, neben oder unter einer Ergebnisliste auf Basis der eingegebenen Suchwörter gezielt Anzeigen eingeblendet, die im ähnlichen Format wie die normalen Suchergebnisse erscheinen. 35 Der Preis dieser Ad-Links für den Werbenden richtet sich nach der Attraktivität der Suchbegriffe und der Klickhäufigkeit. Google z.b. finanziert sich auch durch sog. AdSense- Programme, bei denen private Nutzer von Google gelieferte, zum Inhalt der Seite passende Anzeigen auf ihren privaten Homepages anzeigen lassen können und an den Einnahmen aus dieser Werbung beteiligt werden Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Schulz, Held, Laudien (Fn. 7), S Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Rath (Fn. 7), S Rath (Fn. 7), S Rath (Fn. 7), S Rath (Fn. 7), S Schulz, Held, Laudien (Fn. 7), S Machill/Beiler/Zenker in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S. 16; Vgl. auch 36 Machill/Beiler/Zenker in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S. 16.

7 5 C. Gefahrenlage mit Suchmaschinen verbundene Probleme I. Qualitätsproblematik von Suchmaschinen Ein großes Problem stellt die vorsätzliche Manipulation von Suchergebnissen dar. Die Suchergebnisse können sowohl intern als auch extern manipuliert werden. 1. Externe Manipulation von Suchergebnissen Ein Beispiel für externe Manipulation von Suchergebnissen ist die Manipulation der eigenen Metatags des Webseitenbetreibers durch Hinzufügen attraktiver Suchbegriffe, die nichts mit dem eigentlichen Angebot der Seite zu tun haben. Metatags als HTML-Elemente wurden von Suchmaschinen ursprünglich benutzt, um Webseiten zu kategorisieren und im Rahmen einer Suchanfrage schließlich entsprechend zu gruppieren. 37 Webmaster erkannten indes rasch, wie wichtig es aus kommerzieller Sicht ist, die richtigen Metatags zu haben, weil eine günstige Wahl zu einem höheren Ranking in den Suchresultaten und letztlich zu mehr hits auf die Webseite führt. 38 Darüber hinaus werden falsche Webseiten erstellt, die viele Verweise auf die eigene Webseite enthalten, um auf diese Weise das Page-Ranking-System zu beeinflussen. 39 Diese und andere Formen der Manipulation und Täuschung sind auch als Spamdexing, Cloaking, Link-Farming, Werbing, Page Jacking, Redirects und Doorway-Sites bekannt. 40 Sog. Search Engine Optimizer nutzen vielfältige Methoden, um Webseiten an bestimmte Suchwörter anzupassen und auf einen besseren Listenplatz im Ranking zu befördern. 41 All dies für eine bessere Platzierung bei Suchanfragen. In der Folge haben die Ergebnisse auf der Liste oftmals keine Relevanz für die Suchanfrage. 2. Interne Manipulation von Suchergebnissen Neben der externen Manipulation von Suchmaschinen gibt es Formen der internen Manipulation, die vom Suchmaschinenbetreiber selbst ausgehen. Wird eine Software angewiesen bestimmte Informationen zu ignorieren, dann wird diese Information nie als Ergebnis einer Suchanfrage erscheinen. 42 So können Suchmaschinenbetreiber einige Webseiten absichtlich im Ranking zurückstufen. 43 Darüber hinaus bieten einige Suchmaschinen die Möglichkeit, hohe Positionen in den Listen von Suchergebnissen zu kaufen. Suchmaschinen gehen sogar so weit, dass sie das Verhalten ihrer Nutzer aufzeichnen, IP- 37 Gasser/Thurman in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Gasser/Thurman in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Eijk, IRIS plus (Fn. 25). 40 Eijk, IRIS plus (Fn. 25). 41 Machill/Beiler/Zenker in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Eijk, IRIS plus (Fn. 25). 43 Vgl. Gasser/Thurman in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S. 45.

8 6 Adressen und Suchanfragen speichern, um Nutzerprofile zu erstellen. 44 Damit soll sowohl die Relevanz der Suchergebnisse verbessert werden als auch zielgerichteter geworben werden. 45 Dies ist nicht nur aus Gründen der informationellen Selbstbestimmung problematisch, sondern limitiert vor allem die Suchmaschinennutzer. II. Marktmacht weniger Suchmaschinen Für viele, die im Internet nach Informationen suchen, ist Google der erste Anlaufpunkt. Neun von zehn Suchanfragen werden derzeit in Deutschland auf Basis der Suchtechnologie von Google beantwortet. 46 Die Marktmacht, das Oligopol auf dem Suchmaschinenmarkt von Google, Live Search und Yahoo! macht es notwendig, den Suchmaschinenmarkt zu regulieren. 47 Darüber hinaus sind die Suchmaschinen miteinander über Lieferverträge verbunden. 48 So liefert Google normale Suchergebnisse an AOL, T-Online und Netscape sowie gesponserte Links an AOL; Lycos, HotBot, Netscape und Ask. 49 Die Geschichte der Suchmaschinen zeigt nicht nur die rasche technologische Fortentwicklung, sondern auch, wie technologische Innovationen die Marktanteile zwischen den Wettbewerbern neu verteilen können Verhaltenskodex von Suchmaschinen 2004 haben die wichtigsten Suchmaschinenanbieter 51 sich auf einen speziellen Verhaltenssubkodex 52 geeinigt, im April 2005 haben sie die Freiwillige Selbstkontrolle der Multimedia-Diensteanbieter e.v. gegründet. 53 Im Verhaltenssubkodex verpflichten sich die Suchmaschinenanbieter unter anderem dazu, Seiten zu entfernen, die von der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien (BPjM) als kritisch eingestuft werden. In 2 Nr. 5a der Kodex findet sich eine Liste von Inhalten, auf die dies zutrifft (z.b. Volksverhetzung, Auschwitzlüge oder Kinderpornografie). 2. Vertrag mit Suchmaschinenbetreibern? Die Dienste einer Suchmaschine werden dem Internetnutzer im Regelfall ohne vorherigen Vertragsschluss zur Verfügung gestellt. 54 Zudem besteht zwischen Suchmaschinenbetreiber und dem Webseitenbetreiber auch kein Vertrag. Es ist aber im Interesse des Suchmaschinenbetreibers, möglichst viele 44 Machill/Beiler/Zenker in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Machill/Beiler/Zenker in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Ott, K&R 2007, Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Machill, Wegweiser im Netz, S Machill/Beiler/Zenker in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Gasser/Thurman in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S AOL, Netscape, Google, Yahoo!, MSN, T-Online, Lycos.de (vgl Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 91.

9 7 Webseiten in seinem Index zu haben. Ein Kontrahierungszwang besteht nicht. 55 Nur in den Fällen der AdLinks oder AdSense, in denen der Suchmaschinenbetreiber dem Webseitenbetreiber Bevorzugung gegen eine bestimmte monatliche Vergütung oder aber ein von den entsprechenden Klicks der Suchdienstnutzer abhängiges Entgelt gewährt, kann von einem Dienstleistungsvertrag ausgegangen werden. 56 III. Nutzungskompetenz der Suchdienstnutzer Typische Nutzer kennen die Mängel von Suchmaschinen nicht. Der durchschnittliche Internetnutzer geht grundsätzlich davon aus, dass die ersten in der Trefferliste genannten Webseiten tatsächlich auch diejenigen sind, die objektiv den höchsten Übereinstimmungsgrad mit dem von ihm eingegebenen Suchbegriff aufweisen. 57 Die meisten Nutzer einer Suchmaschine rufen oft nur die ersten zehn Treffer auf. 58 Dies führt dazu, dass ein Webseitenanbieter, der an weniger guten Stelle in der Ergebnisliste aufgeführt wird, kaum eine Chance hat, mit seinem Angebot vom Internetnutzer wahrgenommen zu werden. 59 IV. Lösungsansätze Zunächst muss überlegt werden, ob die Probleme auf dem Markt auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regulierung in den Griff bekommen werden können. 1. Unterstützung von neuen Suchdiensten Um der Gefahr eines dauerhaften Oligopols zu begegnen, muss der Markt für den Eintritt neuer Akteure offen gehalten und diese unterstützt werden. 60 Der Suchmaschinen Verein (SuMa e.v.) 61 schlägt den Aufbau einer dezentralen und kooperativen Suchmaschinen-Struktur in Deutschland vor, die so aufgebaut sein soll, dass der Mark kaum noch monopolisierbar wäre. 2. Öffentlich-rechtliche Suchdienste Im April 2005 hat der französische Staatspräsident Chirac ein deutschfranzösisches Projekt zur Schaffung einer europäischen Suchmaschine, Quaero, angekündigt wurde verlautet, dass Quaero von Frankreich aufgrund unlösbarer Differenzen alleine fortgesetzt wird und die Bundesregierung unter dem Titel Theseus eine semantische Suchmaschine als Leucht- 55 Bahr, Rechtsanspruch auf Aufnahme in den Suchmaschinen-Index (am Beispiel Google)? 56 Rath (Fn. 7), S Rath (Fn. 7), S Rössel, CR 2003, 349, Rath (Fn. 7), S Griesbaum, 61 Sumaschinen Verein, 62 Ott, K&R 2007, 375.

10 8 turmprojekt entwickelt. 63 Ob dies eine Lösung für das Machtmachtproblem einiger Suchmaschinen sein kann, ist fraglich. Nutzer werden nur dann zu einer neuen Suchmaschine wechseln, wenn sie eine bessere Leistung vorfinden. Alleine aufgrund des Kosten- und Zeitaufwands kann der Sinn solcher Projekte angezweifelt werden. 3. Bekanntmachung von Gefahren Qualifizierte Internetnutzer Eine mögliche Lösung der beschränkten Informationsbeschaffung ist die Qualifizierung der Internetnutzer. Dafür müssen die Einflussfaktoren der Suchergebnisse soweit wie möglich bekannt gemacht werden. 64 Hinsichtlich des Ankaufs der ersten Plätze in einer Trefferliste sind diese Webseiten vom Suchmaschinenbetreiber unmissverständlich als Werbung zu kennzeichnen. 65 Darüber hinaus muss dem Nutzer die Existenz von Suchmaschinen jenseits Googles nahegebracht werden. D. Regulierung von Suchmaschinen Die Suchmaschinenbetreiber haben die Möglichkeit, die Webseitenbetreiber zu diskriminieren, indem diesen den Zugang zu den Suchmaschinendiensten sperren bzw. nicht gewährleisten. Wie kann der Gesetzgeber nun den Suchmaschinenmarkt regulieren, welche Befugnisse hat er, ohne dass die Informations- und Meinungsbildung im demokratischen Staat gefährdet ist? Im Folgenden wird untersucht, welche Möglichkeiten der Webseiten-Anbieter hat, in den Index überhaupt aufgenommen zu werden oder die Möglichkeit zu erhalten, Ad-Links oder Banner-Werbung auf der Seite der Suchmaschine zu schalten. Hat ein Anbieter zudem Anspruch auf eine bessere Position im Ranking? I Verfassungsrechtliche Zuordnung von Suchmaschinen Aufgrund der enormen Bedeutung der Suchmaschinen für die Informationsschaffung liegt es nahe, sie unter den Schutz eines Grundrechts zu stellen. Relevant für die rechtliche Behandlung von Suchmaschinen ist, ob sie unter den Art. 5 I 2 GG fallen. Die Haftungsbestimmungen für Suchmaschinen müssen dem grundgesetzlichen Schutz entsprechen Art. 5 I 2 GG als einheitliches Medienrecht Teilweise wird davon ausgegangen, dass Art. 5 I 2 GG ein einheitliches Mediengrundrecht darstellt. 67 Die Zusammenfassung mehrerer Teilfreiheiten in einer Norm und die Ersteckung des Gewährleistungsauftrags auf alle erfass So auch: Griesbaum, 65 Rössel, CR 2003, 349, Ziem (Fn. 16), S Fechner, Medienrecht, Rn. 146 f., 823 f.; Hoffmann-Riem in: Denniger/Hoffmann- Riem/Schneider/Stein, GG Kommentar, Art. 5 I, II GG, Rn. 138, 145.

11 9 ten Medien soll dafür sprechen, den grundrechtlichen Schutz seiner Art nach als übergreifend gleich anzusehen. 68 Der Verfassungsgesetzgeber hat aber im Gegensatz zu Art. 10 EMRK, in dem nur das Grundrecht der Meinungsfreiheit geregelt ist, die einzelnen Erscheinungsformen der Kommunikationsgrundrechte in Art. 5 I GG aufgelistet. 69 Angesichts der eindeutigen textlichen Trennung der Gewährleistungen verbietet es sich, an die Stelle der unterschiedlichen Verbürgungen des Satzes 1 und 2 des Art. 5 I GG ein einheitliches Grundrecht treten zu lassen. 70 Auch werden durch das einheitliche Grundrecht allgemeine Medienfreiheit die Probleme bei der Abgrenzung zwischen den einzelnen Kommunikationsgrundrechten des Art. 5 I GG lediglich auf die Ebene der Bestimmung dessen verlagert, was zum Schutze der allgemeinen Medienfreiheit im Einzelfall erforderlich ist Suchmaschinen als Rundfunk i.s.d. Art. 5 I 2, 2. Alt. GG Nach einer Ansicht 72 sind die Suchmaschinen als Rundfunk i.s.d. Art. 5 I 2, 2. Alt GG einzuordnen. Ausschlaggebend für diese Einschätzung ist, dass eine Verbreitung mit telekommunikativen Mitteln stattfindet und die Inhalte an die Allgemeinheit verbreitet werden. 73 Rundfunk ist dadurch bestimmt, dass er sich einseitig an eine Vielzahl von Empfängern richtet. 74 Gegen den Einwand, dass eine individuelle Abfrage erfolgt und deshalb kein Angebot an die Allgemeinheit vorliegt, wird gebracht, dass bei derselben Eingabe eines Suchbegriffes grundsätzlich dieselbe Ergebnisliste ausgegeben wird. 75 Beim Allgemeinheitskriterium kommt es alleine darauf an, dass der Veranstalter sein Angebot an die Allgemeinheit richtet, wobei unerheblich ist, ob das Angebot wirklich Massen erreicht, die Nutzung muss nur prinzipiell jedem Interessierten offen stehen. 76 Das einfachgesetzliche Merkmal der Verbreitung hat keine verfassungsrechtliche Bedeutung. 77 Verbreiten bedeutet nicht Verteilen, sondern umfasst die Übermittlung von Darbietungen an ein beliebiges Publikum unabhängig davon, ob man sich insoweit der Verteil-, Zugriffsoder Abrufdienste bedient. 78 Bei Abrufdiensten, die der Allgemeinheit angeboten werden, hat der Rezipient genau so wenig Einfluss auf den Inhalt der 68 Hoffmann-Riem (Fn. 67), Rn Gersdorf, Der verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff im Lichte der Digitalisierung der Telekommunikation, S Gersdorf, Der verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff (Fn. 69), S Gersdorf, Der verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff (Fn. 69), S Schulz/Held in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S. 76; Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S. 25 ff. 73 Schulz/Held in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Fechner, Medienrecht, Rn Schulz/Held in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, S. 40; Schulz/Held/Kops, Perspektiven der Gewährleistung freier öffentlichen Kommunikation, S Gerdsorf, Der verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff (Fn. 69), S. 116 ff. 78 Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, S. 41.

12 10 Kommunikation wie bei Verteil- oder Zugriffsdiensten, wodurch ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen Kommunikator und Empfänger steht. 79 Nur der Nutzungszeitpunkt kann von jedem Rezipienten selbst bestimmt werden. 80 Es besteht also wie bei traditioneller Massenkommunikation ein Ungleichgewicht in der Kommunikation, das die Einordnung der Suchmaschinen unter Art. 5 I 2 GG sachgerecht erscheinen lässt Schranken des Art. 5 I GG nach Art. 5 II GG Nach Art. 5 II GG finden die Grundrechte des Art. 5 I GG ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre. Die Einordnung eines Dienstes als Rundfunk und die Möglichkeit, dass es zu für die freie Meinungsbildung relevanten Risiken kommen kann, bedeutet aber weder, dass der Gesetzgeber durch spezifische Regulierung gegensteuern muss, noch dass er in einer spezifischen Weise die Kommunikationsordnung ausgestalten müsste. 82 Folgende Bearbeitung versucht nicht die Frage, ob der Gesetzgeber den Suchmaschinenmarkt spezifisch regulieren soll, zu beantworten, sondern konzentriert sich auf die mögliche Haftung der Suchmaschinen nach dem geltenden Recht. 4. Schranken-Schranke Zensurverbot des Art. 5 I 3 GG Die Freiheiten des Art. 5 I 1 und 2 GG können zwar gem. Art. 5 II GG zu vorher genannten Schutzzwecken eingeschränkt werden, der Staat darf aber in keinem Fall zu Zensurmaßnahmen greifen. 83 Zensurmaßnahmen sind absolut verboten, wobei dies sich nach BVerfG auf sog. Vorzensur bezieht. 84 In Deutschland liegt der Löschung bestimmter Seiten von Suchmaschinendatenbanken entweder die konkrete Begutachtung durch die BPjM zugrunde 85 oder bei Gerichtsentscheidungen wird die Verletzung eines Rechtsguts direkt festgestellt, bevor die Löschung eines Angebots angeordnet wird. 86 Es findet daher eine Prüfung der Inhalte erst statt, wenn hinreichende Anzeichen für eine konkrete Rechtsgutgefährdung bestehen. 87 Deswegen kann von einer Zensur nicht ausgegangen werden. 79 Schulz/Held/Kops (Fn. 76), S Schulz/Held/Kops, S So auch Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S Schulz/Held in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S BVerfGE 33, 52, 53, Schulz/Held in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Schulz/Held in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S Schulz/Held in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, S. 75.

13 11 II Verantwortlichkeit der Suchmaschinenbetreiber Nachdem festgestellt wurde, dass Suchmaschinen den grundrechtlichen Schutz des Art. 5 I 2 GG genießen, stellt sich die Frage, nach welchen Gesetzen sind die Suchmaschinen zur Verantwortung zu ziehen. 1. Verantwortlichkeit nach Telemediengesetz (TMG) Der frühere Streit über die Einordnung von Suchmaschinen als Teledienste bzw. als Mediendienste ist auf Grund der Zusammenfassung der beiden Dienste im Begriff der Telemedien nach 1 I 1 TMG nunmehr ohne Bedeutung. 88 a.) Begriff der Telemedien Der Anwendungsbereich des TMG, der die Regelungsbereiche von TDG, TDDSG und Teilen des MDStV vereinigt, wird zunächst durch den Begriff der Telemedien bestimmt. 89 Telemedien sind gemäß 1 I 1 TMG alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach 3 Nr. 24 TKG, die ganz in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, telekommunikationsgestützte Dienste nach 3 Nr. 25 TKG oder Rundfunk nach 2 RStV sind. Im Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum TMG wird ausgeführt, dass es sich bei Telemedien z.b. um Onlinedienste handelt, die Instrumente zur Datensuche, zum Zugang zu Daten oder zur Datenabfrage bereitstellen (z.b. Internet-Suchmaschinen). 90 Damit besteht kein Zweifel, dass Suchmaschinen Telemedien i.s.d. TMG sind. 91 b.) Haftungsprivilegierung nach 8-10 TMG Das TMG sieht eine dreistufige Haftungsdifferenzierung vor: Für eigene Informationen gilt gem. 7 I TMG eine uneingeschränkte Haftung nach allgemeinen Gesetzen, für fremde Informationen, die zur Nutzung bereitgehalten werden, gilt eine Haftungserleichterung gem. 8 I Alt. 1 TMG, die von der Kenntnis und von der Zumutbarkeit einer Sperrung abhängt, für die Zugangsvermittlung gilt schließlich eine Haftungsfreistellung gem. 8 I Alt. 2 TMG. 92 Die Haftungsprivilegierung für Zwischenspeicherung zur beschleunigten Übermittlung von Informationen ist in 9 TMG geregelt, die für Speicherung von Informationen für einen Nutzer in 10 TMG. Die Fragen der Haftung von Suchmaschinenbetreibern wurden bei dieser Reform weder im Gesetzestext noch in der Gesetzesbegründung klargestellt. 93 Ob die Haf- 88 BT-Drs. 16/3078, S BT-Drs. 16/3078, S BT-Drs. 16/3078, S Sieber/Liesching, MMR-Beil. 2007, Heft 8, 1, Koch, K&R 2002, 120, Vgl. BT-Drs. 16/3078, S. 15.

14 12 tungsprivilegierungen gemäß 8-10 TMG direkt bzw. analog bzw. überhaupt auf wesentliche Funktionen und Angebotsinhalte von Suchmaschinen Anwendung finden, ist höchst umstritten. aa.) Keine direkte Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierungen Aufgrund der fast wortgleichen Übernahme der Privilegierungstatbestände aus der ECommerceRL 2000/31/EG ist eine direkte Subsumtion des Suchmaschinenbetriebes unter 8-10 TMG nicht möglich. 94 Dies zeigt schon die wortlautgetreue Anwendung der 8-10 TMG auf Suchmaschinen. 95 Die in 8 TMG vorgesehene Privilegierung greift schon deshalb nicht, weil die Beantwortung einer Suchanfrage alleine aus der Datenbank der Suchmaschine heraus erfolgt und eine Auswahl der zu verlinkenden Informationen vorgenommen wird, wobei keine Durchleitung von Informationen stattfindet. 96 Wegen des Rückgriffs auf die suchmaschineninterne Datenbank scheidet auch die Anwendbarkeit des 9 TMG. 97 Auch eine direkte Anwendung des 10 TMG kommt nicht in Betracht, da es an einer Speicherung des gesamten fremdes Webseiteninhaltes fehlt. 98 bb.) Analoge Anwendbarkeit Möglicherweise können die Haftungsprivilegierungen der 8-10 TMG eine analoge Anwendung finden. Aber schon die Analogiefähigkeit der 8-10 TMG ist in Frage zu stellen. Diese Ausnahmebestimmungen stellen gegenüber dem allgemeinen Haftungsrecht eine umfassende und rechtsgebietsübergreifende Haftungsprivilegierung dar, die alleine für die Neuen Medien zur Geltung kommen soll. 99 Eine Analogie setzt voraus, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt rechtlicher Hinsicht so weit mit dem gesegelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung zu dem gleichen Ergebnis gekommen. 100 Eine Regelungslücke könnte angenommen werden, da sowohl der europäische als auch der nationale Gesetzgeber eine positiv-rechtliche Regelung des Bereichs Neue Medien beabsichtigt hat. 101 Man darf aber nicht außer Acht lassen, dass dem Gesetzgeber die Problematik der Suchmaschinenbetreiberhaftung bekannt war und er in der Gesetzesbegründung darüber geschwiegen hat, ob die 8-10 TMG 94 Rath (Fn.7), S. 275; Ströbele/Hacker, MarkenG, 14, Rn Rath (Fn.7), S. 275; Spindler, NJW 2002, 921, Rath (Fn.7), S Rath (Fn.7), S Spindler, NJW 2002, 921, Rath (Fn.7), S Sieber/Liesching, MMR-Beil. 2007, 1, Koch, K&R 2002, 120, 126.

15 13 für Suchmaschinen Anwendung finden oder nicht. 102 Damit fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Darüber hinaus fehlt es auch an Vergleichbarkeit. Die Funktion einer Suchmaschine ist es, aus dem unüberschaubaren Informationsangebot des Internets die für den Nutzer relevanten Informationen herauszufiltern, ihm wird eine Vorauswahl präsentiert. 103 Dies stellt keine für die in 8-10 TMG geregelten Fälle vergleichbare Situation dar. cc.) Zwischenergebnis Die Haftungsprivilegierungen des 8-10 TMG finden weder direkte noch analoge Anwendung auf Suchmaschinen. Damit sind die Suchmaschinenbetreiber gem. 7 TMG nach allgemeinen Gesetzen verantwortlich, ähnlich Störerhaftung gem. 823, 1004 I 2 i.v.m. Art. 1 I, 2 I GG. Was allerdings nicht Gegenstand dieser Arbeit sein soll. 2. Verantwortlichkeit nach Telekommunikationsrecht (TKG) - Anwendbarkeit des TKG Besteht ein Telekommunikationsdienst überwiegend in der Übertragung von Signalen, soll er zugleich Telekommunikationsdienst nach dem TKG und Telemediendienst nach TMG sein, so dass TKG und TMG nebeneinander gelten. 104 Bei Suchmaschinen steht die Präsentation von Inhalten, nämlich der Ergebnislisten, im Vordergrund. 105 Bei Ermittlung der Suchergebnisse erfolgt keine Übertragung von Daten. Die Anwendung des TKG scheidet aus Verantwortlichkeit nach 9. RStV Für Telemedien mit journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten gelten die Regelungen des 54 ff. RStV. 107 Handelt es sich aber nur um einen Telemediendienst ohne journalistisch-redaktionelle Angebote, ist der Anwendungsbereich des RStV gar nicht eröffnet. 108 Suchmaschinen sind keine journalistisch-redaktionellen Angebote, die Trefferlisten werden vielmehr automatisch zusammengestellt. Damit gelten die strengen Regelungen des RStV nicht für die Suchmaschinen. 4. Haftung nach Marken- und Wettbewerbsrecht a.) Anwendbarkeit des Markengesetzes Teilweise wird vertreten, dass das TMG im Anwendungsbereich des MarkenG vorrangig ist, da es sich um leges speciales zu einem im MarkenG nicht ausdrücklich geregelten Fall der Störerhaftung handelt. 109 Die Störerhaftung 102 KG: Beschl. v (LG Berlin); Spindler/Schmitz/Geis, TDG, Vor 8, Rn. 33, Roggenkamp, jurispr-itr 6/2007 Anm Hoeren, NJW 2007, S. 801, 802; Kitz, ZUM 2007, 368, Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S Schulz/Held/Laudien (Fn.7), S Schmitz, K&R 2007, Schmitz, K&R 2007, 135, Ingerl/Rohke, MarkenG, Vorb. zu 14-19, Rn. 35.

16 14 des Betriebs einer Suchmaschine richtet sich deshalb gem. 7 I TMG nach allgemeinen Grundsätzen. 110 Dem ist nicht zu folgen. Der 7 TMG, der seinerseits auf die E-CommerceRL zurückgeht, soll sämtliche Verantwortlichkeitsfragen einheitlich regeln, so dass die Verantwortlichkeit der Diensteanbieter sich sowohl nach Markenrecht als auch nach Urheberrecht beurteilen lässt. 111 Die markenrechtlichen Haftungsbestimmungen finden somit neben dem TMG Anwendung. b.) Haftung des Suchmaschinenanbieters nach 14, 15 MarkenG Bei Suchdiensten ist markenrechtlich insbesondere fraglich, ob die Verwendung von fremden Kennzeichen in den für den normalen Internetnutzer unsichtbaren Metatags oder anderen Teilen der Webseite, die von den Suchmaschinen bei der Erfassung der Webseiten ausgewertet und in den Trefferlisten mithin nur mittelbar wiedergegeben werden, überhaupt gegen die subjektiven Schutzrechte des Kennzeicheninhabers nach 14, 15 MarkenG verstoßen und damit Unterlassungs-, Schadens-, Vernichtungs- und Auskunftsansprüche nach 14 V und VI MarkenG sowie 18, 19 MarkenG auslösen können. 112 H.M. 113 geht davon aus, dass die gezielte verdeckte Einflussnahme auf Suchmaschinen, die eigene Webseite bei Eingabe eines fremden Kennzeichens unter den Treffern zu platzieren, regelmäßig eine Kennzeichenverletzung nach 5 II, 15 II, 4 MarkenG oder Markenrechtsverletzung nach 14 II Nr. 1, Nr. 2 MarkenG darstellt und damit die Unterlassungsansprüche des 14, 15 MarkenG gegenüber Internetseitenbetreibern begründet. Offen ist in der Diskussion aber noch weitgehend die Frage, ob nicht der Suchmaschinenbetreiber selbst für solche Rechtsverstöße einstehen muss. Die Webseiten, die im Index einer Suchmaschine sind und entsprechend den Suchalgorithmen und Rankingkriterien in den Ergebnislisten wiedergegeben werden, werden vom Internetnutzer abgerufen. Es fehlt an einer objektiv kausalen Mitwirkung an einer markenrechtswidrigen Beeinträchtigung, also kann der Suchmaschinenbetreiber lediglich nur als Störer im Sinne der markenrechtlichen Unterlassungshaftung in Anspruch genommen werden. 114 Zur Ermittlung der Erstreckung der Haftung auf mittelbare Verursacher muss die Verantwortlichkeit nach dem weiten Störerbegriff des BGH bestimmt und 110 KG, Beschl. v (Az. 10 W 27/05 LG Berlin). 111 Spindler/Schmitz/Geis, TDG, Vor 8, Rn. 16, Rath (Fn.7), S BGH, Urt. v (Az. I ZR 183/03) Impuls III; Lehmler, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, S. 277; LG Braunschweig, Beschl. v (MMR 2006, 178) und LG Leipzig, Urt. v (Az. 3 HK O 2566/06) haben die Verwendung des fremden Kennzeichen auch für den Bereich AdWord verboten und dabei ebenfalls das Markenrecht zur Anwendung kommen lassen. 114 Raht (Fn.7), S. 186.

17 15 mithin das Vorliegen zumutbarer Prüfungspflichten untersucht werden. 115 Nach BGH 116 setzt eine Haftung als Störer voraus, dass für Diensteanbieter zumutbare Kontrollmöglichkeiten bestehen, um eine solche Markenverletzung zu unterbinden. Es ist nicht zumutbar, jedes in einem automatisierten Verfahren unmittelbar ins Internet gestellte Angebot darauf zu überprüfen, ob Schutzrechte Dritter verletzt werden. Wird einem Suchmaschinenanbieter ein Fall einer Markenverletzung bekannt, muss er nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren, sondern auch technisch mögliche und zumutbare Maßnahmen ergreifen, um Vorsorge dafür zu treffen, dass es nicht zu weiteren entsprechenden Markenverletzungen kommt. 117 Die Löschungspflichten sollen erst dann bestehen, wenn der Webseiteninhaber zwar erfolglos aufgefordert worden ist, die rechtswidrige Information zu entfernen und wenn davon auszugehen ist, dass die Störung nur durch eine Aufhebung der Registrierung der Internetseite unterbunden werden kann Urheberrecht Im Folgenden soll kurz dargestellt werden, wie die Suchmaschinen aus urheberrechtlicher Sicht verantwortlich sind. a.) Kurzbeschreibungen auf der Webseite, Schutz nach 2 I UrhG Die Verwendung und Vervielfältigung von den auf der Webseite befindlichen Beschreibungen durch die Suchmaschinen sind unheberrechtlich in aller Regel nicht von Bedeutung. 119 Für einen urheberrechtlichen Schutz wäre erforderlich, dass die auf der Webseite abrufbaren Kurzbeschreibungen bereits eine persönliche geistige Schöpfung des betreffenden Webseiteninhabers darstellten. 120 Darüber hinaus muss die Beschreibung des Hyperlinks gegen das Vervielfältigungsrecht des jeweiligen Urhebers verstoßen. Diese weisen jedoch keinen eigenständigen Werkcharakter auf. 121 Als Bedingung gilt aber, dass die Kurzbeschreibungen stark verkürzt sein müssen. 122 b.) Schutz nach 16 UrhG Desweiteren greifen die Suchmaschinenbetreiber durch das Setzen von Hyperlinks auch dann nicht in Vervielfältigungsrechte ein, wenn die Datei, zu der eine Verknüpfung hergestellt wird, ein geschütztes Werk enthält. 123 Ein Link ist lediglich eine elektronische Verknüpfung mit einer anderen in das 115 Raht (Fn.7), S. 186; Ingerl/Rohke, MarkenG, Vorb. zu 14-19, Rn BGH Urt. v (Az. I ZR 304/01) Rolex. 117 BGH Urt. v (Az. I ZR 304/01) Rolex. 118 LG Berlin, Beschl. v (Az. 10 W 27/05). 119 Rath (Fn.7), S Rath (Fn.7), S Heydn, NJW 2004, 1361, OLG Frankfurt, Urt. v (Az. 11 U 47/02). 123 Plaß, WRP 2001, 195, 202; Heydn, NJW 2004, 1361.

18 16 Internet gestellten Datei. Erst wenn der Nutzer den Link anklickt, um diese Datei abzurufen, kann es zu einer urheberrechtlich relevanten Vervielfältigung im Bereich des Nutzers kommen. 124 Es wird kein urheberrechtlicher Störungszustand geschaffen, wenn der Zugang zu einem Werk durch das Setzen von Hyperlinks erleichtert wird. 125 III Ansprüche der Internetseitenbetreiber 1. Zugang zu den Leistungen einer Suchmaschine Weiterhin ist fraglich, ob Internetseitenbetreiber Anspruch auf Leistungen von Suchmaschinenbetreibern haben, gleich ob es nun die Aufnahme in den Index einer Suchmaschine oder der Zugang zu einem Werbeprogramm sei. Sowohl das Rundfunk- als auch Telekommunikationsrecht kennen Zugangsregelungen in den 16 ff. TKG bzw. 53 RStV. Diese können jedoch nicht zur Begründung eines Anspruchs auf Aufnahme in den Index einer Suchmaschine herangezogen werden, weil hierbei die Vermittlung von Informationen im Vordergrund steht und nicht die Übertragung von Signalen, so dass sie nicht als Telekommunikationsanbieter eingestuft werden können ( 3 Nr. 22, 24 TKG). 126 Es bleibt daher allenfalls ein Rückgriff auf die allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Tatbestände der Missbrauchskontrolle nach den 19 f. GWB oder der Unlauterkeit nach 3 f. UWG. 127 a.) Zugang zu den Leistungen einer Suchmaschine nach 20 GWB 20 I GWB richtet sich gegen Diskriminierungs- und Behinderungsstrategien marktbeherrschender Unternehmer i.s.d. 19 II GWB. 128 Er knüpft an marktmächtige Unternehmen an und untersagt die unbillige Behinderung und ungerechtfertigte unterschiedliche Behandlung anderer Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. 129 Ein Anspruch auf Aufnahme in den Index einer Suchmaschine bzw. auf den Zugang zu einem Werbeprogramm könnte sich hieraus ergeben, wenn ein Missbrauch eines marktbeherrschenden Suchmaschinenanbieters Auswirkungen auf einen nachgelagerten Markt hat. 130 Die Anwendbarkeit von 20 GWB für Behinderungen auf Drittmärkte wird im Folgenden nicht behandelt. aa.) Relevanter Markt Um festzustellen, ob ein Unternehmer marktbeherrschend ist, muss zuerst der Marktbegriff definiert werden. Nach der Rspr. 131 gehören zu einem sachli- 124 BGH, Urt. v (Az. I ZR 259/00), Rn BGH, Urt. v (Az. I ZR 259/00), Rn. 51; Plaß, WPR 2001, 195, Ott, K&R 2007, 375, 377; Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S Ott, K&R 2007, 375, Ott, MMR 2006, 195, Makert in: Immenga/Mestmäcker GWB, 20, Rn Ott, MMR 2006, 195, BGH Beschl. v (Az. KVR 3/84); BGH Urt. v (Az. KZR 1/95).

19 17 chen Markt sämtliche Erzeugnisse, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als gegeneinander austauschbar ansieht. Nach einer Ansicht 132 steht der Leistung des Suchmaschinenbetreibers keine Gegenleistung gegenüber, er will sich zudem nicht zur Aufnahme einer Webseite verpflichten, wodurch mangels eines Gegenseitigkeitsverhältnisses kein Markt für die unentgeltliche Vermittlung von Aufmerksamkeit durch einen Suchmaschinenbetreiber besteht. Da es keinen abgrenzbaren Markt für die unentgeltliche Aufnahme in einen Suchindex gibt, kann ein Webseitenbetreiber, der nicht im Suchkatalog aufgenommen wurde, nicht auf diesem Markt diskriminiert werden. 133 Anders soll es sich nur dann verhalten, wenn Suchmaschinenanbieter eine garantierte und bevorzugte Eintragung in den Suchkatalog von einer Zahlung abhängig machen, weil durch dieses eine gegenseitige Leistungsbeziehung hergestellt wird. 134 Dem wird entgegengebracht, dass wenn der Webseitenbetreiber kein Entgelt für die Aufnahme oder eine sonstige Gegenleistung mit ökonomischem Wert erbringt, ist er erheblichen wirtschaftlichen Risiken ausgesetzt, wenn seine Webseite nicht über Suchmaschinen gefunden werden kann. 135 Darüber hinaus ist das Geschäftsmodell der Suchmaschine auf Webseiten angewiesen, die sie in ihrem Index haben. 136 Durch den Eintrag der Webseite in den Index einer Suchmaschine wird das Vermögen eines Suchmaschinenbetreibers mittelbar vermehrt. 137 Zwar weisen die Suchmaschinenbetreiber darauf hin, dass sie keine Annahmeverpflichtung eingehen wollen 138, dies sollte ihnen aber nicht die Möglichkeit eröffnen, sich den kartellrechtlichen Wertungen zu entziehen. 139 Damit liegt ein Suchmaschinenmarkt vor. Hinsichtlich der räumlichen Markabgrenzung wird aus Sicht der Nachfrager das Gebiet auf den deutschen Sprachraum begrenzt sein. 140 bb.) Marktbeherrschende Stellung Gem. 19 II 1 GWB ist ein Unternehmer marktbeherrschend, soweit er als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbe- 132 Schulz/Held/Laudien (Fn.7), S. 59 f Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S So Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S Ott, MMR 2006, 195, Ott, MMR 2006, 195, So auch Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S Vgl. z.b Ott, MMR 2006, 195, Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S. 60.; Ott, MMR 2006, 195, 199.

20 18 werb ausgesetzt ist (Nr.1) oder eine im Verhältnis zu anderen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat (Nr.2). Die Marktanteile von Google sind zurzeit konstant bei über 80 %, doch besteht einerseits mit Microsoft (Live Search!) und Yahoo! eine finanzstarke und ernstzunehmende langjährige Konkurrenz, wobei andererseits immer wieder neue Anbieter auf den Markt drängen. 141 Damit fehlt es nicht an einem wesentlichen Wettbewerb i.s.d. 19 II 1 Nr.1 GWB. 19 III GWB stellt hinsichtlich der Marktbeherrschung eine Vermutung dahingehen auf, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es an einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat. Auf Google trifft dies zu. Zwar sind Internetmärkte jung und die Indizwirkung nicht so aussagekräftig, wie auf Märkten, die sich über längere Zeit gebildet haben und mehr oder weniger stabil sind. 142 Andererseits ist aber zu bedenken, dass Google seit Jahren die unangefochtene Spitzenposition auf dem Suchmaschinenmarkt innehat und dies mit über zwei Dritteln. 143 cc.) Diskriminierung bzw. Behinderung 20 GWB wendet sich nicht gegen die Marktbeherrschung als solche, sondern nur gegen den Missbrauch dieser Stellung. 144 Er verbietet sowohl die unmittelbare oder mittelbare unbillige Behinderung anderer Unternehmer als auch die unmittelbare oder mittelbare unterschiedliche Behandlung gleichartiger Unternehmen ohne sachlich rechtfertigenden Grund. Eine Behinderung, also jede Beeinträchtigung von Betätigungsmöglichkeiten im Wettbewerb, richtet sich in erster Linie gegen Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens. 145 Eine unterschiedliche Behandlung kann entstehen, wenn eine geschäftliche Verbindung verweigert wird, obwohl im gleichen Geschäftsverkehr Beziehungen zu anderen Unternehmen bestehen. 146 In dem eine marktbeherrschende Suchmaschine die Webseite eines Unternehmens in den Index aufnimmt bzw. den Zugang zu einem Werbeprogramm ermöglicht, dies aber einem anderen Unternehmen verweigert, erfolgt eine Ungleichbehandlung auf dem beherrschenden Markt. 147 dd.) Fehlen eines sachlichen Grundes Gem. 20 I GWB ist die unterschiedliche Behandlung verschiedener Unternehmer nur dann unzulässig, wenn diese ohne sachlich gerechtfertigten Grund erfolgt. Abwägungsfähig sind sämtliche Interessen der Beteiligten. 148 Einer- 141 Ott, K&R 2007, 375, Vgl. Ott, K&R 2007, 375, Ott, K&R 2007, 375, Ott, K&R 2007, 375, Makert in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 20, Rn Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S Ott, MMR 2006, 195, Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S. 70.

21 19 seits hat die Suchmaschine für die Marktbetätigung eines Unternehmens erhebliche Relevanz. 149 Auf der anderen Seite steht aber die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit des Suchmaschinenbetreibers, da es einen erheblichen Eingriff in diese Freiheit darstellt, wenn ein Unternehmen gezwungen wird, mit einem anderen zu kontrahieren. 150 Bei wettbewerbswidrigem Verhalten hat diese Freiheit aber zurückzustehen. 151 Die Suchmaschinenbetreiber verfügen über Marktmacht, sie betreiben wichtige Informationsquellen der heutigen Gesellschaft. Der marktbeherrschende Suchmaschinenbetreiber muss sich nach den Regeln guter Kaufleute verhalten und darf Interessierte nicht willkürlich ablehnen. 152 Ein sachlicher Rechtfertigungsgrund für die Ablehnung der Aufnahme in den Index liegt aber vor, wenn die Aufnahme einen Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften darstellen würde. 153 ee.) Rechtsfolge Das Missbrauchsverbot des GWB kann dazu führen, dass Google Webseiten nicht willkürlich aus dem Index ausschließen oder gar die Aufnahme verweigern darf. 154 Das gleiche gilt für die Aufnahme in ein im Angebot stehendes Werbeprogramm, wie AdWord oder AdSens. b.) Zugang zu den Leistungen einer Suchmaschine nach 19 IV GWB 19 IV Nr. 1 GWB als ein Beispielfall für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung untersagt es einem marktbeherrschenden Anbieter, die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmer in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlichen Rechtfertigungsgrund zu beeinträchtigen. 155 Da die hier vertretene Auffassung bereits davon ausgeht, dass ein Anspruch auf die Aufnahme in den Index bzw. Zugang zu den Werbeprogrammen sich aus 20 GWB ergibt, kann auf den Rückgriff auf 19 GWB verzichtet werden. c.) Ansprüche nach 3, 4 UWG Das UWG erfasst über die Fälle des GWB hinausgehend auch Behinderungen durch den nicht marktbeherrschenden Anbieter. 156 Voraussetzung ist aber, dass ein Wettbewerbsverhältnis vorliegt und dass die Behinderung zum Zwecke der Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs erfolgt. 157 Aufgrund der enormen Bedeutung der Suchmaschinen für die Informationsgesell- 149 Siehe Ott, K&R 2007, 375, Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S Markert in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 20, Rn Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S Markert in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 20, Rn. 133; Hoeren, MMR 1999, 649, Ott, K&R 2007, 375, Ott, MMR 2006, 195, Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S Schulz/Held/Laudien (Fn. 7), S. 70.