Arbeitsvertragsgestaltung

Transkript

1 Arbeitsvertragsgestaltung A. Vorüberlegungen I. Grundsatz der Vertragsfreiheit II. Grenzen der Vertragsfreiheit III. Beachtung des AGG IV. Mitbestimmung des Betriebsrats Inhalt B. Befristeter und unbefristeter Arbeitsvertrag I. Befristeter Vertrag II. Unbefristeter Vertrag C. Form des Arbeitsvertrages I. Schriftform II. Nachweisgesetz D. Vertragsgestaltung unter Beachtung der I. Überprüfung arbeitsvertraglicher Klauseln vor der Schuldrechtsreform II. Überprüfung arbeitsvertraglicher Klauseln seit der Schuldrechtsreform E. Welche Regelungen fallen unter die? I. Für eine Vielzahl von Verträgen II. Zur einmaligen Verwendung F. Für welche Regelung gilt die nicht? I. Vorrang individueller Vertragsabreden II. Betriebsvereinbarung III. Tarifverträge G. Die maßgeblichen Bestimmungen der I. Unklarheit/überraschende Klausel II. Allgemeine Inhaltskontrolle III. Klauselverbote mit und ohne Wertungsmöglichkeit - 2 -

2 H. Wie erfolgt die richterliche Kontrolle? I. Zeitlicher Anwendungsbereich II. Vorformulierte Arbeitsbedingungen III. Einbeziehung in den Vertrag? IV. Auslegung Unklarheitenregelung V. Klauselverbote mit und ohne Wertungsmöglichkeit VI. Transparenzkontrolle VII. Angemessenheitskontrolle VIII. Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten IX. Anwendungskontrolle I. Folgen der Unwirksamkeit I. Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen II. Keine geltungserhaltende Reduktion III. Geltung gesetzlicher Regelungen IV. Teilunwirksamkeit V. Ergänzende Vertragsauslegung J. Kontrollfreie Hauptleistungs- und kontrollbedürftige Nebenabreden I. Hauptleistungspflicht II. Nebenabreden K. Einzelne Klauseln I. Tätigkeit/Inhalt der Arbeitsleistung/Versetzungsklauseln II. Ort der Arbeitsleitungsleistung/Versetzungsklauseln III. Vertragsstrafen IV. Rückzahlungsvereinbarungen V. Bezugnahmeklauseln VI. Altersgrenzen VII. Arbeitszeit VIII. Vergütung IX. Änderungsvorbehalte (Widerrufs-, Freiwilligkeits- und An rechnungsvorbehalt) X. Negative gegenläufige betriebliche Übung XI. Ausschlussfristen/Verfallklauseln XII. Schriftformklausel XIII. Befristung XIV. Bonuszahlung - 3 -

3 A. Vorüberlegungen I. Grundsatz der Vertragsfreiheit mit Sicherung des Grundrechtsschutzes durch Vertragsinhaltskontrolle (Art. 12 Abs. 1 GG; BVerfG vom BvR 1909/06 -, NZA 2007, 85) II. Grenzen der Vertragsfreiheit 1. Gesetzliche Regelungen a. Nicht dispositive Regelungen (z. B. Arbeitszeitgesetz) b. Dispositive Regelungen (z. B. Kündigungsfristen; 622 Abs. 5 BGB) 2. Tarifvertrag Betriebsvereinbarung III. Beachtung des AGG 1. Keine Benachteiligung wegen eines Merkmals i.s.d. AGG 2. Vermeidung entsprechender Indizien (Beweislastregelung; 22 AGG) 3. Unwirksamkeit einer benachteiligenden Regelung ( 7 Abs. 2 AGG) 4. Ggf. Schadensersatz/Entschädigung ( 15 AGG) IV. Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Gestaltung von Formulararbeitsverträgen? (NZA 2007, 536) Schiefer/Ettwig/Krych, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, Düsseldorfer Schriftenreihe - 4 -

4 I. Befristeter Vertrag B. Befristeter und unbefristeter Arbeitsvertrag 1. Sachgrundbefristung; 14 Abs. 1 TzBfG a. 8 Befristungsgründe (nicht abschließender Katalog) b. Sachgrundkontrolle 2. Erleichterte Befristung; 14 Abs. 2 TzBfG a. ohne Sachgrund b. maximal 2 Jahre c. dreimalige Verlängerung (= 4 Befristungsabschnitte innerhalb von 2 Jahren) aa. inhaltliche Kontinuität (der folgende Befristungsabschnitt darf von dem vorangegangenen inhaltlich nicht abweichen) bb. zeitliche Kontinuität (keine Unterbrechung zwischen den Befristungsabschnitten) d. Vorbeschäftigungsverbot (keine vorangegangene befristete oder unbefristete Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber) 3. Existenzgründerbefristung; 14 Abs. 2 a TzBfG a. ohne Sachgrund b. in den ersten vier Jahren nach Gründung eines Unternehmens c. bis zu 4 Jahren d. mehrfache Verlängerung innerhalb des 4-Jahres-Zeitraums 4. Altersbefristung; 14 Abs. 3 TzBfG a. Vollendung des 52. Lebensjahres b. bis zu 5 Jahren c. unmittelbar vor Beginn mindestens 4 Monate - beschäftigungslos - Bezug von Transferkurzarbeitergeld - öffentlich geförderte Beschäftigungsmaßnahmen II. Unbefristeter Vertrag Sowka, Befristete Arbeitsverträge, Düsseldorfer Schriftenreihe, 3. Auflage - 5 -

5 I. Schriftform C. Form des Arbeitsvertrages 1. bei befristetem Arbeitsvertrag gem. 14 Abs. 4 TzBfG 2. bei unbefristetem Arbeitsvertrag keine gesetzliche Schriftformerfordernis aber zumindest aus Beweisgründen II. Nachweisgesetz 1. Niederschrift der wesentlichen Vertragsbedingungen spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses 2. Mindestangaben - Name und Anschrift der Vertragsparteien, - Zeitpunkt des Beginn des Arbeitsverhältnisses, - bei befristeten Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses, - Arbeitsort bzw. Hinweis auf Einsatz an verschiedenen Orten, - Charakterisierung oder Beschreibung der zu leistenden Tätigkeit, - Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Zuschläge, Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie andere Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit, - vereinbarte Arbeitszeit, - Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs, - Kündigung des Arbeitsverhältnisses, - in allgemeiner Form gehaltender Hinweis auf Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Hinweis In Bezug auf Arbeitszeit, Erholungsurlaub und Kündigungsfrist reicht der Hinweis auf einschlägige Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarung ( 2 Abs. 3 Nachweisgesetz) - 6 -

6 D. Vertragsgestaltung unter Beachtung der I. Überprüfung arbeitsvertraglicher Klauseln vor der Schuldrechtsreform ( ) 1. Bereichsausnahme gem. 23 AGB: keine 2. Überprüfung: Treu und Glauben ( 242 BGB); Sittenwidrigkeit ( 138 BGB); Zulässigkeit der Leistungsbestimmung ( 315 BGB) 3. Geltungserhaltende Reduktion: Rückführung der unangemessenen Vertragsbestimmung auf den gerade noch zulässigen Inhalt II. Überprüfung arbeitsvertraglicher Klauseln seit der Schuldrechtsreform (ab ) 1. Geltung für alle Neuverträge 2. für Altverträge (vor dem ) ab dem aber: ggf.vertrauensschutz - 7 -

7 E. Welche Regelungen fallen unter die? Die gilt für einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte nicht im Einzelnen ausgehandelte ( 305 Abs. 1 S. 3 BGB) vom Verwender gestellte Vertragsbedingungen ( 305 Abs. 1 S. 1 BGB), die I. für eine Vielzahl von Verträgen verwendet werden oder II. zur einmaligen Verwendung bestimmt sind - Arbeitgeber = Unternehmer ( 14 BGB) - Arbeitnehmer = Verbraucher ( 13 BGB) - Arbeitsvertrag = Verbrauchervertrag (BAG vom AZR 572/04-, NZA 2005, 511) Hieraus folgt: Anwendung der Verbraucherschutzbestimmungen (Inhaltskontrolle) ( 305 c Abs. 2 und 306 und 307 bis 309 i.v.m. 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) Der Arbeitnehmer ist beim Abschluss des Arbeitsvertrages Verbraucher i.s.v. 13 BGB. Insoweit finden 306, 307 BGB selbst dann Anwendung, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf den Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Der Arbeitnehmer befindet sich beim Abschluss des Arbeitsvertrages typischerweise in einer Situation struktureller Unterlegenheit (BVerfG vom BvR 1909/06 -, NZA 2007, 85 ff.). Ausnahme: Kraft gesetzlicher Anordnung oder systematisch-teleogischer Gründe (z.b. kein Widerrufsrecht bei Aufhebungsverträgen gemäß 312 BGB kein Haustürgeschäft -; kein Zinssatz von 8 % gem. 288 Abs. 2 BGB) - 8 -

8 F. Für welche Regelungen gilt die nicht? I. Vorrang individueller Vertragsabreden vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( 305 b BGB) (s. auch BAG vom AZR 295/06) II. Betriebsvereinbarung ( 310 Abs. 4 S. 1 BGB) Beispiel: Ein Widerrufsvorbehalt in einer Betriebsvereinbarung unterliegt keiner (BAG vom AZR 187/05 -, DB 2006, 1165) III. Tarifverträge ( 310 Abs. 4 S. 1 BGB) 1. Keine Kontrolle bei Globalverweisung (streitig bei Teilverweisung) 2. Prüfungsprivilegierung gilt für normativ und kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme anzuwendenden Tarifvertrag Beispiel: Wird in einem Formulararbeitsvertrag eines tarifgebundenen Arbeitgebers der einschlägige Tarifvertrag in Bezug genommen, findet auch dann keine Transparenzkontrolle der Tarifbestimmungen nach 307 Abs. 3 S. 2 i.v.m. 307 Abs. 1 S. 2 BGB statt, wenn der Arbeitnehmer nicht Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft ist (BAG vom AZR 750/06 -, NZA 2007, 1049) - 9 -

9 G. Die maßgeblichen Bestimmungen der I. Unklarheit/überraschende Klausel c Abs. 1 BGB (überraschende Klausel) (1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil c Abs. 2 BGB (Unklarheitenregelung) (2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders. Beispiel: Unklar formulierte Bezugnahmeklausel Gleichstellungsabrede - (BAG vom AZR 536/04 -, DB 2006, 1322; siehe unten K, V.) II. Allgemeine Inhaltskontrolle Abs. 1 S. 2 BGB (Transparenzgebot) Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Beispiele: Kombination aus Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt (LAG Hamm vom Sa 29/05; siehe auch BAG vom AZR 363/05-, DB 2006, 1377) Kombination von anspruchsbegründenden und anspruchsausschließenden Elementen (.. erhält eine Weihnachtsgratifikation. Ein Rechtsanspruch besteht nicht ) (BAG vom AZR 606/07, DB 2008, 2194) Abs. 1 S. 1 i. V. m. Abs. 2 BGB (unangemessene Benachteiligung) (1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Beispiele: Vertragsstrafe in Höhe eines vollen Monatsgehalts bei Möglichkeit der Kündigung mit einer Frist von 2 Wochen (BAG vom AZR 196/03 -, DB 2005, 1616) Vertragsstrafe für den Fall der vertragswidrigen Lösung des Arbeitsvertrages in Höhe eines Betrages, der höher ist als das Arbeitsentgelt, welches der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei ordnungsgemäßer Beendigung schulden würde (BAG vom AZR 81/08) (2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

10 1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist Beispiel: Eine vierwöchige arbeitsvertragliche Ausschlussfrist ist mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht zu vereinbaren (BAG vom AZR 572/04 -, DB 2005, 2136) oder 2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. III. Klauselverbote mit und ohne Wertungsmöglichkeit Unwirksam sind Nr. 4 BGB (einseitiger Änderungsvorbehalt) Die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist Beispiel: Eine Versetzungsklausel verstößt nicht gegen 308 Nr. 4 BGB, da diese Bestimmung nicht auf das Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers im Hinblick auf die Arbeitsleistung anzuwenden ist (BAG vom AZR 557/05, DB 2007, 289) Nr. 5 BGB (fingierte Erklärung) Eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass a. dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und b. der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen. Beispiel: Das Rechtsinstitut der gegenläufigen betrieblichen Übung kann infolge der gem. 308 Nr. 5 BGB (Klauselverbot für fingierte Erklärungen) grundsätzlich nur noch eingeschränkt zur Anwendung kommen (BAG vom AZR 281/08, DB 2009, 1186)

11 - 309 Nr. 6 BGB (Vertragsstrafe) Eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird Beispiel: Aufgrund der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten ( 310 Abs. 4 S. 2 BGB) Ausschluss der Vollstreckbarkeit der Arbeitsleistung ist eine Vertragsstrafe nicht aufgrund des Klauselverbots nach 309 Nr. 6 b generell unzulässig (BAG vom AZR 196/03 -, DB 2005, 1616; BAG vom AZR 425/05 -, BAG vom AZR 425/04 -, NZA 2005, 1053; BAG vom AZR 81/08 ) Nr. 13 BGB (besondere Form von Anzeigen und Erklärungen) Eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, an eine strengere Form als die Schriftform oder an besondere Zugangserfordernisse gebunden werden Beispiel: Die angemessene Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten ( 310 Abs. 4 S. 2 1.Hs BGB) gebietet es, zweistufige Ausschlussfristen zuzulassen. Ausschlussklauseln verstoßen daher nicht gegen 309 Nr. 13 BGB, wobei dahingestellt bleiben kann, ob Ausschlussklauseln überhaupt dieser Norm unterfallen (BAG vom AZR 572/04 -, DB 2005, 2136)

12 H. Wie erfolgt die richterliche Kontrolle? I. Zeitlicher Anwendungsbereich: Seit für alle Alt- und Neuverträge II. Vorformulierte Arbeitsbedingungen? 1. Für eine Vielzahl von Fällen ( 305 Abs. 1 S. 1 BGB) Beispiel: Wird ein Text in mindestens drei Fällen zur Grundlage von Vertragsbedingungen gemacht, ist das Merkmal vorformulierte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen im Sinne des 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfüllt (BAG vom AZR 482/06, NZA 2007, 748) 2. Zur einmaligen Verwendung ( 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) und ohne Möglichkeit der Einflussnahme des Arbeitnehmers Beispiel: Gemäß 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB finden bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) 305c Abs. 2 BGB und die 306 und 307 bis 309 BGB auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Eine in diesem Sinne vorformulierte Vertragsbedingung ist gegeben, wenn aus dem Inhalt und der äußeren Gestaltung der in einem Vertrag verwendeten Bedingungen sich ein vom Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergibt, dass sie zur Mehrfachverwendung formuliert worden sind und der Anschein nicht widerlegt worden ist (BAG vom AZR 81/08 ) III. Einbeziehung in den Vertrag? 1. Keine Einbeziehung überraschender Klauseln ( 305 c Abs. 1 BGB) 2. Vorrang der Individualabrede ( 305 b BGB) IV. Auslegung Unklarheitenregelung Auslegungszweifel zu Lasten des Verwenders ( 305 c Abs. 2 BGB) V. Klauselverbote mit und ohne Wertungsmöglichkeit ( 308, 309 BGB) 1. Klauselverbote als lex specialis gegenüber der allgemeinen Inhaltskontrolle gemäß 307 BGB (BAG vom AZR 294/06 -, DB 2007, 1253) 2. Ergänzende Berücksichtigung der allgemeinen Wertungen des 307 BGB (BAG vom AZR 294/06 -, DB 2007, 1253)

13 VI. Transparenzkontrolle (Bestimmtheitsgebot) ( 307 Abs. 1 S. 2 BGB) Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich beschreibt. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält. Bei der Beurteilung, ob eine Regelung dem Transparenzgebot genügt, ist nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen (BAG vom AZR 81/08 ). Beispiel: Eine Vertragsstrafenabrede, die hinreichend bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die Vertragsstrafe verwirkt ist, genügt dem Transparenzgebot (BAG vom AZR 81/08 ) VII. Angemessenheitskontrolle ( 307 Abs. 2 BGB) 1. Abweichung von einem wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung ( 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) 2. Einschränkung wesentlicher Rechte und Pflichten ( 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) VIII. Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten ( 310 Abs. 4 S. 2 BGB) Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen. IX. Anwendungskontrolle ( 315 Abs. 3 BGB, 242 BGB, 106 GewO)

14 I. Folgen der Unwirksamkeit ( 306 BGB) I. Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen (Abs. 1) II. Keine geltungserhaltende Reduktion (Abs. 2) keine Aufrechterhaltung mit eingeschränktem Inhalt Beispiel: Eine Rückzahlungsklausel, die unwirksam ist, da sie eine Rückzahlungspflicht auch für eine vom Arbeitgeber veranlasste Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorsieht, ist nicht nur für Fälle wirksam, die dem Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers zuzurechnen sind (BAG vom AZR 482/06, NZA ) III. Geltung gesetzlicher Regelungen soweit vorhanden (Abs. 2) IV. Ggf. Teilunwirksamkeit blue-pencil-test (BAG vom AZR 482/06, NZA 2007, 748) Voraussetzung: Teilbarkeit der Regelung in zulässigen und unzulässigen Teil, wenn der unzulässige Teil sprachlich eindeutig trennbar ist Beispiele: Eine eindeutig einheitliche Rückzahlungsklausel für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist nicht teilbar und kann nicht in mehrere selbstständige Regelungen zerlegt werden (BAG vom AZR 482/06) Sieht eine Zielvereinbarung eine Bonuszahlung nur für den Fall eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses vor, so kann dies gem. 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sein, soweit hier auch Fälle erfasst sind, die nicht in den Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers fallen. Streicht man im Wege des sog. blue-pencil-tests das Wort ungekündigt, so wird die Bonuszahlung nur vom Bestehen des Arbeitsverhältnisses zum Abschluss des Geschäftsjahres abhängig gemacht. Im Wege des blue-pencil-tests kann also eine restliche Regelung aufrechterhalten werden, die verständlich und wirksam ist (BAG vom AZR 433/08, DB 2009, 1601) V. Ergänzende Vertragsauslegung - Nur ausnahmsweise, wenn die Nichtigkeit der Klausel zu einer unzumutbaren Härte führt (BAG vom AZR 482/06 -, NZA 2007, 748) - Grundsätzlich kommt eine solche Auslegung nicht in Betracht Beispiel: Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt bei einer gem. 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksamen Vertragsstrafenabrede nicht in Betracht, weil sie den Regelungszweck dieser Vorschrift unterlaufen würde (BAG vom AZR 81/08 ) Hinweis: Das gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit gehabt hätte, sich durch eine wirksame Klausel abzusichern (BAG vom AZR 482/06, NZA 2007, 748) J. Kontrollfreie Hauptleistungs- und kontrollbedürftige Nebenabreden

15 I. Hauptleistungspflichten: Nur Transparenzkontrolle - Tätigkeit - Entgelt - Dauer der Arbeitszeit Beispiel: Die in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Regelungen über Hauptleistungspflichten sind gem. 307 Abs. 3 i.v.m. 307 Abs. 1 S. 2 BGB nur auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot zu beurteilen. Der inhaltlichen Überprüfung entzogen ist der Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht angenommen werden kann (BAG vom AZR 630/06, DB 2007, 1645) II. Nebenabrede: Transparenz und Angemessenheitskontrolle - Versetzungsklausel - Widerrufsvorbehalt - Freiwilligkeitsvorbehalt - Anrechnungsvorbehalt - Änderungsvorbehalt etc

16 K. Einzelne Klauseln I. Tätigkeit/Inhalt der Arbeitsleistung/Versetzungsklausel Zwei Möglichkeiten 1. Weite Umschreibung des Arbeitsgebiets (z. B. alle kaufmännischen Tätigkeiten) Folge a. Weites Weisungsrecht unter Wahrung billigen Ermessens ( 106 S. 1 GewO) b. Ggf. Erweiterung des Kreises der in die Sozialauswahl (betriebsbedingte Kündigung) einzubeziehenden Arbeitnehmer 2. Einengung auf eine bestimmte Tätigkeit mit Versetzungsklausel (z.b.: Der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin wird für den Bereich tätig ) + Versetzungsklausel a. Flexibilität durch Versetzungsklausel b. Beachtung kündigungsrechtlicher Folgen (Sozialauswahl) c. Keine routinemäßige Verwendung von Versetzungsklauseln Hinweis: Auch bei einer betriebsübergreifenden Versetzungsklausel verbleibt es bei der Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl (BAG vom AZR 676/05, DB 2007, 2212) 3. von Versetzungsklauseln a. BAG vom AZR 557/05 (DB 2007, 289) anderes Arbeitsgebiet innerhalb der vertraglich geschuldeten Tätigkeit Formulierung (1993): Frau D. wird als Redakteurin in der Hauptredaktion, Ressort Sonderaufgaben beschäftigt. Der Verlag behält sich unter Wahrung der Interessen des Redakteurs die Zuweisung eines anderen Arbeitsgebiets vor. aa. Überprüfung der Versetzungsklausel seit dem am Maßstab der 305 ff. BGB bb. Klauselverbot des 308 Nr. 4 BGB (Änderungsvorbehalt) gilt nicht für die arbeitsvertragliche Versetzungsklausel cc. Keine unangemessene Benachteiligung ( 307 Abs. 1 S. 1 BGB) unter Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten ( 310 Abs. 4 S. 2 BGB) Gründe: - Vorbehalt wird Interessen beider Parteien gerecht - Die Regelung entspricht 106 GewO - Die Regelung sieht eine Interessenabwägung vor - Sie entspricht dem Anpassungsbedarf im Arbeitsrecht - Sie stärkt die kündungsrechtliche Position des Arbeitnehmers (Ausweitung der Sozialauswahl)

17 dd. Kein Verstoß gegen das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 S. 2 BGB Gründe - Grundsätzlich müssen konkrete Änderungsgründe genannt werden - Dies gilt nicht für arbeitsvertragliche Versetzungsklauseln - Gründe lassen sich kaum benennen - Arbeitnehmer ist ohnehin klar, dass etwaige Gründe aus seiner oder der Sphäre des Arbeitgebers stammen können b. BAG vom AZR 425/05 (NZA 2007, 145) Zuweisung einer anderen Tätigkeit Vertragliche Formulierung (1995): Frau L. steht ab dem als Personalsachbearbeiterin in den Diensten von Falls erforderlich, kann die nach Abstimmung der beiderseitigen Interessen Art und Ort der Tätigkeit der Angestellten ändern. aa. Überprüfung der Vertragsklausel seit dem am Maßstab der 305 ff. BGB bb. Unangemessene Benachteiligung i. S. d. 307 Abs. 1 S. 1 BGB unter Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten ( 310 Abs. 4 S. 2 BGB) Gründe - Versetzungsklausel zwecks Konkretisierung des Arbeitsplatzes kann zulässig sein - Hier geht es aber nicht um die Konkretisierung des Arbeitsplatzes - Es geht um die mögliche Änderung der vertraglichen Tätigkeit, d. h. einen Eingriff in den Inhalt des Arbeitsverhältnisses ohne Vorliegen der Voraussetzungen einer sozialen Rechtfertigung i.s.d. KSchG - Dies ist unzulässig, soweit nicht gewährleistet ist, dass die Zuweisung mindestens eine gleichwertige Tätigkeit zum Gegenstand hat - Eine geltungserhaltende Reduktion scheidet aus ( 306 Abs. 2 BGB) (zur Kritik s. Hromadka/Schmitt-Rolfes, NJW 2007, 1778) 4. Konsequenzen für die Formulierung von Versetzungsklauseln a. Ein Versetzungsgrund muss nicht angegeben werden b. Bei Zuweisung einer anderen Tätigkeit bedarf es einer Gleichwertigkeitsgarantie

18 c. Bei Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes Angabe folgender Kriterien: billiges Ermessen, Wahrung der Interessen des Arbeitnehmers (Dzida/Schramm, BB 2007, 1221), betriebliche oder persönliche Gründe bzw. bei Zuweisung eines geringerwertigen Arbeitsplatzes dringende betriebliche oder persönliche Gründe (Hromadka/Schmitt-Rolfes, NJW 2007, 1778) 5. Klauselvorschläge (Hromadka/Schmitt-Rolfes, NJW 2007, 1778) a. Klassische Versetzungsklausel Der Arbeitgeber ist berechtigt, dem Arbeitnehmer aus betrieblichen oder persönlichen Gründen im selben oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens auch eine andere gleichwertige Arbeit zuzuweisen, die seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entspricht. b. Zusage einer geringerwertigen Tätigkeit Aus dringenden betrieblichen oder persönlichen Gründen kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer (mit einer Ankündigungsfrist, die der gesetzlichen Änderungskündigungsfrist entspricht) auch eine geringerwertige Tätigkeit zuweisen. Die Zuweisung darf zwei Vergütungsgruppen nicht übersteigen. Das bisherige Entgelt wird (für die Dauer von ) fortgezahlt. Der Arbeitgeber wird dem Arbeitnehmer sobald wie möglich wieder eine höherwertige Tätigkeit zuweisen. II. Ort der Arbeitsleistung/Versetzungsklausel 1. Direktionsrecht - Grundsätzlich Bestimmung durch den Arbeitgeber nach billigem Ermessen ( 106 S. 1 GewO) - Ausnahme: Der Ort ist durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag gesetzliche Vorschriften (BAG vom AZR 557/05, DB 2007, 289) oder Konkretisierung der Leistungsplficht festgelegt 2. Versetzung innerhalb eines Betriebs - Keine Regelung erforderlich (Direktionsrecht) (Dzida/Schramm, BB 2007, 1221) 3. Versetzung in räumlich entfernten Betriebsteil (z. B. von der Zentrale in die Zweigniederlassung) - Grundsätzlich keine Regelung erforderlich (Direktionsrecht) + ggf. Ausübungskontrolle gem. 106 GewO - Aber: Mögliche Konkretisierung der Leistungspflicht auf Beschäftigungsort aufgrund langjähriger Beschäftigung - Hieraus folgt: Ggf. Klarstellung, dass die Versetzung in eine betriebszugehörige Betriebsstätte erfolgen kann

19 4. Unternehmensweite Versetzung - Ob allein das Direktionsrecht ausreicht, ist streitig (i.d.s. LAG Baden- Württemberg vom Sa 93/06, NZA-RR 2007, 406) -? (BAG vom bezieht sich nur auf die innerbetriebliche Versetzung) - Empfehlung (Dzida/Schramm, BB 2007, 1225, 1227): Konkrete Benennung des Versetzungsgrundes + Gleichwertigkeitsgarantie 5. Versetzung im Konzern - Es bedarf einer Versetzungsklausel -? - Empfehlung (Dzida/Schramm, BB 2007, 1225, 1227): Konkrete Benennung des Versetzungsgrundes + Gleichwertigkeitsgarantie - BAG vom AZR 433/06 (DB 2007, 1985) Formulierung: Frau wird ab dem bei der in Frankfurt beschäftigt. Der Arbeitgeber kann Frau entsprechend ihrer Leistungen und Fähigkeiten mit einer anderen im Interesse des Arbeitgebers liegenden Aufgabe betrauen, sie an einen anderen Ort sowie vorübergehend auch bei einem anderen Unternehmen einsetzen. 6. Jeweils Ausübungskontrolle ( 106 S. 1 GewO) a. Die Klausel hält einer stand b. 308 Nr. 4 BGB ist auf das Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers nicht anzuwenden c. Die Klausel entspricht materiell 106 Satz 1 GewO d. Sie ist nicht benachteiligend i.s. des 307 Abs. 1 Satz 1 BGB e. Sie ist auch nicht intransparent gem. 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, obwohl keine Zuweisungsgründe genannt werden III. Vertragsstrafen 1. Begriff: Vereinbarung einer Sanktion für den Fall des Vertragsbruchs (insbes. Nichtantritt der Arbeit) oder einer Pflichtverletzung 2. BAG vom AZR 196/03 (DB 2005, 1616) Formulierung: Tritt der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis nicht an, löst er das Arbeitsverhältnis unter Vertragsbruch oder wird der Arbeitgeber durch schuldhaft vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst, so hat der Arbeitnehmer an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe von einem Bruttomonatsgehalt zu zahlen. Der Arbeitgeber kann einen weitergehenden Schaden geltend machen

20 a. Kein Klauselverbot gemäß 309 Nr. 6 BGB (Vertragsstrafe) Grundsätzliche Zulässigkeit aufgrund der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten, 310 Abs. 4 S. 2 BGB Ausschluss der Vollstreckbarkeit der Arbeitsleistung ( 888 Abs. 3 ZPO). b. Unangemessenheit gemäß 307 Abs. 1 S. 1 BGB Begründung Die Festsetzung einer Vertragsstrafe in Höhe eines vollen Monatsgehalts beeinträchtigt den Arbeitnehmer in der Regel unangemessen, wenn er sich rechtmäßig mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen vom Vertrag lösen könnte c. Unwirksamkeit der gesamten Klausel keine geltungserhaltende Reduktion 3. BAG vom AZR 65/05 - (BB 2006, 720) Formulierung: Der Mitarbeiter hat im Fall eines gravierenden Vertragsverstoßes (etwa gegen das Wettbewerbsverbot, die Geheimhaltungspflicht oder bei einem Überschreiten der Befugnisse aus seinen Vollmachten) für jeden Einzelfall eine Vertragsstrafe in Höhe des ein- bis dreifachen Betrages des jeweiligen Monatsgehaltes bzw. nach seinem Ausscheiden des letzten Monatsgehaltes an die R. zu bezahlen. Die genaue Höhe von R. festgesetzt und richtet sich nach der Schwere des Verstoßes. Die Geltendmachung eines darüber hinaus gehenden Schadens bleibt davon unberührt. a. Kein Klauselverbot gemäß 309 Nr. 6 BGB b. Kein Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß 307 Abs. 1 S. 2 BGB: Gravierender Vertragsverstoß durch Beispiele ausreichend konkretisiert c. Unangemessene Benachteiligung gemäß 307 Abs. 1 S. 1 BGB: Eine Vertragsstrafe in Höhe des ein- bis dreifachen Monatsgehalts, deren Höhe vom Arbeitgeber nach der Schwere des Verstoßes festgelegt wird, ist unangemessen. Das Leistungsbestimmungsrecht innerhalb des gesetzten Rahmens ist unbillig und nicht gerechtfertigt ( Übersicherung ) 4. BAG vom AZR 425/05 (BB 2005, 2822) Formulierung: Tritt der/die Arbeitnehmer/in das Arbeitsverhältnis nicht an, löst er/sie das Arbeitsverhältnis unter Vertragsbruch oder wird der Arbeitgeber durch schuldhaftes vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst, so hat der/die Arbeitnehmer/in an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe von einem Brutto- Monatsgehalt/-lohn zu zahlen. Der Arbeitgeber kann einen weitergehenden Schaden geltend machen

21 a. Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß 307 Abs. 1 S. 2 BGB: Nicht klar und verständlich ist eine Regelung, wonach eine Vertragsstrafe durch schuldhaft vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers, das den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst verwirkt ist. Es ist nicht zu erkennen, durch welche konkrete Pflichtverletzung die Vertragsstrafe verwirkt wird b. Die auslösende Pflichtverletzung muss so klar bezeichnet sein, dass sich der Versprechende darauf einstellen kann c. Globale Versprechen, die auf die Absicherung aller vertraglichen Pflichten zielen, sind unwirksam 5. BAG vom AZR 973/06 (NZA 2008, 170) Formulierung: Der Mitarbeiter verpflichtet sich über sämtliche geschäftliche Vorgänge des Arbeitgebers Stillschweigen zu bewahren. Diese Verschwiegenheitspflicht besteht auch nach Beendigung des Anstellungsvertrages fort. Bei Verletzung der Verschwiegenheitspflicht kann eine Vertragsstrafe in Höhe eines durchschnittlichen Brutto-Monatseinkommens verlangt werden. Der Mitarbeiter verpflichtet sich, während der Dauer dieses Vertrages bei keinem Konzernunternehmen irgendeine Tätigkeit oder Beteiligung sei es selbstständig, unselbstständig, beratend oder in einer sonstigen Weise unterstützend, weder mittelbar noch unmittelbar auszuüben, ohne hierfür vorab die Genehmigung des Arbeitgebers eingeholt zu haben. Der Arbeitgeber kann für den Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von 2 durchschnittlichen Brutto-Monatseinkommen verlangen. Im Fall einer dauerhaften Verletzung der Verschwiegenheitspflicht oder des Wettbewerbsverbots gilt jeder angebrochene Monat als erneute Verletzungshandlung. a. Die Vertragsklausel verstößt gegen das Transparenzgebot gem. 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, da nicht erkennbar ist, unter welchen Voraussetzungen eine dauerhafte Verletzung bzw. ein einmaliger Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot vorliegen soll b. Der Klausel lässt sich z.b. nicht zweifelsfrei entnehmen, in welcher Höhe eine Vertragsstrafe verwirkt sein soll, wenn der Arbeitnehmer z.b. über mehrere Monate hinweg für ein Konzernunternehmen tätig ist und währenddessen wiederholt Wettbewerbsverstöße begeht 6. BAG vom AZR 81/08 Formulierung: Es wird ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vereinbart. Die ersten 6 Monate gelten als Probezeit. Während dieser Probezeit haben beide Vertragspartner das Recht, den Arbeitsvertrag mit sechswöchiger Frist zum Monatsende schriftlich zu kündigen. Nach Ablauf der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist 6 Wochen zum Quartalsende. Löst der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis vertragswidrig oder

22 tritt er die Tätigkeit gar nicht an, so hat er eine Vertragsstrafe in Höhe dreier Brutto- Monatsvergütungen zu zahlen. a. Kein Verstoß gegen das Transparenzgebot gem. 307 Abs. 1 Satz 2 BGB Die Klausel lässt hinreichend deutlich erkennen, unter welchen Voraussetzungen die Vertragsstrafe verwirkt ist b. Unangemessene Benachteiligung gem. 307 Abs. 1 Satz 1 BGB Vertragsstrafenabreden benachteiligen den Arbeitnehmer zwar nicht schon generell unangemessen. Die zu beurteilende Vertragsstrafe (3 Brutto- Monatsvergütungen) für den Fall der vertragswidrigen Lösung vom Arbeitsverhältnis ist jedoch unangemessen hoch und dient lediglich zur bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Klägers losgelöster Geldforderungen. Eine ungemessene Benachteiligung kann mithin aus der Höhe einer Vertragsstrafe erfolgen. Dies ist vorliegend der Fall, da die Vertragsstrafe deutlich die Vergütung für die in der Probezeit geltende Kündigungsfrist übersteigt und berechtigte Interessen des Arbeitgebers diese Höhe nicht zu rechtfertigen vermag 7. Klauselvorschlag Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber eine Vertragsstrafe zu zahlen, wenn er schuldhaft die Arbeit nicht oder nicht zum vereinbarten Zeitpunkt antritt o- der wenn er ohne Grund fristlos kündigt. Der Arbeitnehmer ist auch dann zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet, wenn er durch schuldhaftes vertragswidriges Verhalten, insbesondere durch Eigentums- und Vermögensdelikte sowie Tätlichkeiten, schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers verletzt und den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung veranlasst. Die Höhe der Vertragsstrafe bemisst sich nach der Höhe des Bruttoentgelts, das bei Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gezahlt worden wäre. Die Vertragsstrafe beträgt aber höchstens ein durchschnittliches Brutto-Monatsgentgelt. (Schöne, SAE 2006, 272, 275; Junker, BB 2007, 1274, 1278). IV. Rückzahlungsvereinbarungen 1. Begriff und Hintergrund Nach dem Inhalt üblicher Rückzahlungsklauseln hat der Arbeitnehmer eine Sonderzuwendung oder Fort- und Ausbildungskosten ganz oder teilweise zu erstatten, wenn er innerhalb einer bestimmten Bindungsfrist aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet

23 2. Gestaltungsgrenzen Rückzahlungsklauseln können gegen 5 BBiG, 32 SGB I oder aber 4 Abs. 1, 3 TVG verstoßen und damit nichtig sein 3. Unwirksamkeit nach allgemeinen Grundsätzen Z.B. : Keine übermäßige Bindungsintensität beispielsweise durch überlange Bindungsfristen oder überhöhte Erstattungsbeiträge (BAG vom AZR 539/01 -) 4. BAG vom AZR 610/05 (DB 2006, 2241) Formulierung: Die voraussichtlichen Ausbildungskosten werden ca. DM betragen. Sie gelten für die Dauer von zwei Jahren ab dem Ausbildungsende als Vorschuss. Wird das Arbeitsverhältnis vor Ablauf dieser Zeit beendet, verpflichtet sich der Mitarbeiter, den Betrag, der nach abgeschlossener Ausbildung genau ermittelt und dem Mitarbeiter gesondert mitgeteilt wird, anteilig an die T. GmbH zurückzuzahlen. Dabei wird für jeden Monat 1/24 verrechnet. a. Rückzahlungsabreden sind nicht generell unzulässig. b. Sie unterliegen aber einer Angemessenheitskontrolle und dürfen insbesondere die Pflicht zur Rückzahlung nicht an jedes Ausscheiden des Arbeitnehmers knüpfen c. Der Arbeitnehmer muss es in der Hand haben, durch eigene Betriebstreue der Rückzahlungspflicht zu entgehen d. Eine Klausel, nach welcher der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber getragene Ausbildungskosten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne jede Rücksicht auf den Beendigungsgrund zurückzahlen muss, ist unwirksam. Sie benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen 5. BAG vom AZR 482/06 (NJW 2007, 3018) Formulierung: Der Mitarbeiter ist zur Rückzahlung des Darlehensbetrags in Höhe der Summe der bereits geleisteten und vertraglich gegenüber der Fachhochschule bis zum Ablauf der dortigen Kündigungsfrist noch zu leistenden Studiengebühren verpflichtet, wenn das Arbeitsverhältnis vorzeitig beendet wird, insbesondere wenn der Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis selbst kündigt oder wenn das Arbeitsverhältnis vom Unternehmen aus einem Grund gekündigt wird, den der Mitarbeiter zu vertreten hat. Für jeden Monat der Beschäftigung nach Beendigung des Studiums werden dem Mitarbeiter 1/36 des gesamten Darlehensbetrages erlassen. Der Rückzahlungsbetrag ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses in voller Höhe fällig

24 a. Die Rückzahlungsklausel benachteiligt den Arbeitnehmer auch unter Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten unangemessen und ist daher gemäß 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam b. Rückzahlungsklauseln, die eine Rückzahlungspflicht auch für Fälle vorsehen, in denen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber veranlasst wurde (betriebsbedingte Kündigung, Kündigung des Arbeitnehmers wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers) sind unwirksam, weil durch sie der Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt wird c. Aus der Verwendung des Terminus insbesondere ergibt sich nichts Gegenteiliges. Es wird hierdurch nur angedeutet, dass neben den genannten Beispielsfällen auch alle anderen Fälle die Rückzahlungsverpflichtung auslösen können d. Eine geltungserhaltende Reduktion der zu weit gefassten Klausel scheidet aus e. Es kann auch nicht von einer Teilunwirksamkeit ausgegangen werden. Die Vertragsklausel ist nicht in einen zulässigen und einen unzulässigen Teil trennbar f. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist nicht möglich 6. BAG vom AZR 900/07 - Formulierung: Hat die Firma die Bezahlung der Fortbildungskosten übernommen, so ist die Arbeitnehmerin zur Bezahlung der Bezüge und Lehrgangskosten verpflichtet, wenn sie das Arbeitsverhältnis kündigt oder wenn sie seitens der Firma aus einem von der Arbeitnehmerin zu vertretenen Grund gekündigt wird. Für jeden Monat der Beschäftigung nach Ende des Lehrgangs werden 1/60 des gesamten Rückzahlungsbetrages erlassen. a. Die Klausel verstößt gegen 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. b. Die Dauer der Bindungsdauer ist von der Dauer der vom Arbeitgeber finanzierten Freistellung des Arbeitnehmers sowie von der Qualität der erworbenen Qualifikation abhängig. Die Regelwerte lauten: Bei einer Fortbildungsdauer von bis zu einem Monat ohne Verpflichtung zur Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Bezüge ist eine Bindungsdauer von bis zu sechs Monaten zulässig, bei einer Fortbildungsdauer von bis zu zwei Monaten eine einjährige Bindung, - bei einer Fortbildungsdauer von drei bis vier Monaten eine zweijährige Bindung, - bei einer Fortbildungsdauer von sechs Monaten bis zu einem Jahr keine längere Bindung als drei Jahre und - bei einer mehr als zweijährigen Fortbildungsdauer eine Bindung von fünf Jahren. - Abweichungen im Einzelfall sind möglich. c. Danach war die vorgesehene Bindungsdauer von fünf Jahren in Anbetracht der Fortbildungsdauer von etwa drei Monaten unangemessen lang und die Rückzahlungsklausel ohne Möglichkeit der geltungserhaltenen Reduktion unwirksam 7. Klauselvorschläge

25 - Der Mitarbeiter ist verpflichtet, dem Dienstgeber die Aufwendungen für die Weiterbildung zu ersetzen, wenn das Dienstverhältnis auf Wunsch des Mitarbeiters oder aus einem von ihm zu vertretenden Grund endet. Für jeden vollen Monat der Beschäftigung nach dem Ende der Fort- oder Weiterbildung werden 1/36 des Aufwendungsbetrages erlassen. (Junker, BB 2007, 1274, 1277 unter Verweis auf BAG vom AZR 196/03 -, NZA 2004, 727). - Im Falle einer vom Arbeitnehmer zurechenbar veranlassten Vertragsbeendigung (alternativ: Kündigt der Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis ohne hierfür einen wichtigen Grund zu haben oder wird das Arbeitsverhältnis aus einem vom Mitarbeiter zu vertretenden Grund von der Firma gekündigt) ist der Arbeitnehmer zur Rückzahlung der für die Dauer der Fortbildungsmaßnahme erhaltenen Vergütung und der vom Arbeitgeber übernommenen Kosten der Fortbildung verpflichtet. Dieselbe Verpflichtung besteht bei schuldhafter Nichterreichung des Fortbildungszieles. Für jeden vollen Tätigkeitsmonat nach Beendigung der Fortbildungsmaßnahme vermindert sich der Rückzahlungsbetrag um 1/36 (bzw. 1/12) (vgl. auch Preis, Arbeitsvertrag, II A 120 Rdnr. 70). V. Bezugnahmeklauseln 1. Begriff und Hintergrund a. Tarifverträge finden kollektivrechtlich (normativ) nur Anwendung bei Allgemeinverbindlichkeit ( 5 TVG) oder beiderseitiger kongruenter Tarifbindung ( 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG) (Mitgliedschaft von Arbeitnehmer und Arbeitgeber im jeweils Tarifvertrag schließenden Verband) b. Durch eine individualrechtliche Bezugnahme im Arbeitsvertrag auf den jeweiligen Tarifvertrag sollen auch die nicht organisierten Arbeitnehmer (- die der Arbeitgeber nicht nach Gewerkschaftszugehörigkeit fragen darf -) in den Anwendungsbereich des für den Betrieb geltenden Tarifvertrages einbezogen werden 2. Gestaltungsmöglichkeiten a. Statische Verweisung Es gelten die Tarifverträge der in der Fassung vom b. Kleine dynamische Bezugnahme Es gelten die Tarifverträge der in ihrer jeweils geltenden Fassung c. Große dynamische Bezugnahme Es gelten die jeweils kraft gesetzlicher Tarifbindung geltenden Tarifverträge des Arbeitgebers für den Betrieb in ihrer jeweils gültigen Fassung 3. Auswirkungen der Bezugnahmeklauseln Nach bisheriger Rechtsprechung a. Grundsatz Bezugnahmeklausel = Gleichstellungsabrede (Gleichstellung von organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern im Hinblick auf die Anwendung des Tarifvertrages) b. Ausnahmen Entgegenstehende Umstände bzw. Wortlaut - fehlende Tarifbindung des Arbeitgebers - Verweis auf einen nach dem Geltungsbereich nicht einschlägigen Tarifvertrag

26 4. Konsequenzen der bisherigen Rechtsprechung a. Austritt aus dem Arbeitgeberverband Ende der beiderseitigen Tarifbindung ( 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG) und statische Fortgeltung ( 3 Abs. 3 TVG) sowie Nachwirkung ( 4 Abs. 5 TVG) für organisierte und (aufgrund der Gleichstellung ) nichtorganisierte Arbeitnehmer b. Betriebsübergang Statische Weitergeltung des Veräußerertarifvertrages gemäß 613 a Abs. 1 S. 2 BGB bzw. Ablösung durch einen Erwerbertarifvertrag gemäß 613 a Abs. 1 S. 3 BGB sowohl für organisierte als auch aufgrund der Gleichstellung nichtorganisierte Arbeitnehmer Beispiele (Schiefer/Pogge, Outsourcing/Betriebsübergang/Auftragsvergabe/Um-strukturierungen, Düsseldorfer Schriftenreihe, 3. Aufl., 102 ff.): Ein Erwerber, der weder an einen Verbands- noch an einen Haustarifvertrag gebunden ist, erwirbt einen Betriebsteil, für den ein Verbandstarifvertrag gilt. Ergebnis: Mangels Tarifgebundenheit des Erwerbers kann der Veräußerertarifvertrag nicht kollektivrechtlich fortgelten. Im Erwerberbetrieb gibt es auch keine kollektivrechtliche Regelung, die die gesetzlich vorgesehene Transformation ausschließen würde ( 613 a Abs. 1 S. 3 BGB) Die Rechte und Pflichten des Verbandstarifvertrages des Veräußererbetriebs werden daher Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Erwerber und den tarifgebundenen Arbeitnehmern ( 613 a Abs. 1 S. 2 BGB). Sie gelten allerdings nur statisch. Vor Ablauf eines Jahres dürfen sie nicht durch individualrechtliche Regelungen zu Lasten der Arbeitnehmer abgeändert werden Ein Betriebsteil eines Betriebs, für den kraft Verbandszugehörigkeit des Arbeitgebers und Gewerkschaftszugehörigkeit der Arbeitnehmer die Tarifverträge der Druckindustrie (IG Medien) gelten, wird vor Gründung der Dienstleistungsgewerkschaft ver.di in einen Erwerberbetrieb eingegliedert, für den kraft Verbandszugehörigkeit ein Speditionstarifvertrag (ÖTV) gilt. Der Erwerber möchte die Arbeitsbedingungen des ÖTV-Tarifvertrages, die auf den Stammbetrieb Anwendung finden (38,5- Stunden-Woche anstelle 35-Stunden-Woche gem. Tarifvertrag IG Medien, geringere Überstundenzuschläge), auf die übernommenen Arbeitnehmer anwenden Ergebnis: Der Erwerbertarifvertrag kann den Veräußerertarifvertrag nicht gem. 613 a Abs. 1 S. 3 BGB verdrängen, da die übergehenden Arbeitnehmer kraft Gewerkschaftszugehörigkeit (IG Medien) an den Veräußerertarifvertrag und nicht den Erwerbertarifvertrag (ÖTV) gebunden sind. Es fehlt die erforderliche beiderseitige kongruente Tarifbindung. Der Veräußerertarifvertrag gilt daher im Wege der Transformation individualrechtlich (statisch) fort (BAG vom AZR 18/00 -, NZA 2001, 1318) Hinweis: Seit dem sind die Gewerkschaften IG Medien und ÖTV in der Dienstleistungsgewerkschaft ver.di aufgegangen. Damit ist die i.s. des 613 a Abs. 1 S. 3 BGB erforderliche beiderseitige kongruente Tarifbindung ab dem gegeben. Durch diese später begründete normative Tarifgeltung wird der Veräußerertarifvertrag durch den Erwerbertarifvertrag verdrängt (BAG vom AZR 315/04 -, DB 2005, 2141) Der Arbeitsvertrag, den der tarifgebundene Betriebsveräußerer mit der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmerin im Jahre 1988 abgeschlossen hatte, enthält eine sog. dynamische Verweisung auf den Bundesangestellten-Tarifvertrag. Zum ging der Betrieb auf den nicht tarifgebundenen Erwerber über. Die Arbeitnehmerin begehrt die Tariferhöhung aus dem am , d.h. nach dem Betriebsübergang, abgeschlossenen Vergütungstarifvertrag Ergebnis: Die vor dem abgeschlossene Bezugnahmeklausel ist als Gleichstellungsabrede auszulegen. Danach wird bei dem Betriebsübergang der Arbeitnehmer so gestellt wie ein tarifgebundener Arbeitnehmer (Transformation in das Indidvidualrecht gem. 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB). Auch für den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer werden daher aufgrund der Gleichstellungsabrede

27 die Rechte aus dem Veräußerertarifvertrag in das Individualrecht transformiert und gelten nur noch statisch fort (BAG vom AZR 536/04, NZA 2006, 15 ff.) 5. a. Auf Bezugnahmeklauseln in Formulararbeitsverträge sind die 305 ff. BGB anzuwenden (BAG v AZR 630/06 -, DB 2007, 1645) b. Aufgrund der Unklarheitenregelung ( 305 c Abs. 2 BGB) und des Transparenzgebots gemäß 307 Abs. 1 S. 2 BGB kann an der bisherigen Auslegungsregel (Bezugnahmeklausel = Gleichstellungsabrede) nur für sog. Altverträge (Vertragsschluss vor dem ), nicht aber für Neuverträge (ab dem ) festgehalten werden (BAG vom AZR 536/04, DB 2006, 1322 und BAG vom AZR 536/04 -, DB 2006, 1322) c. Für nach dem geschlossene Arbeitsverträge gilt: Eine Gleichstellungsabrede ist nur anzunehmen, wenn es hierfür aus dem Vertragswortlaut und/oder den Begleitumständen bei Vertragsschluss hinreichende Anhaltspunkte gibt Hieraus folgt: Ggf. gilt der Tarifvertrag für organisierte Arbeitnehmer lediglich statisch und für die nichtorganisierten Arbeitnehmer dynamisch fort! 6. Handlungsbedarf a. Altverträge (bis ) aa. Bezugnahmeklausel = Gleichstellungsabrede bb. Kein Handlungsbedarf (ggf. Ergänzung einer Tarifwechselklausel) b. Verträge ab aa. Handlungsbedarf: Anpassung der Bezugnahmeklausel bb. (Diskutierte) Anpassungsmöglichkeiten: Wegfall der Geschäftsgrundlage; Irrtumsanfechtung; Änderungskündigung (z. B. Klebeck, NZA 2006, 18, 20) c. Neuverträge aa. Klare und rechtssichere Formulierung der Bezugnahmeklausel bb. Gefahr: Komplexität und Unverständlichkeit 7. Klauselvorschläge (Stück, PuR 06/07, 5; s. auch Giesen, NZA 2006, 625) X Bezugsnahme-/Gleichstellungs-/Tarifwechselklausel (1) Auf das Arbeitsverhältnis finden die für den Arbeitgeber einschlägigen Tarifverträge, die der Arbeitgeber selbst oder, falls dies nicht der Fall ist, ein Verband, dessen Mitglied er ist, für den Betrieb abgeschlossen hat, in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung (Dynamische Bezugnahme). Dies gilt, wenn und solange der Arbeitgeber nach 3-5 TVG tarifgebunden ist. Hierdurch wird ohne darüber hinausgehende Wirkung eine möglicherweise fehlende Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers ersetzt (Gleichstellungsklausel). Z.Zt. gelten danach die Tarifverträge der Industrie im Gebiet in ihrer aktuellen Fassung. (2) Entfällt die Tarifbindung des Arbeitgebers, gelten die Tarifverträge gemäß Absatz 1 statisch in der zuletzt gültigen Fassung fort, soweit sie nicht durch andere Abmachungen ersetzt werden. Dies gilt insbesondere im Fall eines Branchenwechsels, eines Austritts aus dem Arbeitgeberverband oder bei Übertragung des Betriebes oder Betriebsteils, dem der Arbeitnehmer zugeordnet ist, auf einen Arbeitgeber, der nicht tarifgebunden ist. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Weitergabe künftiger Tarifänderungen

28 (3) Absatz gilt nicht, wenn beim Unternehmen infolge eines Arbeitgeberverbands- oder Branchenwechsels oder in den Fällen des Betriebs(teil)übergangs beim neuen Arbeitgeber eine andere Tarifbindung besteht. In diesen Fällen finden die Tarifverträge gemäß dieser anderweitigen Tarifbindung nach Maßgabe dieses X Anwendung, auch wenn sich dadurch die Arbeitsbedingungen ändern (Tarifwechselklausel). (4) Soweit in diesem Arbeitsvertrag Tarifverträge genannt werden, erfolgt die Benennung nur zum Zwecke der Klarstellung auf der Grundlage dieses X. In diesem (Mantel-/Entgelt-)Tarifverträgen sind i.d.r. Regelungen zu Arbeitszeit, Entgelt, Kündigungsfristen, Urlaub, Arbeitsunfähigkeit, Ausschlussfristen etc. Enthalten. Diese können in der Personalabteilung oder beim Betriebsrat eingesehen werden. VI. Altersgrenzen 1. Begriff und Hintergrund Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung mit Erreichen des gesetzlichen Rentenalters 2. Prüfungsmaßstab - Keine Angemessenheitskontrolle im Sinne von 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB - Befristungskontrolle nach dem TzBfG - Beachtung des Verbots der Altersdiskriminierung (AGG) - Einbeziehungs- und Transparenzkontrolle gemäß 305 c Abs. 1 BGB (Junker, BB 2007, 1274, 1279) 3. BAG vom AZR 443/04 (DB 2006, 339) Beendigung des Arbeitsverhältnisses: Für alle fest angestellten Mitarbeiter gilt, dass das Arbeitsverhältnis ohne dass es einer Kündigung bedarf, am Ende des Monats endet, in dem eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter das gesetzliche Rentenalter erreicht hat. - keine überraschende Klausel im Sinne von 305 c Abs. 1 BGB: Die Vereinbarung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine Altersgrenze ist nicht so ungewöhnlich, dass der Kläger mit ihr nicht zu rechnen brauchte. Unter der Überschrift Beendigung des Arbeitsverhältnisses musste der Kläger u. a. mit einer Altersgrenze rechnen 4. Klauselvorschlag (unter Berücksichtigung des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenzen stufenweise Anhebung der Regelaltersgrenze auf 67 Jahre) Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, spätestens mit Vollendung des Monats, in dem die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter das gesetzliche Rentenalter erreicht hat spätestens mit Vollendung des 67. Lebensjahres -. VII. Arbeitszeit 1. Dauer