Dr. Hansjochen Dürr SS 2003 Präsident des VG Karlsruhe. Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg

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1 Dr. Hansjochen Dürr SS 2003 Präsident des VG Karlsruhe Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg 8. Besprechungsfall Grillhütte Der Ortschaftsrat der Ortschaft N (Ortsteil der Großen Kreisstadt R) will für die Einwohner von N eine Hütte im Außenbereich mit einer Grundfläche von 8 x 5 m bauen, in der die örtlichen Vereine, Schulklassen und ortsansässigen Personen Feste und Feiern abhalten können; die Hütte soll in einem 500 m vom Ortsrand entfernten landschaftlich reizvollen Bereich stehen. Der Bauantrag des Ortschaftsrats vom wird vom Bauordnungsamt der Stadt R mit der Begründung abgelehnt, der Ortschaftsrat sei nicht berechtigt, Bauanträge zu stellen. Daraufhin stellt der Ortsvorsteher O im Namen des Gartenbauvereins von N, dessen Vorsitzender er ist, am bei der Stadt R einen Bauantrag für die Genehmigung einer Hütte, die hinsichtlich des Standorts und der Gestaltung dem Bauantrag des Ortschaftsrats entspricht. Als Zweck der Hütte wird im Bauantrag angegeben Schutzhütte für Vereinsmitglieder sowie für Wanderer. Infolge der guten Beziehungen des O zum Bauordnungsamt wird die Baugenehmigung für die Schutzhütte am erteilt; der Gemeinderat von R wird nicht beteiligt. Die Schutzhütte wird daraufhin unter intensiver Mitarbeit der Bürger von N errichtet; der Gewinn eines Ortsfestes in N sowie die Spenden zahlreicher Bürger von N werden investiert. Ferner tragen zahlreiche Bürger durch Eigenarbeit zur Errichtung der Hütte bei. Zwei Jahre nach Fertigstellung der Hütte erfährt der Oberbürgermeister von R, dass die Hütte errichtet worden ist und mit Ausnahme der Wintermonate an den Wochenenden durchweg für Veranstaltungen aus dem Ortsteil N belegt ist. Daraufhin nimmt das Bauordnungsamt der Stadt R auf Weisung des OB mit Bescheid vom die Baugenehmigung für die Hütte zurück und ordnet den Abbruch der Hütte an, wobei der Abbruch sechs Monate nach Rechtskraft der Rücknahme der Baugenehmigung erfolgen muss. Die Hütte sei baurechtlich

2 unzulässig, da das Landschaftsbild beeinträchtigt werde. Außerdem sei die Genehmigung ohne Mitwirkung des Gemeinderats erfolgt. Es bestehe die Gefahr, dass die Hütte als Berufungsfall für ähnliche Einrichtungen anderer Vereine dienen könne. Hiergegen erhebt O nach erfolglosem Widerspruch im Namen des Gartenbauvereins Klage beim Verwaltungsgericht. Er macht geltend, die Hütte sei faktisch eine öffentliche Einrichtung für die Bewohner von N. Einige Stadträte hätten sich nach der Zurückweisung des Widerspruchs öffentlich für die Erhaltung der Hütte ausgesprochen. Der Gartenbauverein sei bereit, die Hütte kostenlos dem Ortschaftsrat oder auch der Stadt R zu überlassen, wenn sie weiterhin den Bewohnern des Ortsteils N für lokale Veranstaltungen zur Verfügung stehe. Die Rücknahme der Baugenehmigung sei schon deswegen rechtswidrig, weil die Frist des 48 Abs.4 VwVfG nicht eingehalten worden sei. Wie wird das VG über die Klage entscheiden?

3 Lösungsskizze: A) Widerruf der Baugenehmigung I. Zulässigkeit Die Zulässigkeit der Klage des Gartenbauvereins kann kurz geprüft werden, weil nach dem Sachverhalt insoweit keine ernsthaften Probleme bestehen. Eine intensive Prüfung der Zulässigkeit ist daher verfehlt und führt erfahrungsgemäß dazu, dass für die Prüfung der Begründetheit nicht mehr ausreichend Zeit verbleibt. 1.) Beteiligtenfähigkeit des Vereins ( 61 VwGO). Der Sachverhalt enthält keine Angaben dazu, ob es sich bei dem Gartenbauverein um einen eingetragenen Verein handelt. Hierauf kommt es aber auch nicht an. Nach 61 Nr. 2 VwGO sind nämlich Vereinigungen beteiligungsfähig, sofern ihnen ein Recht zustehen kann. Maßgebend ist dabei, ob der Vereinigung im Hinblick auf den konkreten Streitgegenstand ein Recht zustehen kann, es kommt nicht darauf an, ob die Vereinigung überhaupt irgendwelche Rechte hat (BVerwGE 90, 304; Ehlers, NVwZ 1990, 105; Czybulka in Sodan/Ziekow, VwGO 61 Rd.Nr. 29; Kopp/Schenke, VwGO, 61 Rd.Nr. 8). Die LBO enthält keine Beschränkung der Eigenschaft als

4 Bauherr auf juristische und natürliche Personen, so dass auch Vereinigungen, die keine juristische Person sind, Bauherr sein können. Daraus folgt, dass sie auch beteiligungsfähig i.s. des 61 VwGO sind. 2.) Klageart Der Gartenbauverein wendet sich gegen die Rücknahme der Baugenehmigung sowie die Abbruchsverfügung. Beide Maßnahmen sind unproblematische Verwaltungsakte, so dass die Anfechtungsklage gegeben ist. 3.) Klagebefugnis Die Klagebefugnis ist unbedenklich zu bejahen. Der Gartenbauverein ist durch die Rücknahme der Baugenehmigung und durch die Abbruchsverfügung möglicherweise in seinen Rechten verletzt. Ob dies tatsächlich der Fall ist, ist eine Frage der Begründetheit der Klage. 4.) Das nach 68 VwGO erforderliche Vorverfahren ist durchgeführt worden. II. Begründetheit 1.) Passivlegitimation Es fragt sich, ob die Stadt R passiv legitimiert ist, weil die Funktion als untere Baurechtsbehörde zur Auftragsverwaltung (in Baden-Württemberg: Pflichtaufgaben nach Weisung) gehört (vgl. 47 Abs.5 LBO). Die Stadt R nimmt zwar insoweit staatliche Aufgaben wahr, dies ändert aber nichts daran, dass sie passiv legitimiert ist. Nach 78 Abs.1 Nr. 1 VwGO ist nämlich die Klage zu richten gegen die Körperschaft, deren Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Der Oberbürgermeister ist auch dann eine Behörde der Stadt R, wenn er gem. 44 Abs.2 GemO Weisungsaufgaben wahrnimmt. 2.) Verfahrensfehler Ein Verfahrensfehler könnte darin liegen, dass O nicht gem. 28 VwVfG vor der Rücknahme der Baugenehmigung angehört worden ist. Der Sachverhalt ist allerdings insoweit unergiebig. Da er weder eine positive noch eine negative Aussage enthält, kann nicht davon ausgegangen werden, dass keine Anhörung stattgefunden hat. Selbst wenn dies aber nicht der Fall gewesen sein sollte, wäre

5 eine unterbliebene Anhörung gem. 45 Abs.1 Nr. 3 VwVfG unschädlich, weil diese jedenfalls im Widerspruchsverfahren nachgeholt worden ist. 3.) Materiell-rechtliche Zulässigkeit einer Rücknahme. a) Die Voraussetzungen des 48 VwVfG (Jahresfrist) Ein Verwaltungsakt und somit auch eine Baugenehmigung kann zurück genommen werden, sofern sie rechtswidrig erteilt worden ist ( 48 Abs.1 VwVfG). Die Rücknahme ist allerdings nur zulässig, wenn sie innerhalb eines Jahres nach Erlangung der Kenntnis von den Tatsachen, die die Rücknahme begründen, ausgesprochen wird ( 48 Abs.4 VwVfG). Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des BVerwG reicht für den Beginn der Frist es nicht aus, dass die Behörde alle maßgeblichen Tatsachen kennt, die eine Rücknahme rechtfertigen. Es muss vielmehr hinzu kommen, dass sie auch erkannt hat, dass ihre Entscheidung rechtswidrig gewesen ist (Großer Senat des BVerwG, BVerwGE 70, 356 = NVwZ 1985, 335; kritisch dazu Kopp/Ramsauer, VwVfG 48 Rd.Nr. 137; Schoch, NVwZ 1985, 880). Folgt man der herrschenden Meinung, ist die Jahresfrist gewahrt worden. Denn das Bauordnungsamt hat die Rechtswidrigkeit der Hütte überhaupt nicht erkannt. Der Oberbürgermeister hat sofort, nachdem er von der Hütte Kenntnis erlangt hat, die Weisung erteilt, die Hütte abzubrechen. b) Verstoß gegen 36 BauGB Die dem Gartenbauverein erteilte Baugenehmigung könnte deswegen rechtswidrig sein, weil der Gemeinderat von R bei der Erteilung der Baugenehmigung nicht mitgewirkt hat. Nach 36 Abs.1 BauGB bedarf es des Einvernehmens der Gemeinde, wenn ein Bauvorhaben nach 31, 33 bis 35 BauGB zugelassen wird. Streitig ist, ob das Einvernehmen dann entbehrlich ist, wenn die Gemeinde untere Baurechtsbehörde ist, wie dies bei der Stadt R der Fall ist, und daher die Baugenehmigung selbst erteilt (so BVerwGE 45, 207 = NJW 1974, 1836; BVerwG NVwZ 1990, 460; Stühler, VBlBW 1983, 7; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB 35 Rd.Nr. 15). Dabei bleibt aber unberücksichtigt, dass für die Baugenehmigung der Oberbürgermeister, für das Einvernehmen dagegen der Gemeinderat zuständig ist, so dass auch bei dieser Konstellation ein besonderes Einvernehmen des Gemeinderats zur Wahrung der Planungshoheit sinnvoll ist (so

6 VGH Bad.-Württ., BRS 20 Nr. 20, VGH München, Gern, VBlBW 1986, 451; Schrödter/Schmaltz, BauGB 35, Rd.Nr. 14). Die Erteilung des Einvernehmens liegt allerdings nicht im Belieben der zuständigen Behörde, vielmehr muss das Einvernehmen erteilt werden, wenn ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung besteht ( 36 Abs.2 S. 1 BauGB). Ob dies hier der Fall ist, kann dahinstehen. Nach 36 Abs.2 S. 2 BauGB gilt nämlich das Einvernehmen als erteilt, wenn es nicht innerhalb von zwei Monaten verweigert wird. Der O hat am einen Bauantrag bei der Stadt eingereicht, ohne dass sich der Gemeinderat innerhalb von zwei Monaten damit befasst hat. Dass der Gemeinderat vom Bauordnungsamt nicht beteiligt wurde, ändert nichts daran, dass die Fiktionswirkung des 36 Abs.2 S. 2 BauGB eintritt. c) Verstoß gegen 35 BauGB Die Hütte könnte gegen 35 Abs.3 BauGB verstoßen, weil sie das Landschaftsbild beeinträchtigt. Bei 35 BauGB ist zunächst zu prüfen, ob das Vorhaben nach 35 Abs.1 BauGB privilegiert ist, weil es dann im Außenbereich grundsätzlich zulässig ist und eine Baugenehmigung nur abgelehnt werden kann, wenn im Einzelfall öffentliche Belange entgegen stehen. Demgegenüber sind die nicht nach 35 Abs.1 BauGB privilegierten Bauvorhaben im Außenbereich grundsätzlich unzulässig, weil sie regelmäßig öffentliche Belange i.s. des 35 Abs.3 BauGB beeinträchtigen (Brügelmann/Dürr, BauGB, 35 Rd.Nr. 66 ff.). Als Privilegierungstatbestand kommt hier nur 35 Abs.1 Nr. 4 BauGB in Betracht. Die Vorschrift erfasst Anlagen, die wegen ihrer Eigenart, insbesondere wegen ihrer der Allgemeinheit dienenden Funktion oder wegen immissionsschutzrechtlicher Probleme nur im Außenbereich errichtet werden sollen (s. dazu BVerwGE 96, 95 = NVwZ 1995, 64). Das BVerwG weist dabei zu Recht darauf hin, dass nicht alles, was im Innenbereich nicht verwirklicht werden kann, im Außenbereich errichtet werden kann. Es muss geboten sein, ein derartiges Vorhaben gerade im Außenbereich zu errichten (BVerwGE 67, 33 = NJW 1983, 2716; BauR 1992, 52). Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn das Bauvorhaben im Hinblick auf den Gleichheitssatz nicht wünschenswert ist, weil es lediglich der individuellen Erholung im Außenbereich dient und damit im Widerspruch zur Funktion des Außenbereichs als Erholungsgebiet für die Allgemeinheit steht (BVerwG ö48, 109 = NJW 1975, Campingplatz-;

7 BVerwG, BauR 1992, 52 -Golfplatz-). Die Hütte des Gartenbauvereins steht zwar nach der praktizierten Vergabe grundsätzlich allen Bewohnern von R zur Verfügung. Der Gartenbauverein könnte diese Praxis aber jederzeit beenden und die Nutzung der Hütte auf Vereinsmitglieder beschränken. Es kommt hinzu, dass die Hütte in der Tat als Berufungsfall für andere Vereine im Bereich der Stadt R dienen könnte, die ebenfalls eine Vereinshütte im Außenbereich errichten wollen. Daher soll eine solche Hütte nach den Grundsätzen einer geordneten städtebaulichen Entwicklung nicht im Außenbereich errichtet werden. Da die Hütte somit nicht privilegiert ist, richtet sich ihre Zulässigkeit nach 35 Abs.2 und 3 BauGB. Nach diesen Vorschriften kann sie nicht zugelassen werden, denn sie beeinträchtigt die natürliche Eigenart der Landschaft. Dies ist nämlich immer dann der Fall, wenn ein Bauvorhaben im Außenbereich nicht der in der Umgebung vorhandenen Bodennutzung entspricht (BVerwGE 26, 111 = NJW 1967, 1099; NVwZ 2000, 1048). Die Umgebung der Hütte des Gartenbauvereins ist durch Land- und Forstwirtschaft geprägt. In dieser Umgebung stellt die Hütte einen Fremdkörper dar, der die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt. Sie ist daher baurechtlich unzulässig. 4.) Ermessensfehler Die Rücknahme der Baugenehmigung könnte fehlerhaft sein, wenn das Bauordnungsamt das ihm durch 48 VwVfG eröffnete Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hätte. Allerdings hat das Bauordnungsamt selbst überhaupt kein Ermessen ausgeübt, vielmehr hat es lediglich die Weisung des Oberbürgermeisters ausgeübt. 40 VwVfG verlangt jedoch nicht, dass das nach außen hin tätig werdende Amt die Ermessensentscheidung zwingend selbst vorgenommen haben muss. Eine Ermessensentscheidung ist auch dann fehlerfrei, wenn sie auf der Entscheidung einer weisungsbefugten Stelle beruht und diese Weisung ermessensfehlerfrei ist (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 40 Rd.Nr. 52; Mack/Hennecke, VwVfG, 40 Rd.Nr. 45; OVG Münster, NVwZ-RR 1993, 289). Anderenfalls wäre nämlich im Ermessensbereich eine Fachaufsicht überhaupt nicht möglich. Hier kommt noch hinzu, dass das Bauordnungsamt keine selbstständige Behörde, sondern nur Teil der Gemeindeverwaltung ist, an deren Spitze der Oberbürgermeister steht. Nach 13 Abs.3 LVG werden die Aufgaben der unteren

8 Verwaltungsbehörde -und somit auch die Aufgabe der unteren Baurechtsbehörde- in den Großen Kreisstädten von den Bürgermeistern wahrgenommen. Die Klage auf Aufhebung der Rücknahme der Baugenehmigung ist daher unbegründet. B) Klage gegen die Abbruchsverfügung I. Zulässigkeit der Klage Bezüglich der Zulässigkeit der Klage gibt es keine Unterschiede zur Klage gegen die Rücknahme der Baugenehmigung. Die Klage ist unbedenklich zulässig. II. Begründetheit der Klage 1.) Verfahrensfehler Auch in Bezug auf die Verfahrensfehler kann auf die Ausführungen zur Rücknahme der Baugenehmigung verwiesen werden. 2.) Materiell-rechtliche Rechtmäßigkeit der Abbruchsverfügung a) Voraussetzung für eine Abbruchsverfügung Nach 65 S. 1 LBO kann der Abbruch einer Anlage, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurde, angeordnet werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Dies setzt voraus, dass das Gebäude nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt ist und auch seit seiner Errichtung im Widerspruch zu materiellem Baurecht steht (VGH Bad.- Württ., NJW 1983, 319; BauR 1991, 75 und 450; BauR 1991, 75; NVwZ 1997, 463). Dem Erlass einer Abbruchsverfügung könnte allerdings entgegenstehen, dass die Klage des Gartenbauvereins gegen die Rücknahme der Baugenehmigung aufschiebende Wirkung hat, so dass das Gebäude weiterhin durch die Baugenehmigung gedeckt wird. Grundsätzlich darf bei einem genehmigten Bauvorhaben der Abbruch erst angeordnet werden, wenn entweder die Baugenehmigung bestandskräftig zurückgenommen worden ist oder aber der sofortige Vollzug der Rücknahme angeordnet wurde (VGH Bad.-Württ., BWPr 1978, 9); unbedenklich ist es aber, wenn der Abbruch zwar zusammen mit der Rücknahme

9 der Baugenehmigung angeordnet wird, aber der Abbruch erst nach der Bestandskraft der Rücknahme vollzogen werden muss (OVG Lüneburg, NVwZ 1996, 605). In diesem Fall ist nämlich gewährleistet, dass im Zeitpunkt des Abbruchs keine Baugenehmigung mehr besteht. b) Rechtmäßigkeit der Hütte auf andere Weise Die vom Gartenbauverein errichtete Hütte könnte evtl. dadurch rechtmäßig werden, dass sie vom Ortschaftsrat oder von der Stadt R als öffentliche Einrichtung übernommen wird. Der Ortschaftsrat kommt als Träger der Hütte nicht in Betracht, weil er nach 11 VwVfG nicht beteiligungsfähig ist. Er ist weder eine natürliche oder juristische Person (Ziff. 1), noch eine Vereinigung, der ein Recht zum Betreiben einer Hütte zusteht (Ziff. 2). Schließlich ist er auch keine Behörde i.s. von 11 Nr. 3 VwVfG, weil er in bezug auf die Errichtung der Hütte keine eigenen Rechte wahrnimmt. Auch wenn somit der Ortschaftsrat von N die Hütte nicht als öffentliche Einrichtung übernehmen kann, verbleibt die Möglichkeit, dass die Stadt R dies tut. Bevor die Stadt eine Abbruchsverfügung erlasse, musste sie zunächst prüfen, ob die Hütte durch eine Übernahme als öffentliche Einrichtung für die Ortschaft N legalisiert werden konnte. c) Rechtmäßigkeit einer städtischen Hütte Eine Übernahme der Hütte durch die Stadt R setzt allerdings voraus, dass die Stadt in rechtmäßiger Weise die Hütte im Außenbereich betreiben kann. Hierzu hat das VG Karlsruhe (Urteil vom K 10/02-) entschieden, dass eine von der Stadt betriebene Hütte für Veranstaltungen und Feiern örtlicher Vereine, Schulen und auch Privatpersonen privilegiert sei. Nach 35 Abs.1 Nr. 4 BauGB sind nämlich Bauvorhaben privilegiert, die wegen ihrer besonderen Zweckbestimmung und ihrer nachteiligen Wirkungen auf die Umgebung nur im Außenbereich errichtet werden sollen. Diese Voraussetzungen sind bei einer Hütte für Feste und Feiern örtlicher Veranstalter mit Grillmöglichkeit wegen der Lärm-, Rauch- und Geruchsbelästigung gegeben. Allerdings würde das Tatbestandsmerkmal des Sollens entfallen, wenn die Hütte nur der individuellen Freizeitgestaltung einzelner dienen würde (BVerwG, BauR 1992, 52 - Golfplatz; BauR 1979, 123 -FKK-Anlage; ZfBR 1991, 83 - Tennisplatz). Ein Kommunaler Grillplatz wurde dagegen als privilegiert angesehen

10 (VGH Bad.-Württ., NVwZ 1994, 920). Gleiches muss auch für eine Kommunale Hütte der hier in Rede stehenden Art gelten. Da die Stadt R die Möglichkeit, die Hütte durch eine Übernahme als öffentliche Einrichtung i.s. des 10 Abs.2 GemO zur Durchführung von Festen und Veranstaltungen der Vereine und Bewohner von N zu übernehmen, nicht in Betracht gezogen habe, sei die Abbruchsverfügung ermessensfehlerhaft. Die Klage ist daher in bezug auf die Abbruchsverfügung begründet.