Inhalt. Vorwort Abkürzungsverzeichnis... 19

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2 Inhalt Vorwort... 5 Abkürzungsverzeichnis A. Tarifrechtliche Unwirksamkeit als neues Mittel der Gerichte zur Verhinderung der Tarifumgehung durch die Arbeitgeber? I. Unwirksamkeit des Verbandsaustritts des Arbeitgebers anlässlich von Tarifverhandlungen II. Zweck der Rechtsprechung des BAG? III. Neue Diskussion um den Austritt aus dem Verband IV. Rechtsprechung zum Verbandsaustritt Rechtsprechung der Instanzgerichte Rückgriff auf das TVG als Folge der Unwirksamkeit V. Gang der Untersuchung B. Legitimation der Tarifbindung durch die Mitgliedschaft im Verband I. Grundsatz: Tarifbindung aufgrund Mitgliedschaft II. Tarifbindung des Mitglieds über 3 Abs. 1 TVG Begriff der Tarifbindung Parteien im Sinne von 3 Abs. 1 TVG a) Vereinsrechtliche Mitgliedschaft b) Mitgliedschaft in einer Spitzenorganisation Mitgliedschaft im Verband a) Mitgliedschaftsverhältnis des Arbeitgebers b) Arten der Mitgliedschaft aa) Vollmitglied bb) Außerordentliche Mitglieder c) Mitgliedschaft ohne Tarifbindung aa) Erfordernis einer Mitgliedschaft ohne Tarifbindung bb) Gestaltungsmöglichkeiten cc) Zulässigkeit der Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (1) 3 Abs. 1 TVG (2) Grundsatz der Gleichbehandlung

3 8 (3) Verschiebung der Verhandlungsparität dd) Rechtsprechung zur OT-Mitgliedschaft ee) Form der Satzungsgestaltung (1) Trennung der Mitgliederbereiche (2) Verfassungsrechtliche Bestätigung Beginn und Dauer der Tarifbindung nach 3 Abs. 1 TVG Analoge Anwendung des 3 Abs. 1 TVG? a) BAG, Urteil vom b) Schutzzweck für eine analoge Anwendung? Zwischenergebnis III. Ausnahme: Tarifbindung trotz Austritts aus dem Verband Zweck des 3 Abs. 3 TVG Verfassungsrechtliche Zulässigkeit Verlängerung der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers a) Anwendungsbereich der Regelung b) Folgen der Nachbindung für den Arbeitgeber c) Dauer der Nachbindung des Arbeitgebers Nachwirkung nach 4 Abs. 5 TVG Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft a) OT-Mitgliedschaft b) Wechsel in die OT-Mitgliedschaft aa) Zulässigkeit des Wechsels bb) Anwendbarkeit des 3 Abs. 3 TVG cc) Fristen für den Wechsel (1) Erfordernis einer Frist (2) BAG, Urteil v Analoge Anwendung des 3 Abs. 3 TVG auf die sofortige Beendigung der Mitgliedschaft im Verband? a) Schutzzweck des 3 Abs. 3 TVG b) Weitergeltung des Tarifvertrages c) Unmittelbare Anwendung des 3 Abs. 3 TVG Zwischenergebnis IV. Voraussetzung für 3 Abs. 3 TVG: Beendigung der Mitgliedschaft im Verband Beendigung der Mitgliedschaft in einem Verein als grundrechtlich geschützte Freiheit des Mitglieds Vorschriften für den Austritt a) Zeitliche Austrittsfristen aa) Begrenzung für Gewerkschaften bb) Anwendung für Arbeitgeberverbände... 62

4 b) Keine Erschwerungen des Austritts Außerordentliche Kündigung der Mitgliedschaft a) Zulässigkeit b) Wichtiger Grund im Sinne des 314 BGB aa) Definition bb) Gründe für die außerordentliche Kündigung (1) Aus dem Mitgliedschaftsverhältnis (2) Aus dem Tarifrecht Einvernehmliche Beendigung der Mitgliedschaft a) Rechtsprechung des ArbG Freiburg b) Gestaltung der einvernehmlichen Beendigung c) Voraussetzungen der einvernehmlichen Beendigung aa) Aufhebungsvertrag im Verbandsrecht bb) Rechtsgrundlage der einvernehmlichen Beendigung der Mitgliedschaft (1) 58 BGB (2) Satzungsregelung zum Austritt cc) Zulässigkeit der einvernehmlichen Beendigung (1) Verbandsrecht (i) Satzungsautonomie des Verbandes (ii) Drittschutz (iii) Gleichbehandlungsgrundsatz (2) Koalitionsrecht (i) Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie (ii) Beeinträchtigung des Streikrechts (iii) Schutz- und Befriedungsfunktion (3) Tarifrecht (i) Durchführungspflicht (ii) Sonderbeziehung der Tarifvertragsparteien (4) Zivilrecht dd) Rückwirkende einvernehmliche Beendigung Zwischenergebnis V. Alternative Tarifbindung des Arbeitgebers Legitimation der Tarifbindung durch den Arbeitgeber? Aus gesetzlicher Regelung a) Erstreckung von Tarifnormen auf Außenseiter b) Tariferstreckung über 5 TVG analog aa) Begriff der Allgemeinverbindlichkeit bb) Voraussetzungen der Allgemeinverbindlichkeit cc) Rechtsschutz

5 c) Tariferstreckung über die 613a BGB, 20, 123 ff. UmwG d) Tariferstreckung über 4 Abs. 5 TVG analog Tariferstreckung durch Vertrauensschutz der Gewerkschaft a) Vertrauensschutz der Gewerkschaften aa) Aus 242 BGB bb) Aus den Grundsätzen einer fehlerhaften Gesellschaft b) Rechtsschein aa) Durch die gegenwärtige Mitgliedschaft bb) Blitzaustritt als Rechtsschein? c) Tarifbindung als Rechtsfolge aa) Keine Tarifbindung im Sinne von 3 Abs. 1 TVG bb) Parallele zu 5 HGB cc) Zurechnung der Pflichten Zwischenergebnis C. Informationsanspruch der Gewerkschaften I. Auskunft über den Mitgliederstatus Informationsmöglichkeit der Gewerkschaften Fehlende Rechtsgrundlage für die Information II. Arbeitgeberverband Tarifrecht a) Tarifvertrag aa) Auskunftsvertrag bb) Ergänzende Vertragsauslegung (1) Regelungslücke im Tarifvertrag (2) Kenntnis von der Beendigungsmöglichkeit cc) Vertraglich vereinbarte Auskunftspflicht (1) Vertragsfreiheit der Parteien (2) Satzungsrecht (3) Inhaltskontrolle (i) Anwendbarkeit bei Satzungen (ii) Machtstellung der Verbände (4) Datenschutzrecht (i) 3 Abs. 1 BDSG (ii) Beeinträchtigung von 28 BDSG (5) Information über den Status dd) Geschäftsbeziehung (1) Dauernde Geschäftsbeziehung (2) Umfang der Pflichten

6 (3) Schutz der Gewerkschaft durch Information ee) Ingerenz b) Tarifvertragsgesetz Zivilrecht a) Vereinsrecht aa) 37 BGB (1) Mitgliederliste (2) Recht der Mitglieder bb) Einsichtnahme im Vereinsregister b) Treu und Glauben 242 BGB aa) Auskunftsanspruch aus 242 BGB bb) Hauptanspruch der Gewerkschaften (1) Durchführungspflicht (i) Inhalt der Durchführungspflicht (ii) Tarifwidriges Verhalten (iii) Erfüllung der Einwirkungspflicht (iv) Reichweite der Durchführungspflicht (v) Tarifwidrigkeit (2) Friedenspflicht (i) Inhalt der Friedenspflicht (ii) Schutzwirkung zugunsten Dritter (iii) Erkennbarkeit des Arbeitgebers (iv) Anspruchsberechtigung der Gewerkschaft (3) Quasi-negatorischer Unterlassungsanspruch (i) Anspruch aus analog 823, 1004 BGB i.v.m. Art. 9 Abs. 3 GG (ii) Tarifbindung des Arbeitgebers (iii) Anspruch gegen den Arbeitgeber (4) Arbeitskampf (i) Arbeitskampf gegen einen Außenseiter- Arbeitgeber (ii) Befürwortende Ansicht (iii) Ablehnende Ansicht (iv) Rechtsprechung des BAG zum Außenseiter- Arbeitskampf (v) Zulässigkeit des Arbeitskampfs (vi) Ultima-ratio-Prinzip (vii) Information zur Prüfung (viii) Aufforderung des Arbeitgebers?

7 (ix) Ausschluss durch Aufforderung des Verbandes (x) Recht der Gewerkschaften (xi) Zeitraum der Information Koalitionsrecht a) Informationsanspruch aus Art. 9 Abs. 3 GG? b) Schutz der Tarifautonomie aa) Begriff der Tarifautonomie bb) Arbeitskampfrecht der Gewerkschaften (1) Schutz des Arbeitskampfs (2) Arbeitskampf gegen den einzelnen Arbeitgeber (i) Tariffähigkeit des Arbeitgebers nach 2 Abs. 1 TVG (ii) Mächtigkeit des Verbandes (iii) Erfordernis der Mächtigkeit (iv) Beeinträchtigung des Arbeitskampfs cc) Friedensfunktion der Tarifautonomie (1) Inhalt der Friedensfunktion (2) Informationsanspruch zur Bewahrung der Friedenspflicht dd) Ordnungsfunktion der Tarifautonomie (1) Geltung des Tarifvertrages (i) Ordnungsfunktion (ii) Informationsanspruch zum Erhalt der Ordnung? (2) Durchführungspflicht aus dem Tarifvertrag (i) Schutz der Effektivität (ii) Anspruch auf Durchführung des Tarifvertrages (iii) Tarifwidrigkeit (iv) Ausschluss durch Anspruch aus 242 BGB (3) Bestand der Verbände (i) Erhalt der Verbände (ii) Tariffähigkeit des Arbeitgebers ee) Tarifautonomie durch Normsetzung (1) Normsetzungsbefugnis (2) Gleichlauf der Verantwortlichkeit durch Information (3) Ultima-ratio-Grundsatz (4) Verhandlungen ohne Arbeitskampfmaßnahmen

8 (i) Verhandlungsangebot an den Arbeitgeber (ii) Keine Begrenzung der Rechtsetzung ff) Sicherung eines Tarifabschlusses (1) Recht zur Normsetzung (2) Keine Regelungspflicht (3) Ultima-ratio-Prinzip gg) Schutz der Arbeitnehmer (1) Schutzfunktion (2) Informationsanspruch zum Schutz Zwischenergebnis III. Arbeitgeber Tarifrecht a) Tarifvertrag aa) 328 BGB bb) Ingerenz b) Tarifvertragsgesetz aa) 3 TVG bb) 8 TVG (1) Information durch Auslage des Tarifvertrags (2) Adressat der Pflicht (3) 8 TVG als Ordnungsvorschrift (4) Tarifwidriges Verhalten des Arbeitgebers Zivilrecht a) Arbeitsvertrag aa) Abgeleiteter Anspruch der Gewerkschaften bb) Vorvertragliche Ansprüche cc) Vertragliche Ansprüche b) 242 BGB Treu und Glauben aa) Auskunftsanspruch aus 242 BGB (1) Durchführungspflicht (2) Friedenspflicht (3) Quasi-negatorischer Unterlassungsanspruch (i) Normative Geltung des Tarifvertrages (ii) Rechtliche Sonderbeziehung (iii) Tarifwidrigkeit (4) Arbeitskampf (i) Aussperrungsrechtsprechung (ii) Außenseiter-Arbeitgeber Betriebsverfassungsrecht a) 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG analog

9 b) Zweck der Regelung c) Anspruch der Gewerkschaften Nachweisgesetz a) Abgeleiteter Anspruch der Gewerkschaft b) Zweck des NachwG c) Informationsanspruch des Arbeitnehmers aa) Mitgliedschaft im Verband bb) Austritt aus dem Verband (1) Tarifgebundene Arbeitnehmer (2) Nicht tarifgebundene Arbeitnehmer cc) Ausschluss nach 3 Satz 2 NachwG d) Keine Abtretbarkeit des Anspruchs Koalitionsrecht a) Informationsanspruch aus Art. 9 Abs. 3 GG? b) Art. 9 Abs. 3 GG aa) Individuelle negative Koalitionsfreiheit des Arbeitgebers. 158 (1) Gewährleistung von Art. 9 Abs. 3 GG (2) Art. 2 Abs. 1 GG (i) Recht auf informationelle Selbstbestimmung (ii) Keine Verpflichtung zur Information (iii) Keine Anwendung des Art. 2 Abs. 1 GG bb) Gewerkschaften (1) Koalitionsmäßige Betätigung (2) Beeinträchtigung der Gewerkschaft? Zwischenergebnis D. Tarifbindung ohne Mitgliedschaft im Verband Eine Verletzung der negativen Koalitionsfreiheit? I. Unwirksamkeit des sofortigen Austritts aus dem Verband und Tarifbindung des Arbeitgebers als Folge eines Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG in Verbindung mit 134 BGB Tarifrechtliche partielle Unwirksamkeit des BAG Tarifbindung ohne Mitgliedschaft a) Trennung des Tarif- und Verbandsrechts? b) Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG vor Normerstreckung aa) Ansicht der Literatur bb) Verfassungsrechtliche Rechtsprechung Vereinbarkeit mit 3 Abs. 1 TVG? a) Rechtsprechung des BAG zur tarifrechtlichen Unwirksamkeit

10 b) BAG, Urteil v c) Anwendbarkeit einer getrennten Bewertung? Nichtigkeit als Rechtsfolge bei Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG a) Regelung in Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG b) Anwendbarkeit von 134 BGB c) Nichtigkeit der Beendigung der Mitgliedschaft nach 134 BGB d) Partielle Nichtigkeit aa) 139 BGB bb) 134 BGB in Verbindung mit der Verbotsnorm e) Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG aa) Adressaten bb) Abrede oder Maßnahme cc) Einschränkung oder Behinderung dd) Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG (1) Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG (2) Schutz der kollektiven Koalitionsfreiheit (3) Begrenzung auf die individuelle Koalitionsfreiheit (4) Beeinträchtigung des Schutzbereichs? Zwischenergebnis II. Beeinträchtigung der negativen Koalitionsfreiheit des Arbeitgebers Hilfsgutachtliche Prüfung Negative Koalitionsfreiheit Transparenzgebot Informationsobliegenheit Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit a) BAG: mittelbare Tarifbindung kein Eingriff b) Definition des Eingriffs aa) Klassischer Eingriffsbegriff bb) Moderner Eingriffsbegriff cc) Mittelbarer Eingriff (1) Staatliches Handeln (2) Handeln von Privatpersonen c) Eingriff durch Tarifbindung aa) Unmittelbarer Eingriff bb) Mittelbarer Eingriff d) Eingriff durch Auferlegung der Obliegenheit aa) Ausschluss aufgrund fehlender Verpflichtung bb) Eingriffsintensität

11 16 5. Zwischenergebnis III. Obliegenheit als Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit Tarifbindung als Folge der Ausgestaltung? a) Verfassungskonformität der Ausgestaltung b) Vergleichbarkeit zu 3 Abs. 3 TVG Ausgestaltung von Art. 9 Abs. 3 GG a) Erfordernis der Ausgestaltung b) Begriff der Ausgestaltung c) Kernbereichslehre d) Eingriffsartige Ausgestaltung Ausgleich widerstreitender Grundrechtspositionen Zwischenergebnis IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Anforderungen für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung a) Kernbereichslehre b) Normziel von Art. 9 Abs. 3 GG aa) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bb) Begriff des Normziels (1) Parität der Sozialpartner (2) Neutralität des Staates (i) Funktionalität für die Tarifautonomie (ii) Grundrechtskollisionen (iii) Freiheitsbeschränkung der Parteien (3) Maßstab der Ausgestaltung c) Objektiver Gehalt von Art. 9 Abs. 3 GG aa) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bb) Kräftegleichgewicht der Parteien (1) BAG, Urteil v (i) Proportionalität im Arbeitskampf (ii) Teilstreik in Störzonen (iii) Angriff auf die Solidarität der Arbeitgeber (2) Grenze der Ungeeignetheit d) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit e) Erfordernis der Rechtssicherheit Zwischenergebnis V. Ausgestaltung durch die Gerichte Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts a) Verfassungsrechtliche Rechtsprechung aa) Möglichkeit der richterlichen Rechtsfortbildung bb) Einschränkung bei wesentlichen Entscheidungen

12 b) Wesentlichkeitslehre Kritikansätze der Literatur a) Kodifikation b) Demokratische Legitimation c) Vertrauensschutz d) Wesentlichkeit Ausgestaltung als Verfassungspflicht Grundsatz der Tarifeinheit a) Parlamentsvorbehalt b) Unbewusste Gesetzeslücke c) Gesetzeslücke bei Tarifpluralität Abschließende Regelung im TVG a) Unterlassen des Gesetzgebers b) Gewährleistung der Tarifautonomie c) Keine Publizitätsregelung im TVG Berechtigung zur Ausgestaltung Rechtfertigungsanforderungen a) Verfassungsrechtliche Rechtsprechung b) Gegenansicht in der Literatur Zwischenergebnis VI. Die Neutralität des Staates bei Tarifverhandlungen Begriff der Neutralität des Staates a) Neutralität im Koalitionsverfahren b) Passive Neutralität c) Fördernde Neutralität Inhalt der Neutralitätspflicht Zwischenergebnis VII. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie Definition Parität der Sozialpartner a) Formelle Parität b) Materielle Parität c) Normative Parität Regelungsschranke des Gesetzgebers Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie a) Begriff der Tarifautonomie b) Funktionen der Tarifautonomie aa) Gewährleistung eines Arbeitskampfs (1) Schutz des Arbeitskampfs (2) Beeinträchtigung durch sofortige Beendigung

13 (3) Aufforderung zur Mitteilung über die Mitgliedschaft (4) Streik neben Fortgeltung? bb) Friedensfunktion (1) Umfang der Friedensfunktion (2) Beeinträchtigung der Friedensfunktion cc) Ordnungsfunktion (1) Geltung des Tarifvertrages (2) Durchführungspflicht aus dem Tarifvertrag (3) Bestandsinteresse der Verbände dd) Verteilungsfunktion (1) Inhalt der Verteilungsfunktion (2) Ordnende Wirkung des Tarifvertrags ee) Normsetzungsbefugnis (1) Bindung Tarifverantwortlicher an den Tarifvertrag (2) Legitimation der Tarifgeltung (3) Informationsanspruch aus 242 BGB ff) Tarifabschluss (1) Keine Regelungspflicht (2) Verhinderung eines Vertragsschlusses gg) Schutzfunktion (1) Begriff der Schutzfunktion (2) Schutz des Arbeitgebers (3) Schutz des Arbeitnehmers hh) Negative Entwicklung der Tarifautonomie (1) Schutz der Tarifvertragsparteien als Gesamtziel (2) Folge der Rechtsprechung des BAG (3) Beeinträchtigung der Ordnung des Arbeitslebens? (4) Akzeptanz der Legitimation der Tarifautonomie Zwischenergebnis VIII. Gegenüberstellung der Interessen der Arbeitgeber und Gewerkschaften Interessenausgleich der Koalitionen Tarifabschluss Austritt aus dem Verband Zwischenergebnis E. Ergebnis der Untersuchung Literaturverzeichnis