Wolfram Schnurbusch Grünewalder Str , Wirtschaftsrecht Vorlesung am

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1 Wolfram Schnurbusch Grünewalder Str , Rechtsanwalt, Solingen Lehrbeauftragter Wirtschaftsrecht Vorlesung am Literatur/ Quellen: 1. Wolfgang Kallwas, Peter Abels, Privatrecht, 20. Auflage München Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch, 73. Auflage München 2014, 3. Baumbach, Adolf, Hopt, Klaus Handelsgesetzbuch, 35. Auflage München 2012, Rechtsgeschäft und Rechtshandlungen Wie bereits in der vorhergehenden Vorlesung ausgeführt, handelt der Teilnehmer des Rechtsverkehrs mit anderen Teilnehmern des Rechtsverkehrs durch Rechtsgeschäfte. Rechtsgeschäfte sind der zum Ausdruck gelangte Wille, bestimmte Rechtfolgen eintreten zu lassen. Es gibt Einseitige Rechtsgeschäfte (wie z. B. die Kündigung, aber auch Rücktritt, Anfechtung, Testament, u.a.) und mehrseitige Rechtsgeschäfte (d.h. gemeinsames Handeln mehrerer Personen, insbesondere durch den Abschluss von Verträgen). Rechtsgeschäfte gibt es sowohl schuldrechtlich (z. B. Kaufvertrag, Werkvertrag, Dienstvertrag) oder dinglich (z. B. Übereignung einer Sache, Bestellung einer Grundschuld). Für alle diese Rechtsgeschäfte wurden gemeinsame Regeln im BGB aufgestellt im Allgemeinen Teil des BGB unter der Überschrift Rechtsgeschäfte ( BGB) zusammengefasst. Diese Vorschriften sollen demnach auf alle Rechtsgeschäfte angewandt werden, für die nicht an anderer Stelle Sondervorschriften bestehen. Der Gesetzgeber hat den Begriff Rechtsgeschäft und Willenserklärung gleich verwendet. Dies bedeutet, dass im folgenden der Begriff Willenserklärung und Rechtsgeschäft gleich verwendet werden und keinen unterschiedlichen Begriffsinhalt haben, soweit nicht eigens daraufhingewiesen wird. Dagegen sind die Rechtshandlungen z. B. geschäftsähnliche Handlungen (wir erinnern uns: die Mahnung) oder Tathandlungen (z. B. die Verbindung und Vermischung sowie die Verarbeitung von Gegenständen. Daran wird ohne Willenserklärung an diesen Gegenständen Eigentum erworben.

2 10 Die Vertragsfreiheit Das Bürgerliche Recht geht vom Grundsatz der Privatautonomie aus. Es überlässt dem einzelnen, seine Lebensverhältnisse im Rahmen der Rechtsordnung durch Rechtsgeschäfte eigenverantwortlich zu gestalten. Die Privatautonomie ist Teil des allgemeinen Prinzips der Selbstbestimmung des Menschen und wird zumindest in ihrem Kern durch Art. 1 und Art. 2 GG geschützt (BVefG 70, 123, 72, 170). Unter Vertragsfreiheit versteht man die Freiheit bezüglich der Frage, ob und mit wem man abschließen will (Abschlussfreiheit), sowie Freiheit bezüglich der näheren inhaltlichen Ausgestaltung der angestrebten Rechtsfolgen (Gestaltungsfreiheit). Wie weit diese Freiheit geht, lässt sich aber am besten negativ bestimmen, als durch Ermittlung des Gegenteils der Abschlussfreiheit und der Beschränkungen der Gestaltungsfreiheit. Im Einzelnen: 1. Kontrahierungszwang Der Kontrahierungszwang ist das Gegenteil der Abschlussfreiheit I. Aufgrund ihres öffentlichen Versorgungsauftrages sind bestimmte öffentliche Verkehrs- und Versorgungsunternehmen zum Abschluss entsprechender Verträge verpflichtet, so z. B. Eisenbahnen ( 10 allgemeines Eisenbahn G), in manchen Bundesländern die Sparkassen, die ein sogenanntes Jedermannkonto anbieten müssen, aber auch Apotheken. Außerdem kann im Falle einer marktbeherrschenden Stellung aufgrund Kartellrechts ein Unternehmen verpflichtet sein, entsprechende Verträge zu erschließen (z. B. GEMA). II. Außerdem kann sich praktisch ein Abschlusszwang ergeben, wenn dem Antragenden durch die Verweigerung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise ein Schaden zugefügt würde. Anspruchsgrundlage wäre hier 826 BGB. Dies gilt wiederum ebenfalls für jemanden, der eine Monopolstellung inne hat. Auch ein Arzt darf die Behandlung eines Kranken nur bei triftigen Gründen ablehnen.

3 2. Beschränkungen der Gestaltungsfreiheit Allerdings ist der Abschlusszwang eine Verhältnismäßig seltene Ausnahme. Inhaltliche Beschränkungen der Vertragsfreiheit, kommen viel häufiger vor. Im Einzelnen: III. Zwingendes Recht. Typenzwang a) Schuldrecht Im Schuldrecht können die Parteien ihre Rechtsbeziehungen beliebig gestalten, sie können einen neue Vertragstypus schaffen (z. B. Leasingvertrag, Factoringvertrag u. dgl.), obwohl diese Verträge im besonderen Teil des Schuldrechts überhaupt nicht vorgesehen sind. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Gestaltungsfreiheit. Diese Freiheit ist unbedenklich, da durch den schuldrechtlichen Vertrag in der Regel nur Pflichten und Rechte zwischen den Vertragsschließenden begründet und berührt werden. Diese Verträge wirken nur relativ, das heißt zwischen den beiden Parteien des Vertrages. Gemäß 241 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger nur vom Schuldner die Leistung fordern und nicht von einem Dritten. b) Sachenrecht Das Gegenteil liegt bei dem Sachenrecht vor. Das Sachenrecht regelt die sogenannten dinglichen Rechte, deren Charakter die Absolutheit ist, das bedeutet, dass sie gegen Jedermann wirken. Dies hatten wir bereits in der vorhergehenden Vorlesung beim Lesen des 903 BGB erfahren. Wenn die dinglichen Rechte einer Person demzufolge von Jedermann respektiert werden müssen, muss das Gesetz auch dafür sorgen, dass die sachenrechtlichen Verhältnisse für Jedermann erkennbar sind. Um diese Erkennbarkeit Dritten zu ermöglichen, lässt das Gesetz bei den sachenrechtlichen Geschäften nur die Wahl zwischen sieben scharf umrissenen dinglichen Rechten; es herrscht Typenzwang. Darüber hinaus können die Parteien auch einzelne Vorschriften des Sachenrechts grundsätzlich nicht abändern, diese sind nämlich zwingendes Recht. c) Gesellschaftsrecht und eheliches Güterrecht Eine Mittelstellung nehmen das Gesellschaftsrecht und das Recht der ehelichen Güterstände ein. Zwar herrscht aus Gründen der Übersichtlichkeit in diesen Gebieten

4 Typenzwang, man kann also keine neue Gesellschaftsform erfinden (so zum Beispiel keine GbR mbh) und die Eheleute haben nur die Wahl zwischen den drei Güterständen der Ehe, nämlich Zugewinngemeinschaft, Gütertrennung oder Gütergemeinschaft. Innerhalb dieser Typen gibt es aber eine größere Bewegungsfreiheit für vom Gesetzt abweichende Vereinbarungen. Es ist also nicht jeder Norm zwingendes Recht. 3. Gesetzliches Verbot Für alle Rechtgeschäfte gilt 134, wonach ein Rechtsgeschäft, dass gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig ist, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Damit sind alle diese Verträge und Geschäfte gemeint, die z. B. im Strafgesetz oder aber auch im BGB aber auch in anderen öffentlich rechtlichen untersagt sind, z. B. Hehlergeschäfte, verbotene Drogengeschäfte, unzulässige Kartellverträge, Verbote gegen das Rechtsberatungsgesetz: bgl. 4. Gute Sitte Neben dem 134 BGB ist auch jedes Rechtsgeschäft nichtig, das gegen die guten Sitten verstößt. In der Praxis liegt ein Sittenverstoß dann vor, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht (über 100 % zwischen der üblichen marktgemäßen Leistung und der vertraglich vereinbarten Leistung) und dieses Missverhältnis daher herrührt, dass der Geschäftspartner unter bestimmten Voraussetzungen ausgebeutet wurde, zum Beispiel bei Unerfahrenheit, Zwangs, u. dgl.. Die Praxis sieht solche Fälle z. B. bei besonders teuren Kredit- und Leasingverträgen, bei einer erheblichen Übersicherung, aber auch bei krasser Überforderung vor (sogenannte Ehegatten Mitbürgschaft). 5. Treu- und Gutglaubensgrundsatz Schließlich gibt es noch die Einschränkung durch die Vorschrift des 242, 157 BGB, z. B. bei unredlichem Erwerb der eigenen Rechtsstellung, Verletzung eigener Pflicht, Fehlen eines Schutzwürdigen Eigeninteresses, bei Geringfügigkeit oder bei widersprüchlichem Verhalten. Unter diesem Gesichtpunkt gewinnen die positiven Normen des Privatrechts, insbesondere des Schuldrechts, neue Bedeutung. Die Parteien können von diesen Normen abweichen.

5 Aber es müssen dafür sachliche Gründe, namentlich Abweichungen von der dem Gesetzgeber vorschwebenden Sach- und Interessenlagen vorliegen und der Vertrag darf nicht nur einseitig die Interessen des wirtschaftlich Stärkeren berücksichtigen. 6. Eingriffe durch den Gesetzgeber Neben diesen angegebenen Grenzwerten der Gestaltungsfreiheit hat sich oft gezeigt, das der wirtschaftlich Stärkere die Gestaltungsfreiheit für sich allein in Anspruch nimmt und den wirtschaftlich Schwächeren unter das Diktat seiner Vertragsbedingungen stellt. Die Gerichte haben gegen den Missbrauch der Gestaltungsfreiheit einen jahrzehntelangen Kampf geführt, in dem die Stärkeren immer Sieger blieben. Deswegen musste der Gesetzgeber erhebliche Eingriffe in die Gestaltungsfreiheit des Schuldrechts vornehmen. Diese Eingriffe erfolgten teils durch Änderungen im Text des BGB, teils aber auch durch Schaffung von Sondergesetzen, die als Sonderregeln den allgemeinen Regeln des BGB vorgehen. Zum Beispiel: (1) Die ersten Eingriffe erfolgten im Arbeitsrecht, wo die gröbsten Missstände herrschten. Das Arbeitsrecht wurde zunehmend unter Sondergesetzte gestellt, sodass es heute noch zu einem geringen Teil im Dienstvertragteils im BGB geregelt ist ( 611 BGB, insbesondere die Kündigungsschutzvorschriften der 622 BGB aber insbesondere auch z. B. das KSchG) (2) Weitere Eingriffe erfolgten im Mietrecht, vorwiegend durch die Veränderung einzelner Vorschriften im BGB ( 535 BGB). (3) Außerdem gab es einige Eingriffe, die in erster Linie dem Verbraucherschutz dienten. Diese sind insbesondere geregelt im BGB, z. B. die 305 BGB, 312 BGB, 355 BGB, 474 BGB, 481 BGB u. dgl.. 11 Die Form des Rechtsgeschäfts 1. Grundsatz Das Bürgerliche Recht sieht für Rechtsgeschäfte grundsätzlich keine Formen vor, d.h., sie sind, sobald nicht eigens eine Vorschrift besteht, formlos gültig.

6 2. Ausnahmen Nur wenn das Gesetz ausdrücklich vorschreibt, dass für den Abschluss eines Geschäfts eine bestimmte Form erfolgen muss, ist das Rechtsgeschäft nichtig, wenn die vorgeschriebene Form nicht beachtet wurde. Dies schreibt 125 BGB vor. Im allgemeinen Teil des BGB ist geregelt, welche Formen das Gesetz vorsieht, nämlich die Schriftform, die elektronische Form, die Textform, die notarielle Beglaubigung und notarielle Beurkundung. a) Schriftform Die Schriftform soll die Beteiligten des Rechtsgeschäfts vor Übereilung schützen, sie hat also für die Beteiligten des Rechtsgeschäfts eine Warnfunktion. Außerdem soll die eine sichere Beweislage schaffen (Beweisfunktion), und es soll der Erklärende eindeutig identifiziert werden können (Identitätsfunktion). Der Urkundentext muss schriftlich (d.h., nicht unbedingt handschriftlich) aufgesetzt sein, wobei es gleichgültig ist, wer den Text aufgesetzt hat. Entscheidend ist, dass der Erklärende die Urkunde eigenhändig unterschreibt, also selbst unterschreibt. Dies schreibt 126 BGB wie folgt vor: 126. Schriftform [1] ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Bei einem Vertrag müssen die Parteien dieselbe Urkunde unterzeichnen. Die Schriftform ist für eine Reihe von Rechtsgeschäften im BGB und in vielen weiteren privatrechtlichen Gesetzen geregelt. So sind beispielsweise die Kündigung eines Mietvertrages über Wohnraum und der Abschluss eines Darlehenvermittlungsvertrages nur in Schriftform möglich. Die Schriftform gilt auch für die Kündigung eines Arbeitsvertrages und die Bürgschaftserklärung des Bürgen.

7 b) elektronische Form Außerdem gibt es eine erleichterte Unterform der Schriftformen: Die elektronische Form ( 126 a BGB). Der Aussteller muss der Erklärung seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten Signatur nach dem Signaturgesetz versehen. c) Textform Bei der Textform handelt es sich um einen neuen Formtyp, der weder eine Unterschrift noch eine qualifizierte elektronische Signatur erfordert und auch nicht in eine Urkunde verkörpert zu sein braucht. Dies sieht 126 b BGB vor. Es genügt also jedes Medium, dass eine dauerhafte Wiedergabe in Schriftzeichen gestaltet, z.b. ein Telefax oder Computerfax, , auf Disketten gespeicherte Dateien und eine Webseite im Internet, und es reicht aus, dass der Empfänger den Text auf dem Bildschirm lesen kann ob er den Text ausdruckt, entscheidet der Empfänger -. Wichtig ist jedenfalls, dass die Person des Erklärenden genannt wird und dass der Abschluss der Erklärung auf irgendeine Weise erkennbar gemacht wird. Die Textform ist für Rechtshandlungen vorgeschrieben, bei denen Informations- und Dokumentationszweck im Vordergrund stehen und waren und Beweisfunktionen eine untergeordnete Rolle spielen, z.b. im Zusammenhang mit Verbraucherschutzvorschriften, z.b. bei Fernabsatzverträgen und bei den Garantieerklärungen der Hersteller, die den Produkten oft beigelegt werden. d) öffentliche Beglaubigung Die öffentliche Beglaubigung ist notwendig, um festzustellen, wer ein Dokument unterschrieben hat. Es dient der Identitätssicherung. Beglaubigt wird die Echtheit der Unterschrift, die der Erklärende in Gegenwart des Notars vollzieht (so lässt sich der Notar den Personalausweis zeigen, wenn er den Unterschreibenden nicht kennt). Sie ist vor allem bei Anträgen zu öffentlichen Registern vorgeschrieben, z.b. dem Handelsregister oder dem Vereinsregister. Sie soll verhindern, dass Unbefugte in öffentlichen Registern Unfug treiben.

8 e) notarielle Beurkundung Sie ist die strengste von allen Formen. Sie kann deshalb alle anderen Formen ersetzen. Die notarielle Beurkundung erfolgt nach dem Beurkundungsgesetz und sieht vor, dass der Notar sich darüber vergewissert, dass die Parteien den abgeschlossenen Vertrag auch wirklich wollen. Dazu liest z.b. für Grundstücksbeurkundungen aber auch für andere notarielle Beurkundungen der Notar den Text der Urkunde vor, und er befragt die anwesenden Parteien, ob sie tatsächlich das Geschäft abschließen wollen. Letztendlich berät der Notar, fertigt eine Niederschrift über den ganzen Vorgang an, liest in ihrer Schrift vor, unterzeichnet und verbindet die einzelnen Blätter der Urkunde durch Schnur und Prägesiegel. Die Beurkundung ist nur für wenige, besonderes wichtige oder riskante Geschäfte vorgeschrieben, z.b. für Grundstücksgeschäfte und Schenkungsversprechen. 3. Vereinbarte Formen Ein Formzwang kann auch durch Parteivereinbarung begründet werden, z.b. durch eine allgemeine Geschäftsbedingung oder einen Bestandteil der Vertragsurkunde, dass mündliche Nebenabreden unwirksam sind oder dass Kündigungen durch eingeschriebenen Brief erfolgen müssen. Es gelten dann die Regeln über die gesetzlichen Formen mit Erleichterungen. 4. Berufung auf Formmängel Grundsätzlich hat jeder das Recht, sich auf die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts wegen Formmangels zu berufen, selbst wenn beide Parteien bewusst gegen die gesetzliche Formvorschrift verstoßen haben. Ausnahmen gelten nur, wenn sich derjenige, der sich auf die Nichtigkeit beruft, dem anderen von der Einhaltung der Form schuldhaft gehindert hat oder aber längere Zeit die Vorteile des formwidrigen Geschäfts genossen hat und sich nur mit der Berufung auf die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts der Gegenleistung entziehen will.