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1 A Pflichtenkatalog für Bausachverständige - eine Orientierungshilfe und Diskussionsgrundlage 1 1 Pflichten des Sachverständigen nach Eingang des Gutachtenauftrags Ablehnung wegen Befangenheit Fachgebiet des Sachverständigen Einbeziehung eines weiteren Sachverständigen Zweifel am Inhalt und Umfang des Gutachtenauftrags Ausreichender Auslagenvorschuss Kurzfristige Erledigung des Gutachtenauftrags Rücksendung der Akten Hinweis auf die Pflichtverletzung des Sachverständigen 3 2 Sind die Beweisfragen klar, problembezogen und zielführend oder aus sachverständiger Sicht ergänzungsbedürftig? Problembezogene und zielführende Beweisfragen Kommunikation des Gerichts mit dem Sachverständigen vor dessen Bestellung Kommunikation des Gerichts mit dem Sachverständigen nach dessen Bestellung Grundlagen eines Gutachtens - Anknüpfungstatsachen und Befundtatsachen Zulässigkeit und Unzulässigkeit der stillschweigenden Übertragung der Klärung von Anknüpfungstatsachen vom Gericht auf den Sachverständigen Vertragsauslegung durch den Sachverständigen in unproblematischen Fällen Vertragsauslegung durch den Sachverständigen in problematischen Fällen Vertragsauslegung in problematischen Fällen Kontaktaufhahme des Sachverständigen mit dem Gericht Feststellung der Ist-Beschaffenheit Streitige Tatsachen Aufklärung der Befundtatsachen Weisungen des Gerichts bezüglich der Anknüpfungstatsachen Anforderung fehlender Unterlagen von den Parteien Anscheinsbeweis Allgemeine Grundsätze Stichproben Bauaufsichtspflichtverletzung eines Architekten Erforderlichkeit von Mangelbeseitigungskosten 14 4 Beibringungsgrundsatz - Umfang der zulässigen und gebotenen Feststellungen Bedeutung des Beibringungsgrundsatzes Keine Amtsermittlung Keine Ausforschung 15 VII

2 4.1.3 Zulässigkeit des Hinweises auf akute Gefahren Symptom-Rechtsprechung des BGH Umfang der Feststellungen - Beweismaß Grad der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer Tatsache 17 5 Ortstermin Anordnung des Ortstermins Teilnahme des Gerichts am Ortstermin Wiederholung des Ortstermins nach größerem Zeitintervall Recht der Parteien und ihrer Hilfspersonen auf Teilnahme am Ortstermin Teilnahmerecht der Parteien entsprechend 357 BGB Benachrichtigung der Parteien von dem anberaumten Ortstermin ( Ladung") Duldung der Besichtigung durch den Besitzer Nichterscheinen einer Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten zum Ortstermin 20 6 Substanzverletzende Bauteilöffhungen und -Zerstörungen mit dem Ziel, dem Sachverständigen die Begutachtung zu ermöglichen Auftrag zur Bauteilöffhung Keine vertragliche Haftung des Sachverständigen gem. 280 BGB Deliktische Haftung des Sachverständigen gem. 823 BGB Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Bauteilöffiiung Einwilligung des Eigentümers und Besitzers Bauteilöffhungsgutachten Haftungsbeschränkung durch eine Entscheidimg des Gerichts Haftungsrisiko bei Weisungen ohne gerichtliche Entscheidung Haftung des Sachverständigen für Auswahlverschulden Haftung des Sachverständigen für eigene handwerkliche Fehler Keine Haftung des Sachverständigen für handwerkliche Fehler des Unternehmers Befugnis des Gerichts zur Anweisung des Sachverständigen gem. 404a ZPO eine Bauteilöffhung zu veranlassen Vorschussanspruch des Sachverständigen Vertragsgestaltung Zusammenfassung 30 7 Tatsachenfeststellungen in einem Ortstermin Persönliche Tatsachenfeststellung Keine Vertretung bei entscheidenden Vorarbeiten und der Ausarbeitung des Gutachtens Erkennbarkeit der Tatsachenfeststellung für die Parteien Annahme von Unterlagen im Ortstermin Widerspruch einer Partei gegen die Verwertung der im Ortstermin überreichten Unterlagen 32 VIII

3 7.5.1 Feststellung von Mängeln, auf die sich der Beweisbeschluss nicht bezieht Feststellung weiterer Mängel ohne Zustimmung der Gegenpartei 32 8 Erörterung der Mängel mit den Parteien Erörterung der Mängel auf Wunsch beider Parteien Erörterung der Mängel, wenn die Bewertung unklar ist Erörterung der Erforderlichkeit weiterer Untersuchungen Vergleichsvorschlag des Sachverständigen 34 9 Form und Inhalt des Gutachtens Deckblatt Folgeseiten des Gutachtens Inhaltsangabe Zusammenfassung des Sachverhalts Unterlagen Ortstermine Weitere Angaben und Vorbemerkungen Fotos Inhalt des Gutachtens Rechtliche und technische Grundlagen des Gutachtens Tatsächliche Grundlagen des Gutachtens Die Bewertung als Kernaufgabe des Sachverständigengutachtens Alternativgutachten Rechtsfragen Die Pflicht des Gerichts zur Erteilung von Weisungen bezüglich rechtlicher Prämissen Aufgabenverteilung gem. 404a ZPO in der Theorie Weisungen vor und bei der Bestellung zum Sachverständigen Klärung der bautechnischen Prämissen Aufgabenverteilung gem. 404a ZPO in der Praxis Mitwirkungs- und Kontrollrecht der Parteien Keine Pflicht des Sachverständigen zur Rüge der Unzulässigkeit einer Beweisfrage Grenzen der Kompetenz des Sachverständigen Keine Stellungnahme zu Rechtsfragen, die sich nicht aus dem Beweisbeschluss ergibt Darstellung der Stellungnahme zu Rechtsfragen im Gutachten Deutliche Differenzierung zwischen Rechtsfragen und bautechnischen Fragen Beispiel: Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung Weitere Beispiele Zusammenfassung 54 IX

4 11 Ergänzungsgutachten und mündliche Anhörung des Sachverständigen Ein Ergänzungsgutachten Mehrere Ergänzungsgutachten Privatgutachten und Anhörung des Sachverständigen Hinzuziehung eines weiteren Sachverständigen Gutachten müssen einer Überprüfung standhalten Sachkompetenter Umgang der Sachverständigen untereinander Irrtum eines Sachverständigen Befangenheit Keine Kontaktaufhahme mit einer Partei Keine Vorabbesichtigung des Bauvorhabens mit einer Partei Keine Erörterung der Mängel mit einer Partei Verbale Entgleisungen Keine Befangenheit Verlust des Vergütungsanspruchs Streitverkündung Unzulässigkeit der Streitverkündung Zulässigkeit der Streitverkündung Vorstellungen des Gerichts über den Inhalt eines Gutachtens 60 und Rückkoppelung mit dem Sachverständigen 60 B Bauvertragsrecht, Mängelhaftung und prozessrechtliche Grundlagen 61 I Bauvertragsrecht 61 1 Werkvertrag 61 2 Der Vergütungsanspruch gem. 632 BGB Die Vergütung Vorarbeiten vor Vertragsschluss Übliche Vergütung und Pauschalpreis Die Höhe der Vergütung Einheitspreisvertrag Einheitspreise sind Festpreise Pauschalpreis, Global-Pauschalvertrag, Detail-Pauschalvertrag Störung der Geschäftsgrundlage Stundenlohnvereinbarungen 64 3 Fälligkeit der Vergütung und Abnahme gem. BGB Abnahme Abnahmeverpflichtung Verzögerungsschaden 66

5 4 Fälligkeit der Vergütung und Abnahme gem. VOB/B Abnahme Prüfbare Abrechnung Prüfungsfrist Verzinsung der Schlussrechnung 67 5 Abschlagszahlungen Abschlagszahlungen gem. 632 a BGB Abschlagszahlungen gem. 16 Nr. 1 VOB/B 68 6 Mängelhaftung im Werkvertragsrecht (BGB) Mängel einer Bauleistung Fehlerbegriff Prüfungs- und Anzeigepflicht des Auftragnehmers bei Bedenken Werbeaussagen Allgemein anerkannte Regeln der Technik/Baukunst und Stand der Technik Risikobehaftetes Bauwerk - kein Nachweis der Einhaltung von Regelwerken Die Haftung für Mängel im Einzelnen Nacherfüllung gem. 634 Nr. 1, 635 BGB Kosten der Nacherfüllung Sowiesokosten Vorteilsausgleichung-Abzug Neu für Alt" Selbstvornahme gemäß 634 Nr. 2, 637 BGB Fristsetzung Entbehrlichkeit der Fristsetzung ( 636, 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB) Vorschussanspruch gem. 634 Nr. 2,637 Abs. 3 BGB Rücktritt gem. 634 Nr. 3, 636,323 und 326 Abs. 5 BGB Minderung gem. 634 Abs. 3, 638 BGB Berechnung der Minderung der 638 Abs. 3 BGB Schadensersatz gem. 634 Nr. 4, 636,280,281, 283 und 311a BGB 77 7 Mängelansprüche gem. VOB/B Arten von Mangelbeseitigungsansprüchen gem. VOB/B Der Fehlerbegriff gem. 13 Nr. 1 VOB/B Die einzelnen Gewährleistungstatbestände Mängelbeseitigungspflicht gemäß 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B Ersatzvornahme gemäß 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B Minderung und Wandelung Schadensersatz 80 XI

6 II Prozessrechtliche Grundlagen 81 1 Beibringungsgrundsatz, Hinweispflicht und Symptom-Rechtsprechung des BGH Beibringungsgrundsatz Hinweispflicht Beibringungsgrundsatz, Beweisantritt und Auslegung des Parteivortrags Symptom-Rechtsprechung des BGH Zusammenarbeit zwischen Parteien, Sachverständigen und Richtern Prozessökonomie und Beschleunigungsgrundsatz Beweislast Umfang der Feststellungen - Beweismaß Schätzung der Schadenshöhe 87 Anhang: Gesetzliche Regelungen 88 Bürgerliches Gesetzbuch 88 Zivilprozessordnung ZPO 99 Stichwortverzeichnis 105 XII