A. Examensklausurenkurs Prof. Dr. Stefan Habermeier

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1 A. Examensklausurenkurs Prof. Dr. Stefan Habermeier Das missglückte Rendevouz Der 18-jährige A und seine 16-jährige Freundin F wollen in der Speisewirtschaft des W das Geld ausgeben, das sie zu Weihnachten von den Eltern geschenkt bekommen haben. Wie immer bei ihren Ausflügen machen sie getrennte Kasse. F sucht sich auf der Speisekarte eine Hühnersuppe für 5,- Euro und einen Zander für 20,- Euro aus. Da sie kurz telefonieren will, bittet sie A, die Speisen für sie beim Ober O zu bestellen und noch einige Beilagen auszusuchen. A bestellt für sich eine Gemüsesuppe für 5,- Euro und ein Schnitzel für 19,- Euro. Da ihm schon davor graut, dass F den ganzen Abend nach Fisch riechen werde, sagt er zu O, seine Freundin wolle zu der Hühnersuppe für 5,- Euro auch ein Schnitzel mit einem Gemüseteller für 25,- Euro haben. Außerdem denkt er bei sich, seine allzu schlanke Freundin könne gut noch einige Pfunde zulegen, und bestellt deshalb für sie einen Pudding mit Kirschen und Schlagsahne als Nachtisch zum Preis von 6,50 Euro. Nachdem A und F genüsslich ihre Suppen geschlürft haben, kommt für F die erste Enttäuschung in Gestalt des Schnitzels. Sie verkneift sich ihren Ärger, um den Abend nicht zu verderben und isst das Schnitzel auf. Nachdem der Ober ihr aber auch noch den Pudding gebracht hat, wirft sie dem A 5,- Euro für die Suppe auf den Tisch, eilt wütend aus dem Lokal, lässt den Pudding stehen und ihren Freund sitzen. A will sich mit dem Pudding trösten, hört aber mit dem Essen sogleich wieder auf, weil der Pudding verdorben ist. W möchte wissen, wer ihm die Rechnungen bezahlen muss. Bearbeitervermerk: Es ist davon auszugehen, dass A die 5,- Euro der F dem Kellner übergibt. 1

2 B. ANSPRUCH DES W GEGEN A AUS BEWIRTUNGSVERTRAG AUF ZAHLUNG VON 24,- EURO FÜR DAS ESSEN DES A W könnte gegen A einen Anspruch auf Zahlung von 24,- für das bestellte Menü aus einem Bewirtungsvertrag haben. Fraglich ist zunächst, welches Recht Anwendung findet. Ein Bewirtungsvertrag ist ein Kombinationsvertrag 1, es schuldet eine Partei mehrere, verschiedenen Vertragstypen entsprechende Hauptleistungen 2. Hier wären in einem Vertrag neben kaufvertraglichen auch dienst-, werkvertragliche und andere Elemente enthalten 3. Bei einem solchen Vertrag werden grundsätzlich die jeweils geschuldeten Leistungen nach den für sie geltenden gesetzlichen Regeln beurteilt. Betrachtet man den Vertrag als Gesamtes, so stehen die Elemente des Werklieferungsvertrages ( 651) im Vordergrund, da Speisen und Getränke herzustellen und zu liefern sind 4. Anmerkung: Dies spielt im Fall erst später eine Rolle, nämlich an der Stelle, an der es um das Minderungsrecht wegen des verdorbenen Essens geht. So beurteilt sich beispielsweise eine verzögerte Bedienung nach Dienstvertragsrecht 5. I. Bewirtungsvertrag 1. Angebot des W Ein Angebot des W könnte in der Speisekarte zu sehen sein. Das Angebot i.s.d. 145 ff. BGB ist eine einseitige Willenserklärung, die auf Vertragsschluss gerichtet ist. Die Erklärung muss inhaltlich so bestimmt sein, dass die Annahme durch ein einfaches ja erfolgen kann 6. Würde in der Speisekarte ein Angebot liegen, würde mit der Einverständniserklärung des Gastes der Vertrag unabhängig von dessen Zahlungsfähigkeit zustande kommen. Zudem wäre der Wirt verpflichtet, die Bestellung auszuliefern, auch wenn er die Speise nicht mehr zubereiten kann. W will sich hier deshalb erkennbar nicht an einen unbestimmten und unbestimmbaren Personenkreis vertraglich binden 7. Die Speisekarte ist deshalb nur die Aufforderung des W an 1 Palandt-Grüneberg Überbl v 311, Rn. 21, Vgl. Palandt-Sprau vor 701, Rn. 3 (hier Schwerpunkt Werklieferungscharakter 651). 3 LG Karlsruhe NJW 1994, Palandt-Sprau, Einf v 701, Rn LG Karlsruhe NJW 1994, Palandt-Ellenberger 145, Rn Ausdrücklich für die Speisekarte Palandt-Ellenberger 145, Rn. 2. 2

3 die Gäste, ein Angebot abzugeben (invitatio ad offerendum). In der Speisekarte des W liegt demnach kein Angebot. 2. Angebot des A A bestellte für sich eine Gemüsesuppe für 5,- Euro und ein Schnitzel für 19,- Euro. Darin könnte ein Angebot i.s.d. 145 ff. BGB liegen. A erklärt mit der Bestellung, einen Vertrag über die Zubereitung und Lieferung der Gemüsesuppe und des Schnitzels zu dem in der Speisekarte genannten Preis abschließen zu wollen. Die inhaltlichen Voraussetzungen eines Angebots liegen vor. Diese Bestellung wurde allerdings nicht gegenüber W geäußert, sondern von O entgegengenommen. Das Angebot wäre aber auch gegenüber W wirksam, wenn O gemäß 164 III BGB passiver Stellvertreter des W ist. Rechtsgeschäftliches Handeln für einen anderen liegt nicht nur dann vor, wenn der Vertreter eine Willenserklärung abgibt (aktive Stellvertretung 164 I), sondern auch dann, wenn er die Willenserklärung eines Dritten empfängt (passive Stellvertretung, Empfangsvertretung 164 III) 8. O hat eine gewissen Selbstständigkeit bei der Entgegennahme und Abwicklung von Bestellungen und daher auch eine eigene Empfangszuständigkeit. Er ist deshalb auch kein Bote, der lediglich eine fremde Willenserklärung übermittelt. Die Erklärung, die ihm gegenüber abgegeben wurde wirkt für und gegen W, 164 III BGB. A hat ein Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrags über eine Gemüsesuppe für 5,- Euro und ein Schnitzel für 19,- Euro wirksam abgegeben. Dieses Angebot ist dem W durch O zugegangen. 3. Annahme des W Die Annahme des Angebots durch W selbst ist nicht erfolgt. O könnte jedoch als aktiver Stellvertreter des W ( 164 I BGB) das Angebot des A wirksam angenommen haben. Inhaltlich ist die Annahme auf uneingeschränkte Zustimmung zum Angebot gerichtet. O nimmt die Bestellung auf. Die Speisen werden später an den Tisch gebracht. Nach lebensnaher Sachverhaltsauslegung erklärte sich O, der den W vertritt, mit dem Angebot einverstanden und nahm dieses sofort gemäß 147 I 1 BGB an. Die Annahmeerklärung ist dem A auch zugegangen ( 130 I BGB). Damit ist zwischen W und A ein wirksamer Bewirtungsvertrag über eine Gemüsesuppe für 5,- Euro und ein Schnitzel für 19,- Euro zu Stande gekommen. 8 Brox/Walker BGB AT Rn

4 II. Ergebnis W kann von A Zahlung von 24,- Euro verlangen. C. ANSPRUCH DES W GEGEN F AUF ZAHLUNG VON 36,50 EURO FÜR DAS ESSEN DER F AUS BEWIRTUNGSVERTRAG W könnte gegen F einen Anspruch auf Zahlung von 36,50 für das bestellte Menü aus einem Bewirtungsvertrag haben. Voraussetzung ist, dass zwischen F und W ein Bewirtungsvertrag zustande gekommen ist. I. Bewirtungsvertrag 1. Angebot der F Damit ein Bewirtungsvertrag zustande kommen kann, müsste F ein Angebot abgegeben haben. F telefonierte zur maßgeblichen Zeit und hat so selbst kein Angebot abgegeben. Möglicherweise hat A die F aber wirksam vertreten, so dass seine Willenserklärung unmittelbar für und gegen F Wirkung entfaltet, 164 I BGB. a) Eigene Willenserklärung des A A müsste eine eigene Willenserklärung abgegeben haben. Eine eigene Willenserklärung liegt dann vor, wenn der Vertreter einen eigenen Entscheidungsspielraum bezüglich der Frage hat, ob das Rechtsgeschäft überhaupt abgeschlossen werden soll, der Auswahl des Geschäftspartners oder des Inhalts des Rechtsgeschäfts. A bestellte neben der Hühnersuppe für F an Stelle des Zanders ein Schnitzel mit Gemüseteller und den Pudding. Zudem war es ihm überlassen, einige Beilagen für die F auszusuchen. Er übermittelte daher nicht lediglich eine fremde Willenserklärung der F, sondern er gab eine eigene Willenserklärung ab 9. Anmerkung: Wenn A lediglich eine fertige Willenserklärung übermittelt hätte, wäre er zwar nur Bote; auf die bewusst falsche Übermittlung wäre aber nach h.m. 177, 179 BGB analog und nicht 120 BGB anzuwenden 10. b) Handeln im fremden Namen 9 Zur Abgrenzung Palandt-Ellenberger Einf. V 164, Rn Palandt-Ellenberger 120, Rn. 4. 4

5 A müsste die Erklärung im Namen der F abgegeben haben. Er muss also zum Ausdruck bringen, dass die Rechtsfolgen der Erklärung nicht ihn, sondern einen anderen treffen sollen. Es gilt das Offenkundigkeitsprinzip. Er bestellte ausdrücklich für seine Freundin, so dass diese Voraussetzung auch erfüllt ist. c) Handeln mit Vertretungsmacht A benötigt außerdem Vertretungsmacht gemäß 167 I BGB. Die Erteilung der Vertretungsmacht kann durch Erklärung gegenüber dem Vertreter erfolgen (Innenvollmacht) 11, oder gegenüber dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll, 167 I BGB. Hier kommt die Erteilung einer Innenvollmacht in Betracht. Fraglich ist im vorliegenden Fall jedoch, inwieweit die F dem A auf Grund ihrer Minderjährigkeit überhaupt Vollmacht erteilen konnte. aa) Trennungstheorie Nach h.m. ist die Erklärung isd. 167 I BGB eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, für die die allgemeinen Vorschriften gelten. Es komme dabei nicht auf den Charakter des später abgeschlossenen Vertretergeschäfts (ein- oder zweiseitiges Rechtsgeschäft) an 12. Eine allgemeine Vorschrift in diesem Sinne ist auch 111 BGB 13. Nach dieser Norm ist ein einseitiges Rechtsgeschäft ohne die erforderliche Einwilligung unwirksam. Ob die Einwilligung erforderlich ist, beurteilt sich nach 107 BGB. Danach bedarf der Minderjährige zu einer Willenserklärung, durch die er nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters. Durch die Bevollmächtigung besteht die Möglichkeit, dass der Minderjährige von seinem Vertreter verpflichtet wird. Die Bevollmächtigung ist daher rechtlich nachteilig. Eine Einwilligung ist erforderlich. Damit wäre die Bevollmächtigung ohne die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters unwirksam. A wäre somit Vertreter ohne Vertretungsmacht. Allerdings macht die h.m. von diesem Grundsatz eine Ausnahme. Wenn der Erklärungsgegner die Minderjährigkeit kennt und trotzdem mit dem Rechtsgeschäft einverstanden ist, sei das Geschäft nach 108, 109 BGB analog zu beurteilen. Begründet wird dies damit, dass der Erklärungsgegner hier dem Rechtsgeschäft nicht hilflos gegenüberstehe, sondern wisse, 11 Erteilung einer Innenvollmacht, vgl. Palandt-Ellenberger 167, Rn MüKo-Schramm 167, Rn.5; Staudinger-Schilken 167, Rn MüKo-Schmitt 111, Rn. 5 ff. 5

6 welches Risiko er eingehe (besonders deutlich bei durch den Minderjährigen ausgesprochenen Kündigungen). Er wisse außerdem, dass das Geschäft noch von der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters abhänge 14. A als Erklärungsgegner der Vollmacht kannte die Minderjährigkeit der F. Da er das Vertretergeschäft ausführte, war er mit seiner Bevollmächtigung durch die minderjährige F einverstanden. Die Erteilung der Vollmacht beurteilt sich somit nach den 108, 109 BGB, d.h. sie ist schwebend unwirksam, kann aber durch den gesetzlichen Vertreter der F genehmigt werden. Zunächst bleibt A aber Vertreter ohne Vertretungsmacht. bb) Vertretergeschäft maßgebend Nach anderer Meinung ist nach der Art des Vertretergeschäfts zu differenzieren. Erteilt ein Minderjähriger eine Vollmacht, so hängt deren Wirksamkeit davon ab, ob das Vertretergeschäft, auf das sie sich bezieht, lediglich vorteilhaft ist, oder nicht 15. Ist das Vertretergeschäft rechtlich nachteilig, gilt das auch für die vorangegangene Bevollmächtigung, d.h. der Vertreter des Minderjährigen handelt bei fehlender Einwilligung des gesetzlichen Vertreters gemäß 107, 108 BGB ohne Vertretungsmacht. Der gesetzliche Vertreter kann die Bevollmächtigung aber genehmigen. Bei lediglich rechtlich vorteilhaften Vertretergeschäften ist die Vollmacht dagegen wirksam, 107 BGB. Begründet werden kann diese Ansicht damit, dass der gesetzliche Vertreter das Vertretergeschäft jedenfalls nach 177 I BGB in seiner Funktion als Vertreter des Minderjährigen genehmigen könne. Es sei daher nicht einzusehen, warum er nicht auch schon die Erteilung der Vollmacht genehmigen könne. Bei einem lediglich rechtlich vorteilhaften Vertretergeschäft bringe auch die Vollmachtserteilung dem Minderjährigen lediglich einen rechtlichen Vorteil i.s.d. 107 BGB. Der Kaufvertrag als Vertretergeschäft wäre für die F wegen der Verpflichtung aus 433 II BGB rechtlich nachteilig. Das gleiche gilt daher auch für die Bevollmächtigung. Diese ist demgemäß schwebend unwirksam, aber genehmigungsfähig. A ist auch hiernach Vertreter ohne Vertretungsmacht. Nach beiden Ansichten konnte F den A nicht wirksam bevollmächtigen. A ist Vertreter ohne Vertretungsmacht. 14 MüKo-Schmitt 111, Rn. 7; Palandt-Ellenberger 111, Rn. 3; Wertenbruch, BGB AT S. 228; Brox/Walker BGB AT, Rn MüKo-Schramm 167 Rn. 9. 6

7 d) Genehmigung durch F Möglicherweise hat F die von A geschlossenen Vertretergeschäfte genehmigt, 177 I BGB. Die Genehmigung ist als nachträgliche Zustimmung eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung i.s.d. 182 ff. BGB, für die die allgemeinen Regeln, also wiederum die 104 ff. BGB, gelten. Sie kann auch durch schlüssiges Handeln erklärt werden 16. Dabei ist die Frage, ob eine wirksame Genehmigung erfolgt ist, für die einzelnen Speisen getrennt zu untersuchen. aa) Suppe Fraglich ist, ob F die Bestellung der Suppe genehmigt hat. Sie müsste dazu dem Rechtsgeschäft nachträglich zugestimmt haben, 184 I BGB. F warf dem A 5,- für die Suppe auf den Tisch. Fraglich ist, wie dies rechtlich zu beurteilen ist. F könnte den Kauf der Suppe wirksam nach 110 BGB genehmigt haben. Voraussetzung ist zunächst, dass die Eltern das Geld zur freien Verfügung überlassen haben. Dies ist nach dem Sachverhalt der Fall (Weihnachtsgeschenk). Dennoch könnte eine direkte Anwendung des 110 BGB ausscheiden. Eine direkte Anwendung von 110 BGB kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil Bewirken im Sinne dieser Vorschrift Erfüllung gemäß 362 BGB 17 bedeutet. Erfüllen konnte F aber nur an W oder dessen Vertreter O. Fraglich ist, ob 110 BGB in diesem Fall analog angewendet werden kann. 110 BGB setzt sowohl einen Vertrag voraus als auch das Bewirken der geschuldeten Leistung. Die Genehmigung ist aber weder ein Vertrag, noch wäre eine Zahlung der 5,- Euro an A ein Bewirken, so dass der Tatbestand der Genehmigung keine Ähnlichkeit mit dem des 110 BGB hat. Eine analoge Anwendung von 110 BGB scheidet demnach aus. Allerdings wird das vorliegende Problem von dem Rechtsgedanken des 110 BGB erfasst. Der Minderjährige hat Geld zur freien Verfügung erhalten. Damit getätigte Geschäfte sind daher von der Einwilligung der Eltern umfasst. Wenn der Minderjährige Verträge ohne gesetzlichen Vertreter abschließen und mit diesem Geld wirksam erfüllen könnte, spricht nichts dagegen, auch die Genehmigung durch den Minderjährigen zu einem derartigen Geschäft als wirksam zu beurteilen. A könnte dann im Rahmen der Erfüllung des Kaufvertrags Besitzmittler der F hinsichtlich der 5,- Euro gewesen sein und damit an ihrer Stelle für sie die tatsächliche Gewalt ausüben, zumal im Sachverhalt keine Anzeichen ersichtlich sind, dass A das Geld für sich behalten will. Er könnte die für eine Übereignung von F an W erforderliche Übergabe 16 Palandt- Ellenberger 178, Rn Palandt-Ellenberger 110, Rn. 4. 7

8 vornehmen und F bei der dinglichen Einigung i.s.d. 929 S. 1 BGB wirksam vertreten. Erst dann wäre die Leistung aber bewirkt i.s.d. 110 BGB. Ein Problem dabei ist, dass erst ein Teil eines einheitlichen Vertrags über mehrere Speisen erfüllt wäre, Bewirken aber die vollständige Erbringung der geschuldeten Leistung voraussetzt. Hier hilft 139 BGB. Der Vertrag über das Menü ist ein einheitliches Rechtsgeschäft. Dieses ist aber quantitativ teilbar 18. Im Hinblick auf 139 BGB ist daher anzunehmen, dass der Vertrag über die Suppe bereits durch Übereignung der 5,- Euro vollständig erfüllt werden kann. Übergibt A die 5,- Euro dem W oder dem O, wie nach dem Bearbeitervermerk zu unterstellen, wird die geschuldete Leistung bewirkt. Entsprechend dem Rechtsgedanken des 110 BGB hat F den A dann durch Zahlung der 5,- Euro wirksam bevollmächtigt, für sie die Suppe zu kaufen. Ferner war A ermächtigt, sie bei der Übereignungserklärung zu vertreten. A hat dann beim Kauf der Suppe mit Vertretungsmacht gehandelt. bb) Schnitzel Fraglich ist, ob A bezüglich der Bestellung des Schnitzels mit Vertretungsmacht gehandelt hat. A hat einen Schnitzel mit Gemüseteller für 25,- bestellt. Er sollte für F jedoch den Zander mit von ihm auszuwählenden Gemüsebeilagen für 20,- bestellen. Diesbezüglich könnte F eine Spezialvollmacht erteilt haben. Eine Spezialvollmacht ermächtigt zur Vornahme einer einzelnen, genau bestimmten Handlung 19. A sollte diese Vollmacht erhalten, die ihn hinsichtlich des Hauptgangs nur zur Bestellung des Zanders und einiger - allerdings frei wählbarer - Beilagen ermächtigte. Von der schwebend unwirksamen Bevollmächtigung i.s.d. 167 I BGB war zwar die Bestellung eines Zanders für 20,- Euro, nicht aber die eines Schnitzels mit Gemüseteller für 25,- Euro umfasst. Hinsichtlich des Schnitzels ist A Vertreter ohne Vertretungsmacht. Allerdings könnte eine Genehmigung des Vertretergeschäfts durch schlüssiges Handeln in dem Essen des Schnitzels durch F liegen, 177 I BGB. Auch hier sind die 107 ff. BGB anwendbar. Da die Einwilligung der Eltern fehlt, wäre eine Genehmigung durch F nur wirksam, wenn die F dadurch lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt hätte. Bei wirksamem Vertretergeschäft wäre sie ex nunc ( 184 I BGB) verpflichtet, den entsprechenden Kaufpreis zu zahlen. Damit ist die Genehmigung rechtlich nachteilig. Die Anwendung des 110 BGB entfällt hier in jedem Fall, da F das Schnitzel nicht bezahlt hat und auch nicht bezahlen will. F hat das Vertretergeschäft somit 18 MüKo-Busche 139, Rn

9 nicht wirksam genehmigt. Die Genehmigung ist gemäß 108 I BGB schwebend unwirksam. A bleibt Vertreter ohne Vertretungsmacht. cc) Pudding Offensichtlich war die Bestellung des Puddings nicht von der Vollmacht erfasst. Eine rückwirkende Genehmigung ist ebenfalls nicht erfolgt und konnte auch nicht wirksam erteilt werden, im Gegenteil. F eilte aus dem Lokal und ließ den Pudding widerwillig stehen. Darin könnte eine Verweigerung der Genehmigung liegen. Diese Verweigerung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung und führt von der schwebenden Unwirksamkeit des Vertretergeschäfts zur endgültigen Unwirksamkeit, 177 II, 182 I BGB 20. Auch diese Willenserklärung ist auf ihre Wirksamkeit gemäß 111, 107 BGB zu untersuchen. Mit der Verweigerung der Genehmigung verliert der Minderjährige die Möglichkeit, das Vertretergeschäft durch Genehmigung an sich zu ziehen. Damit gibt er einen rechtlichen Vorteil auf, so dass die Verweigerung wenigstens auch rechtlich nachteilig ist. Vergleichbar mit dieser Situation ist der Fall, dass der Minderjährige ein Angebot, das ihm gemacht worden ist, ablehnt. Auch hier ist die Ablehnung des Angebots schwebend unwirksam 21. Allerdings ist dieser Fall in der Praxis selten relevant, da sich ein Angebot in aller Regel durch Zeitablauf erledigt, 146, 147 I 1 BGB. Daher konnte F die Genehmigung ohne Einwilligung ihrer Eltern nicht wirksam verweigern, 107 BGB. A bleibt Vertreter ohne Vertretungsmacht. e) Zwischenergebnis A hätte Vertretungsmacht für die Bestellung der Hühnersuppe für 5,- Euro. Er hat keine Vertretungsmacht für die Bestellung des Schnitzels mit Gemüseteller. Dieser Mangel ist auch nicht durch Genehmigung der F überwunden worden. Die Genehmigung ist schwebend unwirksam. Bei Bestellung des Puddings handelte A ebenfalls als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Eine wirksame Genehmigung der F fehlt. O hat die Bestellung von A als passiver Stellvertreter des W gemäß 164 III BGB entgegengenommen. Ein wirksames Angebot der F, vertreten durch den A, auf Abschluss eines Kaufvertrags liegt damit lediglich über eine Hühnersuppe für 5,- Euro vor. Dieses Angebot ist dem W auch mittels des O als Empfangsvertreter nach 164 III BGB zugegangen. 19 Vgl. Palandt-Ellenberger 167 Rn MüKo-Schramm 177, Rn. 41 f. 21 Vgl. Palandt-Ellenberger 150 Rn. 1. 9

10 2. Annahme des W W selbst hat das Angebot nicht angenommen. O hat als Stellvertreter des W das Angebot der F, vertreten durch A, wirksam angenommen. Die Wirkung dieser Annahme tritt gemäß 164 I BGB in der Person des W ein. F ist die Annahmeerklärung durch ihren Empfangsvertreter A ( 164 III BGB) zugegangen. Damit liegen in Bezug auf die Hühnersuppe zwei übereinstimmende Willenserklärungen vor. II. Wirksamkeit des Vertrags Fraglich bleibt dennoch, ob der Vertrag wirksam zu Stande gekommen ist. Für den Kauf von Schnitzel und Pudding ist A Vertreter ohne Vertretungsmacht. Der Vertrag ist in dieser Hinsicht schwebend unwirksam. Damit könnte der Kauf der Suppe gemäß 139 BGB ebenfalls unwirksam sein. 139 BGB gilt auch für schwebende Unwirksamkeit 22. Der Vertrag über das Menü ist aber quantitativ teilbar 23. Der hypothetische Parteiwille ist auf den Kauf wenigstens der Suppe gerichtet, wenn der Rest des Vertrags (schwebend) unwirksam sein sollte. Objektiver Anhaltspunkt dafür ist die getrennte Aufführung der Speisen auf der Speisekarte. Gemäß 139 BGB ist der Vertrag daher nur teilweise unwirksam, hinsichtlich der Suppe aber wirksam. III. Erlöschen des Anspruchs Der Anspruch des W gegen F auf Zahlung der Suppe kommt in dem Moment zu Stande, in dem A dem Kellner die von F auf den Tisch geworfenen 5,- Euro gibt. Damit erlischt der Anspruch aber gleich wieder nach 362 BGB durch Erfüllung. IV. Ergebnis W hat gegen F keinen Anspruch (mehr) auf Zahlung von 5,- Euro aus 433 II BGB. D. ANSPRUCH DES W GEGEN F AUS 812 I 1, 1. ALT. BGB AUF ZAHLUNG VON 25,- EURO W könnte gegen F einen Anspruch aus 812 I 1, 1. Alt. BGB auf Zahlung von 25,- Euro für das Schnitzel mit Gemüseteller haben. 22 BGHZ 53, 174, 179; 53, 315, 318 jeweils mit weiteren Nachweisen. 23 MüKo-Busche 139, Rn. 26 ff. 10

11 V. Erlangtes Etwas Dann müsste F etwas erlangt haben. Damit ist jeder Vermögensvorteil gemeint. In dem Servieren der Speisen durch O liegt ein Angebot auf Übereignung dieser Speisen. Hinsichtlich des Schnitzels hat F dieses für sie lediglich rechtlich vorteilhafte Angebot wirksam angenommen, 107 BGB. Eine Übergabe fand ebenfalls statt. F hat somit Eigentum gemäß 929 S. 1 BGB an dem Schnitzel erlangt. Das Angebot auf Übereignung des Puddings hat sie hingegen nicht wirksam angenommen. VI. Leistung des W Das Eigentum an dem Schnitzel müsste F durch Leistung des W erlangt haben. Nach ständiger Rechtsprechung ist Leistung die bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens 24. W wollte seiner vermeintlichen Verpflichtung aus dem Vertrag mit F nachkommen und leistete durch die Übereignung an sie. VII. Ohne Rechtsgrund Für diese Leistung dürfte kein rechtlicher Grund existieren. Der Bewirtungsvertrag mit F ist jedenfalls bezüglich des Schnitzels schwebend unwirksam. Somit besteht kein Rechtsgrund. Anders verhält es sich mit der Suppe. Wegen des in dieser Hinsicht genehmigten Vertrags besteht ein Rechtsgrund für die Vermögensverschiebung an der Suppe. Ein Werteratzanspruch nach den 812, 818 II BGB ist demnach für die Suppe ausgeschlossen. VIII. Entreicherung, 818 III BGB Da F das Schnitzel nicht mehr herausgeben kann, müsste sie nach 818 II BGB Wertersatz leisten. Dieser Anspruch könnte aber auf Grund einer bei F eingetretenen Entreicherung nach 818 III BGB ausgeschlossen sein. Durch das Essen des Schnitzels ist F entreichert. IX. Verschärfte Haftung der F Allerdings wäre die Entreicherung unbeachtlich, wenn sie der verschärften Haftung der 818 IV, 819 I BGB ausgesetzt wäre. Um aber einen umfassenden Schutz des beschränkt Geschäftsfähigen zu gewährleisten, ist bei der Leistungskondiktion nicht auf dessen Kenntnis, sondern analog 106 ff., 166 I BGB auf die Kenntnis der gesetzlichen Vertreter abzustellen 25. Anderenfalls würde über das Bereicherungsrecht letztlich doch eine dem Vertrag entsprechende 24 Vgl. mit weiteren Nachweisen Palandt-Sprau 812, Rn Strittig Palandt-Sprau 819, Rn. 4 mit weiteren Nachweisen. 11

12 Haftung des Minderjährigen erreicht. Die Eltern der F haben keine Kenntnis. F ist daher nicht der verschärften Haftung ausgesetzt, sondern gemäß 818 III BGB entreichert. X. Ergebnis W hat gegen F keinen Anspruch gemäß 812 I 1, 1. Alt. BGB. E. ANSPRUCH DES W GEGEN A AUS 179 I BGB AUF ERFÜLLUNG DES VERTRAGS DURCH ZAHLUNG DES KAUFPREISES VON 31,50 EURO W könnte gegen A einen Anspruch auf Zahlung von 31,50 Euro für das Schnitzel und den Pudding nach 179 I BGB haben. Grundsätzlich hat der Anspruchsberechtigte aus 179 I BGB ein Wahlrecht, das Erfüllung oder Schadensersatz umfasst. Die Fragestellung geht aber dahin, wer W die für F ausgestellte Rechnung bezahlen muss. Daher macht W sein Wahlrecht, das ihm eventuell zusteht, in der Weise geltend, dass er Erfüllung und nicht Schadensersatz verlangt. I. VORAUSSETZUNGEN DES 179 I BGB A müsste als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt haben. Das ist in Bezug auf das Schnitzel und den Pudding der Fall. A haftet erst, wenn die Genehmigung verweigert ist, nicht jedoch während der vorangehenden schwebenden Unwirksamkeit des Vertretergeschäfts 26. Die Genehmigung für den Kauf des Schnitzels und die Genehmigungsverweigerung für den Kauf des Puddings sind ebenfalls schwebend unwirksam, so dass A zunächst nicht haftet. W muss sich daher an die Eltern der F halten, damit diese die Erklärungen der F ihrerseits als gesetzliche Vertreter genehmigen, 108 I, II BGB. W kannte das Fehlen der Vertretungsmacht nicht und musste es auch nicht kennen. 26 MüKo-Schramm 179, Rn

13 Es dürfen keine anderen Unwirksamkeitsgründe bestehen, denn die Garantenhaftung des Vertreters erstreckt sich nur auf die Folgen der mangelnden Vertretungsmacht. Andere Unwirksamkeitsgründe sind hier nicht ersichtlich. Die Voraussetzungen des 179 I BGB liegen daher für den Kauf des Schnitzels und des Puddings vor, wenn die Eltern die Genehmigung verweigern. W kann dann von A Erfüllung verlangen, wenn A diesem Anspruch keine Einreden entgegenhalten kann. II. Einreden des A Fraglich ist, ob A dem Verlangen des W Einreden entgegenhalten kann. Insoweit kommt eine Einrede wegen der Ungenießbarkeit des Puddings in Betracht. Es handelt sich bei 179 I BGB um einen Anspruch kraft Gesetzes. A wird nicht Vertragspartei des Bewirtungsvertrags, hat aber alle Rechte aus den 320 ff. BGB. Vor allem gelten für ihn die Gewährleistungsvorschriften der 434 ff. BGB 27, die zu einer Einrede des A führen könnten. Hier kommt es darauf an, wie die Bestellung und Lieferung des Puddings rechtlich zu qualifizieren ist. Geht man davon aus, der Kauf des fertigen Puddings steht im Vordergrund, ergibt sich die Einrede aus einem Recht wegen der Mangelhaftigkeit Kaufsache. Der Pudding ist verdorben. Damit liegt ein Mangel eines Teils der Kaufsache i.s.d. 434 I 2 Nr. 2 BGB vor, der deren Tauglichkeit nicht nur mindert, sondern aufhebt. Auf Grund des bestehenden Mangels hat der A einen Nacherfüllungsanspruch nach 437 Nr. 1, 439 I BGB gegen den W. Das Bestehen eines solchen Nacherfüllungsanspruchs bewirkt eine Einrede nach 320 BGB 28. Geht man vom Charakter eines Werklieferungsvertrages nach 651 BGB aus, so ergibt sich die Einrede ebenfalls aus 437 Nr. 1, 439 BGB, da die kaufrechtlichen Vorschriften gemäß 651 S. 1 BGB Anwendung finden. Auch die Annahme eines Werkvertrages nach 631 BGB ist denkbar. Der Pudding ist dann gemäß 633 II S. 2 Nr. 2 BGB mangelhaft. Der Nacherfüllungsanspruch ergibt sich dann aus 634 NR. 1, 635 BGB. Eine Einrede des A nach 320 I BGB besteht in jedem Fall. Damit liegen zwar die Voraussetzungen des 179 I BGB vor, so dass W Erfüllung, d.h. Zahlung von 31,50 Euro für das Schnitzel und den Pudding verlangen könnte. Wegen der 27 Palandt-Ellenberger 179, Rn Bamberger-Roth-Grothe 320, Rn

14 Mangelhaftigkeit des Puddings kann A dem Zahlungsverlangen des W aber in Höhe von 6,50 Euro die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach 320 I BGB entgegen halten. III. Ergebnis W kann von A Zahlung von 25,- Euro für das Schnitzel mit Gemüseteller gemäß 179 I BGB verlangen. 14