Liebe Leserinnen und Leser,

Transkript

1 Herausgeber Thomas Abend, Bereichsleiter Marktfolge Kredit, Südwestbank AG, Stuttgart Gregor Breitenbach, Gruppenleiter Risikomanagement im Bereich Kredit, DZ Bank AG, Frankfurt Dr. Friedrich Cranshaw, Rechtsanwalt und Banksyndikus Peter Friedmann, Kreditsekretariat, Bewertung und Verwertung von Mobilien, Kreissparkasse Ravensburg Dr. Andreas Fröhlich, Geschäftsführer perspektiv GmbH, München Karsten Geiersbach, Bereichsleiter Interne Revision, Kasseler Sparkasse Andrea Haug, Rechtsanwältin, Leiterin Insolvenzabteilung CreditPlus Prof. Dr. Martin Hörmann, Rechtsanwalt, Insolvenzverwalter, Anchor Rechtsanwälte, Ulm Michael Jander, Zentralbereichsleiter Produkt- und Kreditmanagement, Kreissparkasse Böblingen Matthias Kurfels, stellv. Abteilungsleiter und MaRisk-Koordinator, Sparkasse Kulmbach-Kronach Horst Harms-Lorscheidt, Piepenburg Gerling Rechtsanwälte Christian Merz, Rechtsanwalt und Syndikus Rechtsabteilung, Deutsche Bank, Frankfurt am Main Nicole Michel, Rechtsanwältin, Geschäftsbereichsleiterin Bank- und Insolvenzrecht, Schneider, Geiwitz & Partner, Augsburg Prof. Dr. Wolfgang Portisch, Institutsleiter IQS Institut für Qualität und Standards in der Insolvenzabwicklung, Hochschule Emden-Leer Eva Ringelspacher, Commerzbank AG, Abteilungsdirektorin Zentraler Stab Global Intensive Care, Frankfurt am Main Dr. Thilo Schultze, Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter, Grub Brugger Rechtsanwälte, Stuttgart Stephanie Siepmann, Geschäftsführerin, Proceed Portfolio Services GmbH Rainer Staffa, Vorstand, Volksbank Mittelhessen Dr. Ulrich Theileis, Wirtschaftsprüfer/Partner, Financial Services Deutschland, Deloitte & Touche GmbH Wolfgang Wegener, Abteilungsdirektor Rechtsabteilung, Stadtsparkasse Mönchengladbach Redaktion Thomas Welker, Chefredakteur Dr. Patrick Rösler, stellv. Chefredakteur Corinna van der Eerden, stellv. Chefredakteurin Dr. Christian Göbes, Redakteur Frank Sator, Redakteur Marcus Michel, Redakteur Liebe Leserinnen und Leser, Editorial die kürzlich beendete Fußball-Weltmeisterschaft hat zwei Dinge gezeigt: Erstens spiegelt Fußball das Leben wider und zweitens sind wir danach immer schlauer. Thomas Welker Frage: Was hat das Thema im ForderungsPraktiker zu suchen? Gegenfrage: Wie ermitteln Sie Kreditrisiken und wie analysieren Sie die Ursache von Kreditausfällen? Wagen wir eine Post-Mortem-Analyse zur Fußball-Weltmeisterschaft. Wer wurde nicht alles als Top-Favorit auf den Titel gehandelt: Frankreich, Italien, England, Argentinien, Brasilien, Keines dieser Teams konnte die Erwartungen erfüllen und alle scheiterten lange vor dem Halbfinale. Was waren die Ausfallursachen? italien verdankt sein frühes Scheitern nach Ansicht der Experten, die wir alle vorher waren ( das wird nichts : ) und v. a. danach sind ( das war vorher schon klar ), seinem überalterten Produktsortiment. Angesichts des Erfolgs vor vier Jahren wurde versäumt, rechtzeitig die Weichen für frische und unverbrauchte Spieler zu stellen. Bei Frankreich kam zu dieser Ausfallursache ganz offensichtlich auch Führungsschwäche des Managements sowie mangelnde Mitarbeitermotivation hinzu. Statt sich auf die originäre Aufgabe zu konzentrieren, wurde viel Energie auf Nebenkriegsschauplätzen verschwendet. England und Argentinien scheiterten auf Grund mangelnder Flexibilität und fehlender Reaktion auf die Gegebenheiten des Marktes. Ganz offensichtlich war es ein Fehler, nur auf einzelne herausragende Produkte zu Lasten eines gesunden Produkt-Mixes zu setzen. Und brasilien? Anstelle der legendären schönen Spielweise implementierte der Trainer ein auf europäische Effizienz ausgerichtetes System, wodurch sich das Team nicht mehr auf die Kernkompetenzen konzentrierte oder konzentrieren konnte. Dies reichte im Vorfeld für den regionalen Markt, aber letztlich nicht für die große Bühne. Wer aber hatte Erfolg und blieb lange im Turnier? Zum einen das hoch motivierte und teamorientierte Start-Up aus Deutschland. Nach der Verletzung des leitenden Angestellten wurde die Verantwortung auf viele Schultern verteilt, wodurch einige Spieler über sich hinauswuchsen. Die frühzeitige Abkehr von der veralteten Produktpalette und die Umstellung auf langfristig entwickelte, moderne und unverbrauchte Produkte sorgten für großen Erfolg am Markt. Auch der Nischenanbieter aus Uruguay, mithin ein Land mit weniger Einwohnern als Berlin, konnte mit seinem Marktauftritt zufrieden sein. Nicht Weltmarktführer, aber mit klaren Hierarchien und der Konzentration auf die eigenen Qualitäten, hocheffizient und mit großem Kampfgeist, ließ es die größeren und favorisierten Mitbewerber vom eigenen Kontinent hinter sich. Spanien und Holland schließlich konnten neben den zahlreichen Spitzenprodukten, teils bewährt, teils neu entwickelt, auch die erforderliche Führungsstärke und Mitarbeitermotivation vorweisen. Sie sehen, Fußball spiegelt das Leben eben doch wider, auch wenn Sie diesem Sport nichts abgewinnen können. Sogar mit der schwierigen Aufgabe des Kreditrisikomanagements ist es vergleichbar. Die oben angeführten Erfolgsmerkmale begegnen Ihnen als Analysten täglich bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Qualität und bei der Ermittlung der Zukunftschancen Ihrer Kunden. Leider sind auch diese Merkmale keine Garantie für die Vermeidung von Ausfällen, trotzdem helfen Sie zumindest bei der Minderung des Risikos. In diesem Sinne wünsche ich Ihnen weiterhin viel Erfolg bei der Analyse Ihrer Kreditnehmer. Viele Grüße Thomas Welker Chefredakteur 193

2 inhalt AKTUELL 196 OLG München verwirft gebräuchliche Formularklausel bei Sicherungsgrundschulden Studie: Wertberichtigungs systeme in der Praxis effizient? 197 Die finanzielle Situation privater Haushalte in Deutschland Studie: Nicht klar definierte Finanzprozesse verringern Gewinnmargen Trotz Entspannung der wirtschaftlichen Lage: Zahlungsausfallrisiko bleibt bestehen Deutsche Banken sitzen auf über 210 Mrd. Problemkrediten 198 Haftung von Mitgliedern des Gläubigerausschusses Studie: Mehr als die Hälfte der Unternehmen setzt auf Inkasso 199 Nachwehen der Wirtschaftskrise: Zahl der Unternehmensinsolvenzen steigt um sieben Prozent BEITRÄGE beiträge 201 Notleidende Immobilienfinanzierung: Zugriff auf die Mieten Michael Haunschild, Sparkasse Dachau w Wird ein von der bank/sparkasse gewährtes darlehen mit einer grundschuld auf einem vermieteten objekt besichert und wird dieses darlehen notleidend, bestehen mehrere Möglichkeiten, Zugriff auf die Mieten zu nehmen. aufgrund neuerer bgh-rechtsprechung ist zudem darauf zu achten, dass der Zugriff insolvenzfest bleibt. 208 Verbraucherdarlehen: Kündigung nach neuem Verbraucherkreditrecht Dr. Bernd Müller-Christmann, OLG Karlsruhe Dr. Patrick Rösler, Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Dr. Stefan Sauer, Rechtsanwalt in Heidelberg und Banksyndikus in Karlsruhe w die autoren stellen die speziellen kündigungsregeln für Verbraucherdarlehen vor, wie sie nach inkrafttreten des gesetzes zur umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie in deutschland gelten. 213 Kreditportfoliomodelle: Risikotragfähigkeitskonzeption und Risikoquantifizierung Karsten Geiersbach Stefan Prasser, Kasseler Sparkasse w infolge der in den letzten Jahren notwendig gewordenen integration der kreditrisiken in die gesamtbankrisikobetrachtung ist die interne revision gefordert, die typischerweise in den kreditinstituten vorhandenen revisionstätigkeiten bezüglich der einzelkreditrisiken auf das gesamte kreditportfolio auszudehnen. Neue Revision InsO 9001:

3 Service 220 Gescheiterter Sanierungsversuch: Vermeidung von Haftungsrisiken für das Kreditinstitut Thomas Wuschek, Sparkasse Lörrach-Rheinfelden w befindet sich ein unternehmen in der wirtschaftlichen krise, wird häufig eine Vielzahl von interessen unterschiedlicher Personengruppen berührt. Lieferanten drohen mit Forderungen auszufallen, bei den arbeitnehmern führt sie oft zu einer gefährdung der existenz und mögliche neugläubiger möchten davor bewahrt werden, in der krise mit dem unternehmen noch in geschäftliche beziehungen zu treten. Mitten in diesem spannungsfeld befinden sich die banken und sparkassen. 238 ForderungsPartner 240 rezensionen Marie Luise Graf-Schlicker (Hrsg.): inso kommentar zur insolvenzordnung Prof. Dr. Ralf Sinz/Dr. Dirk Wegener/ Dr. Hendrik Hefermehl: Verbraucherinsolvenz und insolvenz von kleinunternehmen 226 Schuldscheindarlehen: Platzierung und Restrukturierung Raoul Hessling Dr. Rüdiger Theiselmann, LL.M. oec., Commerzbank AG/Frankfurt/M. w schuldscheindarlehen haben in den vergangenen Jahren zunehmend an bedeutung für die Finanzierung von unternehmen gewonnen. dies gilt sowohl für große Mittelständler mit einem Finanzierungsbedarf bis 250 Mio. als auch für multinationale konzerne, die dieses instrument in volatilen Marktsituationen auch für höhere Volumina genutzt haben. die autoren stellen die praktischen und rechtlichen besonderheiten von schuldscheindarlehen dar und gehen dabei v. a. auf den emissionsprozess und aspekte der finanziellen restrukturierung ein. 232 Schwachstellenanalyse: Risikokonzentrationen und Stresstests im Kreditgeschäft Benjamin Ade Marco Dörflinger, PricewaterhouseCoopers AG WPG w die Finanzmarktkrise hat deutlich die schwächen bestehender Frühwarnsysteme aufgezeigt. durch den einsatz von stresstests können bisher unentdeckte risikokonzentrationen erkannt werden und somit zur risikofrüherkennung beitragen. IMPRESSUM ForderungsPraktiker ZIELGEnAUE RISIKOAnALYSE FRÜHZEITIGE SAnIERUnG ERFOLGREICHE ABWICKLUnG Redaktion Thomas Welker, Chefredakteur Dr. Patrick Rösler, stellv. Chefredakteur Corinna van der Eerden, stellv. Chefredakteurin Dr. Christian Göbes, Redakteur Frank Sator, Redakteur Marcus Michel, Redakteur ForderungsPraktiker@FC-Heidelberg.de Leiterin Korrektorat und Rezensionen Janin Stärker Janin.Staerker@FC-Heidelberg.de Sponsoring- /Anzeigenleitung Annabell Jörg Annabell.Joerg@FC-Heidelberg.de Produktionsleitung Christiane Kempe Christiane.Kempe@FC-Heidelberg.de Leiterin Aboservice Beate Knopf Beate.Knopf@FC-Heidelberg.de Satz Metalexis, niedernhausen Druck Druckerei Anders e. K., Prüm-niederprüm Versand letterei.de GmbH & Co. KG, nauheim Titelfoto Fotolia/get4art Preise Der Preis für ein Jahresabonnement Inland beträgt 99. inkl. USt. und zzgl. 9. Versandkosten. ForderungsPraktiker erscheint sechs Mal jährlich. Der Preis für ein Einzelheft beträgt 21,45 ( ,45 Versand). Abonnementkündigungen sind nur mit einer Frist von 4 Wochen zum Ende des berechneten Bezugszeitraums möglich. Firmenanschrift & inhaltliche Verantwortung Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Plöck 32a D Heidelberg Tel.: Fax: info@fc-heidelberg.de Geschäftsführung Dr. Christian Göbes, Frank Sator, Dr. Patrick Rösler Sitz der Gesellschaft ist Heidelberg, Amtsgericht Mannheim HRB nr Umsatz-Identifikationsnummer gemäß 27 a Umsatzsteuergesetz: DE ISSn

4 Aktuell Sanierung, Sicherheitenverwertung, Forderungsbeitreibung OLG München verwirft gebräuchliche Formularklausel bei Sicherungsgrundschulden w Die Sicherungsabrede zu einer Sicherungsgrundschuld begründet ein Treuhandverhältnis. Ob hieraus nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht einer Bank folgt, das dingliche Recht stets in vollem Umfang (Kapital und Zinsen) geltend zu machen, ist in Fachliteratur und Rechtsprechung sehr umstritten. Der BGH hat die Frage bislang offen gelassen. In dem der Entscheidung des OLG München zugrunde liegenden Fall war eine Teilungsversteigerung vorausgegangen, in der Sicherungsgrundschulden bestehen geblieben und vom Ersteher ab Zuschlag mit ihren Zinsen zu übernehmen waren. Die Bank hatte nur das Grundschuldkapital geltend gemacht und sich über drei Jahre geweigert, die ab Zuschlag angefallenen Grundschuldzinsen zurückzugewähren. Auf Schadenersatz wegen Verletzung des Sicherungsvertrags verklagt berief sie sich darauf, dass sie aufgrund einer Klausel im Sicherungsvertrag nicht zur Geltendmachung der Zinsen verpflichtet gewesen sei. Das OLG München hat mit dem Urt. v , Az. 5 U 5090/09, die Bank für verpflichtet gehalten, das volle dingliche Recht geltend zu machen auch wenn dies zur Abdeckung der Forderung nicht benötigt wird. Gleichzeitig verwarf es die dieser Pflicht entgegenstehende Klausel im Sicherungsvertrag als AGB-rechtlich unzulässig, weil dies dem Treuhandcharakter des Sicherungsvertrags zuwider laufe. Das OLG München sah darin eine überraschende Klausel, die jedenfalls aber wegen Verstoßes gegen das Klauselverbot des 309, Nr. 7b BGB unangemessen und damit unwirksam sei. Demzufolge war die Bank hier verpflichtet, die dinglichen Zinsen gegenüber dem Ersteher geltend zu machen und hat sich wegen Nichtbeachtung dieser Pflicht schadenersatzpflichtig gemacht. Zur Pflicht, das bestmögliche Verwertungsergebnis zu erzielen gehört nach Auffassung des OLG München auch die Erzielung von Übererlös, der dann an den Eigentümer oder sonstigen Rückgewährberechtigten wiederum auszukehren ist. Die Entscheidung betrifft eine in der Kreditsicherungspraxis weit verbreitete und bei weitem nicht nur in der Teilungsversteigerung relevante Klausel in Sicherungsverträgen, wonach die Bank nicht verpflichtet ist, bei einem Zwangsversteigerungsverfahren die Grundschuld mit einem ihre schuldrechtlichen Ansprüche übersteigenden Betrag geltend zu machen. Sie wird hierdurch berechtigt, ganz oder teilweise auf die Grundschuld oder den an ihre Stelle getretenen Geldbetrag zu verzichten, so dass insoweit keine Rückgewähransprüche entstehen. Damit zeichnet sich die Bank von der möglicherweise bestehenden Pflicht frei, die Grundschuld stets vollständig mit dem Nominalbetrag, den dinglichen Zinsen und ggf. Nebenleistungen geltend zu machen und Übererlös an den Sicherungsgeber auszukehren. Dazu besteht aus Banksicht ein praktisches Bedürfnis, weil die Sicherheit insoweit nicht benötigt wird und die Verteilung von Übererlös insofern unnötig und aufwendig ist. Die Entscheidung geht sollte sie in der Revision (beim BGH unter dem Aktenzeichen V ZR 132/10 geführt) Bestand haben in ihren Folgen weit über den konkreten Fall hinaus. Grundschuldgläubiger sollten überlegen, ob sie nicht trotz anderslautender Klauseln gleichwohl die Grundschuld in vollem Umfang geltend machen. Jedenfalls aber sollten sie das jeweilige Verhalten mit dem Rückgewährberechtigten rechtzeitig abklären. Nachrangigen Gläubigern ist zu empfehlen, sich den Rückgewähranspruch (wirksam) abtreten zu lassen. Die Bedeutung des Rückgewähranspruchs wird mit dem Urteil weiter wachsen. Peter Freckmann, Rechtsanwalt, Bereich Recht, Bausparkasse Schwäbisch Hall AG/ Dr. Clemens Clemente, Rechtsanwalt in München Sanierung, Forderungsbeitreibung, Revision Studie: Wertberichtigungssysteme in der Praxis effizient? w Die Finanzmarktkrise und neue Forderungen der Bankenaufsicht nach Wertberichtigungen haben die Diskussion über Angemessenheit und Eignung entsprechender Systeme wieder entfacht. Die Deloitte-Studie Bewertung von Ratenkrediten Wertberichtigungssysteme in der Praxis befragte zahlreiche Banken und Sparkassen zu deren Ansätzen und Einschätzungen. Die Ergebnisse zeigen ein breites Verfahrens- und Methodenspektrum zur Messung der Kreditausfallrisiken. Generell unterteilen Banken die Kreditportfolien in drei Risikokategorien: Weiß-, Grau- und Schwarzbereich. Während im Weißbereich noch keine Risiken erkennbar sind, zeigen sich in der grauen Kategorie bereits erhöhte Ausfallrisiken z. B. durch Rückstände oder Mahnungen. Notleidende Forderungen werden dem Schwarzbereich zugeordnet, wobei die Bewertung lediglich auf den erwarteten Zahlungseingängen und Verwertungserlösen aus Sicherheiten basiert. Für Kredite im Weiß- und Graubereich zählt zusätzlich die Wahrscheinlichkeit eines künftigen Forderungsausfalls. Bereits die Hälfte der Banken nutzt einheitliche Wertberichtigungssysteme, wenn die Risikovorsorge neben den Regeln des HGB auch nach IFRS zu berechnen ist. Die Verwendung unterschiedlicher Systeme führt nicht nur zu erhöhtem Aufwand, sondern erschwert auch die Steuerung durch stark voneinander abweichende Ergebnisse. Tendenziell haben Banken mit IFRS- Rechnungslegung komplexere und weiterentwickelte Systeme. Bemerkenswert ist die Einschätzung der Befragten zu einer nötigen Weiterentwicklung der bisherigen Wertberichtigungskonzepte. Während für das HGB kein grundlegender Anpassungsbedarf gesehen wird, halten die meisten Banken eine Überarbeitung der betreffenden IFRS-Vorschriften für erforderlich. Zu den diskutierten Ansätzen wie Expected- 196

5 Aktuell Cash-flow-Modell des IASB, Dynamic Provisioning oder Fair-Value-Ansätzen konnte hingegen kein klares Meinungsbild festgestellt werden. Risikomanagement, Revision Die finanzielle Situation privater Haushalte in Deutschland w Wie das Statistische Bundesamt (Destatis) mitteilt, kam 2008 nahezu jeder elfte private Haushalt (8,6%) in Deutschland nach eigener Einschätzung sehr gut mit seinem monatlichen Einkommen zurecht, weitere 69,5% der Haushalte gut (24,3%) oder relativ gut (45,2%). Probleme hatte dagegen gut ein Fünftel (21,9%) der Haushalte, die mit ihrem Einkommen relativ schlecht (14,1%), schlecht (5,2%) oder sehr schlecht (2,6%) zurechtkamen. Diese und weitere Ergebnisse zur finanziellen Situation privater Haushalte in Deutschland wurden aus der Erhebung LEBEN IN EUROPA (EU-SILC) 2008 ermittelt. Mehr als vier Fünftel (81,2%) der Haushalte in Deutschland gaben im Jahr 2008 an, durch die monatlich anfallenden Wohnkosten finanziell belastet (59,2%) oder stark finanziell belastet (22%) zu sein. Etwa jeder achte Haushalt (12,7%) hatte 2008 nach eigener Einschätzung in den vergangenen zwölf Monaten einen erheblichen Einkommensrückgang zu verzeichnen. Knapp jeder zehnte Haushalt (9,2%) glaubte 2008, dass sich seine finanzielle Situation in den kommenden zwölf Monaten verbessern werde, dagegen nahmen 22,8% der Haushalte an, dass eine Verschlechterung eintreten werde. Risikomanagement Studie: Nicht klar definierte Finanzprozesse verringern Gewinnmargen w Schwächen im Finanzprozess verursachen unnötige Kosten, so eine globale Umfrage von Basware unter 550 Unternehmen. In 35% aller Fälle haben Fehler in Rechnungen und ressortübergreifende Unstimmigkeiten schon einmal dazu geführt, dass Rechnungen unbeglichen blieben. In deutschen Unternehmen liegt diese Zahl sogar bei 39%. 24% aller Unternehmen, bzw. 34% aller deutschen Unternehmen, mussten schon einmal selbst aus den gleichen Gründen fehlende Zahlungseingänge hinnehmen. 26% der befragten Unternehmen haben sogar einmal irrtümlich einen falschen Lieferanten bezahlt. Durchschnittlich Rechnungen bearbeiten die befragten Unternehmen pro Jahr. Sieben Prozent (mehr als 6.500) der eingehenden Rechnungen enthalten dabei Fehler. Ein Viertel der befragten Unternehmen (24%) nennt eine fehlende Kommunikation zwischen Kreditorenbuchhaltung und Einkaufsabteilungen sowie manuelle Prozesse beim Rechnungsmatching als Ursachen. 61% nannten zudem falsche Preisangaben als Grund. Auch bei der Bezahlung besteht laut Studie Optimierungspotenzial: In den vergangenen zwölf Monaten haben 30% der Befragten Skonti-Möglichkeiten versäumt, bei 27% sind sogar Verzugszinsen entstanden. 60% der Umfrageteilnehmer sind der Meinung, dass die zunehmende Automatisierung dabei helfen kann, Fehler zu vermeiden und 62% denken, dass dadurch auch die Rentabilität verbessert werden kann. Trotzdem sind Purchase-to-Pay-Prozesse noch immer nur teilweise oder gar nicht integriert. mehr dazu unter: Sanierung, Forderungsbeitreibung Trotz Entspannung der wirtschaftlichen Lage: Zahlungsausfallrisiko bleibt bestehen w Die mittelständischen Unternehmen machen aktuell weitgehend positive Erfahrungen mit der Zahlungsweise ihrer Kunden und können mit weniger Zielüberschreitungen rechnen: So verbesserte sich der Creditreform DRD-Index, der Entwicklungen im Zahlungsverhalten anhand regelmäßiger Unternehmensbefragungen und Auswertungen des Creditreform Debitorenregisters (DRD) in einem Indikator zusammenfasst, gegenüber dem Vorjahr um 1,3 Zähler auf 64,6 von 100 möglichen Punkten. Mittelständische Unternehmen bewerten die Zahlungsmoral ihrer Kunden derzeit mit besseren Noten als vor Jahresfrist und berichten von weniger Zahlungsverzögerungen. Der mit der Rechnungssumme gewichtete Zahlungsverzug sank im ersten Quartal 2010 auf 13,10 Tage (Vorjahr: 13,40 Tage). Zu der momentanen Entspannung im Zahlungsverkehr führt neben der verbesserte Wirtschaftslage insbesondere das effektive Forderungsmanagement vieler Unternehmen, denn die Leistungserbringer achten aktuell mit erhöhtem Risikobewusstsein auf die Bonität ihrer Debitoren. Die größte Wirtschaftskrise seit 60 Jahren hat jedoch auch deutliche Spuren in der Eigenfinanzierungskraft vieler deutscher Unternehmen hinterlassen: So sind die Erträge noch niedrig, die Rücklagen geschrumpft, und eine Fremdfinanzierung ist meist unausweichlich. Der Lieferantenkredit gewinnt vor diesem Hintergrund mehr und mehr an Bedeutung und macht ein weiterhin verstärktes Risikobewusstsein in der Kreditvergabe der Unternehmen untereinander erforderlich. Denn ein nennenswerter Teil des Mittelstands ist nach wie vor von Forderungsverlusten betroffen da die Insolvenzzahlen auch 2010 auf einem hohen Niveau bleiben, wird sich das Risiko von Zahlungsausfällen in der kommenden Zeit auch kaum vermindern. Vorstand, Sanierung, Investor Deutsche Banken sitzen auf über 210 Mrd. Problemkrediten w Deutsche Banken schieben einen riesigen Berg leistungsgestörter Kredite (Non- Performing Loans) vor sich her. Zum Jahresende 2009 belief sich das NPL-Volumen nach einer Analyse der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PricewaterhouseCoopers (PwC) auf fast 213 Mrd., wobei nicht zwischen den verschiedenen Asset-Klassen differenziert wurde. Im Jahresvergleich ist das eine Steigerung um 50%. Deutschland ist damit Spitzenreiter unter den analysierten Märkten. In Großbritannien lag das NPL- 197

6 Aktuell Volumen Ende 2009 bei gut 155 Mrd., in Spanien bei 97 Mrd. und in Italien bei 59 Mrd.. Bisher haben es deutsche Banken vermieden, sich von ihren Problemkrediten durch Portfolioverkäufe zu lösen. Die Voraussetzungen für einen planmäßigen Verkauf wurden hingegen in einigen Fällen durch die Einrichtung von internen Abwicklungseinheiten bzw. die Gründung von Abwicklungsanstalten geschaffen. Forderungsbeitreibung, Sicherheitenverwertung Haftung von Mitgliedern des Gläubigerausschusses w Mitglieder des Gläubigerausschusses eines insolventen Unternehmens haften für eine mangelhafte Überwachung des Insolvenzverwalters ähnlich streng wie Aufsichtsräte für eine mangelhafte Überwachung des Vorstands. Diese Tendenz in der juristischen Fachliteratur bestätigt ein Urt. d. Oberlandesgerichts (OLG) Celle vom (Az.: 16 U 135/09). Ein Anwaltsteam von Noerr war daran auf Seiten des siegreichen Klägers beteiligt. In dem Berufungsverfahren ging es um die Frage, ob die Mitglieder eines Gläubigerausschusses wegen mangelhafter Überwachung des früheren kriminellen Insolvenzverwalters Schadensersatz an die Insolvenzmasse zahlen müssen. Der Hintergrund: Der frühere Insolvenzverwalter hatte aus verschiedenen Insolvenz verfahren ein Cash-Pooling-System aufgebaut, mit dem er mehr als 40 Mio. aus den von ihm verwalteten Insolvenzmassen für eigene Zwecke auf die Seite schaffte. Auch aus der nunmehr vom Klägerverwalteten Masse entnahm er Millionenbeträge und wurde wegen Untreue verurteilt. Das kriminelle Cash-Pooling- System konnte nur funktionieren, weil die Gläubigerausschüsse der insolventen Unternehmen sein Tun und Wirken nicht genügend überwachten, so die Ansicht des OLG Celle. Sonst hätte der Abfluss von Vermögen auffallen müssen. Deshalb sprach es dem jetzigen Insolvenzverwalter und Kläger Sack, der unter anderem als Insolvenzverwalter der Heros-Gruppe bekannt ist, 5,3 Mio. Schadensersatz zu. Die Revision zum Bundesgerichtshof ist nicht zugelassen, die Frist für die Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof endet am Die Entscheidung hat folgende Bedeutung: Neben Klagen gegen Mitglieder des Gläubigerausschusses in anderen betroffenen Insolvenzverfahren sind auch Klagen gegen die Banken, welche die Konten des kriminellen Verwaltersgeführt haben, erhoben worden. Mitglieder von Gläubigerausschüssen sollten deshalb künftig sorgsam prüfen, was genau ihre Pflichten sind und ob sie das damit verbundene Haftungsrisiko eingehen wollen, raten die Noerr-Insolvenzrechts experten. Eine weitere Möglichkeit: Laut Gesetz können Mitglieder des Gläubigerausschusses die Kassenprüfung an Experten delegieren. Forderungsbeitreibung, Investor Studie: Mehr als die Hälfte der Unternehmen setzt auf Inkasso w Insolvenzen und sinkende Zahlungsmoral im Business - ein Thema von hoher Brisanz, das Unternehmen zu neuen Wegen im Kreditmanagement zwingt und daher auch den von der cormeta ag initiierten Roundtable Ende Mai bei der Bridgestone Deutschland GmbH dominierte. Kreditmanager aus verschiedenen Branchen diskutierten die Möglichkeiten, Chancen und Risiken des derzeit geltenden Insolvenzrechts. Im Fokus standen die Interessen Seminare im November/Dezember 2010 Praktikerseminar Kreditsicherheiten: Grundschulden und weitere Sachsicherheiten am 15. November 2010 in Frankfurt/M. Praktikerseminar Kreditsicherheiten: Bürgschaften und weitere Personalsicherheiten am 16. November 2010 in Frankfurt/M. Bauträgergeschäft aktuell: Rechts- und Kreditrisiken am 15. November 2010 in Frankfurt/M. Wachstumsfeld Sozialimmobilien am 16. November 2010 in Frankfurt/M. Konsortialkreditgeschäft und Sicherheitenpools am 17. November 2010 in Frankfurt/M. Anlassbezogene Sicherheiten-Außenprüfungen am 18. November 2010 in Frankfurt/M. Kommunalkreditgeschäft am 22. November 2010 in Köln Schuldscheindarlehen Mezzanine-Finanzierungen am 23. November 2010 in Köln Rechtssicheres Avalgeschäft am 24. November 2010 in Köln Tagung Kreditsicherheiten am 25./26. November 2010 in Köln Analyse Branche Spezial: Maschinenbau am 24. November 2010 in Köln Sanierung Branche Spezial: Maschinenbau am 25. November 2010 in Köln Eingehende Pfändungen am 29. November 2010 in Frankfurt/M. Neues Verbraucherkreditgeschäft am 30. November 2010 in Frankfurt/M. Sanierung von Krisenengagements am 29. November 2010 in Frankfurt/M. Insolvenz des Firmenkunden am 30. November 2010 in Frankfurt/M. Masseanreicherung zu Lasten der Bank am 1. Dezember 2010 in Frankfurt/M. Kontrolle und Haftung des Insolvenzverwalters am 2. Dezember 2010 in Frankfurt/M. IDW-Tag Sanierung am 6. Dezember 2010 in Frankfurt/M. Weitere Informationen zu den Seminaren finden Sie auf 198

7 Aktuell der Gläubiger während der verschiedenen Stufen eines Insolvenzverfahrens. Erörtert wurden in diesem Zusammenhang die Vor- und Nachteile eines Insolvenzplans. Einerseits garantiert er einen schnellen, kalkulierbaren Verfahrensabschluss; andererseits fällt die Erfolgsquote hier niedriger aus als bei einer Sanierung außerhalb des Insolvenzverfahrens. Deshalb sei ein außergerichtlicher Stundungsoder Sanierungsvergleich dem Insolvenzverfahren vorzuziehen. Allerdings müssten diesem alle Gläubiger zustimmen, was sich in der Praxis oft als schwierig gestaltet. Eine Lösung sei hier die Bildung von Gläubigergruppen. Während Großgläubiger wie Hauptlieferanten, Banken und Warenkreditversicherer am Sanierungsverfahren beteiligt werden, erhalten Kleingläubiger ihre offenen Forderungen innerhalb des Zahlungsziels voll erstattet. Im weiteren Verlauf des Erfahrungsaustauschs ging es um die Wirksamkeit von telefonischem Inkasso. Ziel des Telefon inkassos ist es, dem Kunden zu signalisieren, wie wichtig er einem Unternehmen ist trotz seines Zahlungsverzugs. Forderungsbeitreibung, Investor Nachwehen der Wirtschaftskrise: Zahl der Unternehmensinsolvenzen steigt um sieben Prozent w Trotz der konjunkturellen Erholung legen die Insolvenzzahlen weiter zu. In den ersten sechs Monaten des laufenden Jahres mussten Unternehmen einen Insolvenzantrag stellen. Das sind 7,1% mehr als im Vorjahreszeitraum (16.210). Nach eineinhalb Jahren Wirtschafts- und Finanzkrise zeigen sich immer mehr Firmen finanziell angeschlagen. Die Kapitalreserven der Unternehmen sind erschöpft, die Kreditvergabe erlahmte vielfach. So hat sich das Insolvenzgeschehen auf die kleinen Mittelständler verlagert. Die Zahl der Verbraucherinsolvenzen erhöhte sich im ersten Halbjahr 2010 um deutliche 13,3% auf Fälle (Vorjahr: ). Die Entwicklung in den ersten Monaten deutet bereits an, dass 2010 die Zahl der insolventen Privatpersonen wie im Vorjahr deutlich über der Marke von liegen dürfte. Die sonstigen Insolvenzen (u. a. überschuldete Nachlässe, Insolvenzen von ehemals selbstständig Tätigen) nahmen im ersten Halbjahr um 2,9% auf Fälle (Vorjahr: ) zu. Damit befassten sich die Gerichte mit insgesamt Insolvenzfällen (Vorjahr: ). Die insolventen Unternehmen verursachten im ersten Halbjahr einen volkswirtschaftlichen Schaden i. H. v. insgesamt 14,7 Mrd.. Damit liegt das Schadens niveau 6,1 Mrd. niedriger als im Vergleichszeitraum 2009 (20,8 Mrd. ). 10,2 Mrd. der Schadenssumme entfallen auf private Gläubiger, die einen Großteil ihrer Forderungen voraussichtlich abschreiben müssen. Die öffentliche Hand muss für Schäden von schätzungsweise 4,5 Mrd. aufkommen. Die entstandene mittlere Schadenssumme bei privaten Gläubigern je Unternehmensinsolvenz beträgt (Vorjahr: ). Für die gestiegene Zahl an Unternehmensinsolvenzen sind die Zuwächse im kleinen Mittelstand verantwortlich. Große Firmenzusammenbrüche gab es im Gegensatz zu 2009 nur wenige. So erhöhte sich der Anteil der Kleinstbetriebe (bis Jahresumsatz) am deutschen Insolvenzgeschehen von 61,5 auf 63,7%. Mit Insolvenzen in diesem Bereich wurde eine Zunahme um 10,9% registriert, während lediglich 130 insolvente Firmen gezählt wurden, die mehr als 25 Mio. im Jahr umsetzten (minus 28,8% gegenüber 2009). Die konjunkturelle Stabilisierung findet in der diesjährigen Insolvenzentwicklung erst teilweise ihren Niederschlag. So gibt es im Bausektor sowie im Verarbeitenden Gewerbe einen leichten Rückgang, während im Handel sowie im Dienstleistungssektor noch Zuwächse verzeichnet werden. In allen Unternehmensaltersklassen lässt sich ein Anstieg der Insolvenzzahlen feststellen. Mit lediglich 1,8% bzw. 3,8% fiel die Steigerungsrate bei jungen Unternehmen (bis zwei Jahre) bzw. bei etablierten Firmen (mehr als zehn Jahre) aber vergleichsweise gering aus. Zweistellige Zuwachsraten von 14,1 bzw. 14,7% verzeichnen dagegen die Altersgruppen sieben bis acht Jahre und fünf bis sechs Jahre. In der ersten Hälfte des laufenden Jahres wurden deutschlandweit wirtschaftsaktive Gründungen registriert. Dabei handelt es sich um Unternehmen, über die Kapitalgeber oder Lieferanten eine Creditreform Wirtschaftsauskunft eingeholt haben bzw. die neu ins Handelsregister eingetragen worden. Im Vergleich zum Vorjahr (89.400) entspricht dies einem leichten Rückgang um 2,0%. mehr dazu unter: Forderungsbeitreibung, Revision Neue Revision InsO 9001:2010 w Seit dem ist für jede Erstund Re-Zertifizierung nach InsO 9001 eine insolvenzgerichtliche Konformitätsbescheinigung erforderlich. Diese Erweiterung ergänzt die bisher vorgenommene Systemprüfung akkreditierter Zertifizierungsstellen um eine inhaltliche, insolvenzspezifische Prüfung. Die Konformitätsbescheinigung wird vom Institut für Qualität und Standards in der Insolvenzabwicklung (IQS auf Basis der Empfehlung von akkreditierten insolvenz-gerichtlichen Konformitätsstellen erteilt. Die Konformitätsbescheinigung von zugelassenen insolvenzgerichtlichen Konformitätsstellen schließt die so entstandene Lücke im System und ergänzt mit der Kompetenz ehemaliger Insolvenzrichter und Insolvenzrechtspfleger die systemische Prüfung des Qualitätsmanagementsystems InsO 9001 um die wesentlichen inhaltlichen Elemente. Zum Nachweis der besonderen Anforderungen der InsO 9001:2010 werden Konformitätsstellen durch das Institut für Qualität und Standards in der Insolvenzabwicklung (IQS) ausgebildet und anerkannt. Das Vorgehen zur Begutachtung und Erteilung der Konformitätsbescheinigung ist wie folgt: Im Rahmen einer Zertifizierung nach InsO 9001 wendet sich die Kanzlei vor dem ersten Zertifizierungsaudit an eine vom Institut für Qualität und Standards 199

8 Aktuell in der Insolvenzabwicklung (IQS) gug zugelassene insolvenzgerichtliche Konformitätsstelle. Die Konformitätsstelle begutachtet im Rahmen eines Präsenztermins in der Kanzlei die inhaltlichen Aspekte der Anforderungen nach InsO 9001 und erstellt im Anschluss einen Empfehlungsbericht, der beim IQS eingereicht wird. Die Empfehlung zur Erteilung einer insolvenzgerichtlichen Konformitätsbescheinigung wird sodann beim IQS durch einen weiteren Begutachter anhand der Kriterien geprüft (Mehr- Augen-Prinzip). Die Erteilung der insolvenzgerichtlichen Konformitätsbescheinigung erfolgt nach positiver Prüfung direkt durch das IQS an die Kanzlei. Kanzleien, die das Zertifizierungsverfahren derzeit erstmalig durchlaufen (Stichtag: ), haben bis zum eine Übergangsfrist, die insolvenzgerichtliche Konformitätsbescheinigung nachzureichen. Regelungsdetails: Seit dem ist für jede Erstund Re-Zertifizierung nach InsO 9001 (erstes Jahr, viertes Jahr usw.) eine insolvenzgerichtliche Konformitätsbescheinigung erforderlich. Eine Übergangsfrist zur nachträglichen Einreichung der Konformitätsbescheinigung für diese Zertifizierungen besteht bis zum Ab dem ist für jede Überwachungszertifizierung der oben genannten Erst- und Re-Zertifizierungen (zweites und drittes Jahr, fünftes und sechstes Jahr usw.) die Bestätigung der insolvenzgerichtlichen Konformitätsbescheinigung erforderlich. Diese wird ausschließlich im schriftlichen Verfahren durchgeführt. Bestehende Zertifikate sind davon während ihrer Laufzeit (zweites und drittes Jahr) nicht betroffen. Anstehende Überwachungsaudits benötigen damit nicht zwingend die Vorlage der Konformitätsbescheinigung, können sich jedoch durch die Vorlage dieser die neue Revision InsO 9001:2010 erwerben. Ohne diese gilt InsO 9001 in der bisherigen Form. Kanzleien, die bereits über das Zertifikat verfügen, können jedoch auch während der Zertifikatslaufzeit die insolvenzgerichtliche Konformitätsbescheinigung vornehmen lassen. Damit erwerben auch sie die Sicherheit der inhaltlichen Überprüfung der Kriterien gemäß InsO 9001 durch unabhängige Experten und qualifizieren sich nach InsO 9001:2010. Neue Zertifikate, die eine Konformitätsbescheinigung beinhalten (InsO 9001:2010), werden durch diesen Hinweis von älteren Zertifikaten nach InsO 9001 unterschieden.

9 Vorstand risikomanagement sanierung sicherheitenverwertung Forderungsbeitreibung investor revision beitrag Notleidende Immobilienfinanzierung: Zugriff auf die Mieten sicherung der Mietzinsen, auch im insolvenzfall zugleich besprechung des bghurt. v I. Einleitung w Wird ein von der bank/sparkasse gewährtes darlehen mit einer grundschuld auf einem vermieteten objekt besichert und wird dieses darlehen notleidend, bestehen mehrere Möglichkeiten, Zugriff auf die Mieten zu nehmen. in diesem beitrag sollen die Voraussetzungen und die Folgen der verschiede nen Zugriffsmöglichkeiten unter berücksichtigung der neueren bgh-rechtsprechung verdeutlicht werden. II. Abtretung und Verpfändung 1. Abtretung der Mietzinsansprüche oftmals wird im darlehensvertrag die sicherstellung des darlehens durch ein grundpfandrecht und zusätzlich durch Abtretung der Mietzinsansprüche vereinbart. Zumindest bei grö ßeren Finanzierungen sollte auf die Abtretungserklärung nicht verzichtet werden. Zwar kann wie unten noch zu zeigen sein wird auch noch anderweitig auf die Mietzinsansprü che zu gegriffen werden. Jedoch ist der Zugriff auf die Mieten im rahmen einer abtretung der schnellste. der bank/sparkasse obliegt es lediglich, die Mieter von der abtretung in kenntnis zu setzen. diese können dann grundsätzlich nur noch an die bank/sparkasse als Zessionarin schuldbefreiend leisten, 407 abs. 1 bgb, nicht mehr an den schuldner. der besondere Vor teil der Zession liegt darin, dass sie bereits mit abschluss des Zessionsvertrags (Mietzins abtretung) wirksam wird. rechtliche Forderungsinhaberin wird die bank/sparkasse bereits dann, wenn der eigentümer (Vermieter) die abtretungserklärung unterschrieben hat 2. Für die Wirksamkeit der abtretung ist die anzeige beim Mieter nicht erforderlich. dies hat zur Folge, dass die bank/sparkasse inhaberin der Mietzinsforderung bleibt, selbst wenn der Vermieter später nochmals eine abtretungserklärung (zu gunsten eines anderen gläubigers) abgege ben haben sollte. Mit der anzeige der abtretung der Mietzinsansprüche beim Mieter kann die bank/sparkasse die künftigen Mieten sich wieder sichern. aber auch die bisher an den weite ren Zessionar gezahlten Mieten sind nicht verloren: Hat der weitere Zessionar, also der, dem die Mietzinsansprüche (vermeintlich) abgetreten wurden, nachdem sie der bank/sparkasse schon abgetreten waren (scheinzessionar), Mietzahlungen vom Mieter aufgrund der zu seinen gunsten (vermeintlich) bestehenden abtretungserklärung erhalten, ist die bank/sparkasse berechtigt, die Zahlungen nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte bereicherung von ihm herauszuverlangen, 816 abs. 2 bgb 3. so kommt die bank/sparkasse in den ge nuss von Zahlungen i. H. der an den scheinzessionar gezahlten Mieten. Hat der scheinzessionar, z.b. eine bank, hingegen die Mieten nur als Zahlstelle er halten, also die abtretung nicht offengelegt, so bestehen keine bereicherungsansprüche der wahren Zessionarin (der ersten empfängerin der abtretungserklärung) gegen die Zahlstelle. natürlich versteht es sich von selbst, die abtretungserklärung zu Beginn der Finanzierung zu verlangen. später, wenn das engagement gekündigt ist, wird der eigentümer (Vermieter) hierfür oftmals nicht mehr bereit sein oder über die ansprüche wurde schon verfügt. 2. Verpfändung der Mietzins ansprüche die Verpfändung von Mietzinsansprüchen zugunsten der das objekt finanzierenden bank/sparkasse spielt in der Praxis keine Rolle. sie hat gegenüber der abtretung viele nachteile, aber kaum Vorteile. im gegensatz zur abtretung ist bereits für die Wirksamkeit Autor: Michael Haunschild, Rechtsanwalt, Abteilungsleiter Kreditrecht, Sparkasse Dachau.» Neben der Grundpfandrechtsbestellung sollten Immobilienfinanzierungen zusätzlich durch Abtretung der Mietzinsansprüche besichert werden. «1 Zinso 2010, 43 ff. 2 und die bank/sparkasse die erklärung formlos annimmt; es reicht die entgegennahme der erklärung, s. 151 bgb. 3 Palandt/Sprau, 816 bgb rdn. 17 mit Verweis auf weitere bgh-rspr. es kann zwar von dem zweiten Zessionar die sog. entreicherung geltend gemacht werden, so dass keine Zahlung an die (erste) bank/sparkasse geschuldet ist, 818 abs. 3 bgb. die Voraussetzungen hierfür sind aber im regelfall nicht erfüllt (zu einzelheiten der entreicherung s. Palandt/Sprau, 818 bgb rdn. 27 ff.). 201

10 » Die Pfändung der Miete aus der Grundschuld geht der zeitlich davor erfolgten Pfändung aus einem persönlichen Titel im Rang vor. «4 Die Kostenbeiträge (Feststellungskosten von vier Prozent und Verwertungskosten von i. d. R. fünf Prozent) fallen nur bei der Abtretung, nicht bei der Verpfändung an (h. M. s. HambKomm/ Büchler 166 Rdn. 16). 5 Stöber,Forderungspfändung, Rdn Kam es auf Seiten des Gläubigers (z. B. aufgrund Abtretung der Ansprüche aus dem Titel) oder auf Seiten des Schuldners zu einer Rechtsnachfolge, sind freilich vor Zustellung die Klauseln noch umzuschreiben. 7 Unbeschadet einer etwaigen insolvenzrechtsbedingten Anfechtung, s. u. Ziff. V Abs. 3 ZPO gilt hier nicht; Stöber, Forderungspfändung, Rdn. 233 m. w. N. des Pfandrechts erfor derlich, dass die Verpfändung dem Mieter angezeigt wird, 1280 BGB. Wird daher die Ver pfändung bereits bei Kreditierung erklärt, den Mietern aber nicht angezeigt, hat die Bank/Sparkasse keine Möglichkeiten mehr, aufgrund ihres Pfandrechts auf die Mieten Zugriff zu nehmen, soweit zwischenzeitlich der Vermieter über die Mieten (z. B. durch Abtre tung) verfügt hat oder diese gepfändet wurden. Deshalb ist es einerseits dringend zu empfehlen, die Verpfändung sofort den Drittschuldnern (Mietern) anzuzeigen. Andererseits wird der Sicherungsgeber kaum damit einverstanden sein, wenn schon zu Beginn einer Finanzierung die Mieter über die Verpfändung und somit mittelbar über eine Finanzierung informiert wer den. Der kleine Vorteil, der darin bestünde, dass im Fall eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vermieters die Bank/Sparkasse sich bei einer Verpfändung (statt einer Abtretung) der Mietzinsansprüche die Kostenbeiträge nach 166 ff. InsO 4 sparen könnte, ist nur ein schein barer. Denn wie unten noch zu zeigen sein wird (Ziff. V) wird der Zugriff auf die Mieten ab Insolvenzeröffnung nicht mehr mit einer bloßen Abtretung oder Verpfändung möglich sein. III. Pfändung der Mietzinsansprüche Hat die Bank/Sparkasse es versäumt, bei Kreditierung eine Abtretung der Mieten zu erhalten und ist der Vermieter auch nicht mehr bereit, dies nachzuholen, obliegt es der Bank/Sparkasse, sollte das Darlehen zwischenzeitlich notleidend geworden sein, gegen den Willen des Vermieters Zugriff auf die Mieten zu nehmen. Eine Möglichkeit ist die Pfändung. Hat die Bank/ Sparkasse eine Grundschuld auf dem Objekt, ist sie in der glücklichen Lage, sich nicht erst einen Titel verschaffen zu müssen. Denn die Pfändung aus der Grundschuld 5 ist ohne weiteres möglich, sofern die Grundschuld für sofort vollstreckbar erklärt wurde, was re gelmäßig der Fall ist. Es bedarf nur noch der Zustellung an den Schuldner 6. Einer Titulierung der Kreditforderung bedarf es nicht. Mit Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an den Mieter als Drittschuldner kann dieser grds. nur noch schuldbefreiend an die Bank/Sparkasse leisten. Hat der Gläubiger keine Grundschuld, muss er sich, um die Mieten pfänden zu können, zu erst einen Titel (z. B. Vollstreckungsbescheid oder Urteil) beschaffen. Hat er diesen endlich erlangt und kann er nach Zustellung des Titels als erster Gläubiger einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bewirken und zustellen lassen, werden die Mieter ihm die Mieten überweisen, sofern die Mieten nicht bereits abgetreten sein soll ten. Sind sie abgetreten, muss er sie an den Zessionar herausgeben; der Fall ist ver gleichbar mit dem der doppelten Abtretung (s. o. Ziff. II 1). Besteht hingegen keine Ab tretung, kann zwar der Pfändungsgläubiger die vereinnahmten Mieten behalten 7. Hinsicht lich der künftigen Mieten muss er aber damit rechnen, dass ihm der Zugriff ver wehrt ist. Pfändet nämlich die Bank/Sparkasse aus ihrem Grundpfandrecht ( 1123, 1124 BGB), geht ihre Pfändung, obwohl sie nach der Pfändung des ersten Gläubigers er folgt ist, der ersten Pfändung vor 8. Ab welchem Monat konkret der später pfändenden Bank/Sparkasse die Mieten zustehen, hängt davon ab, wann ihre Pfändung erfolgt ist, genauer: wann dem jeweiligen Mieter als Drittschuldner der Pfändungsbeschluss zuge stellt wurde: Ist die Pfändung vor dem 16. eines Monats erfolgt, stehen der Bank/Sparkasse die Mieten für den Folgemonat zu, 1124 Abs. 2 S HS BGB; wird der Pfändungsbeschluss danach dem Mieter zugestellt, stehen die Mieten der Bank/Sparkasse ab dem übernächsten Monat zu, 1124 Abs. 2 S HS BGB. Beispiel: Gläu biger A pfändet im Jahr 2009 die Mieten aus einem persönlichen Titel (z. B. Versäumin surteil). Die Bank B bewirkt einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, dessen Grundlage die zu ihren Gunsten bestehende Grundschuld ist. Dieser Beschluss wird dem Mieter am zugestellt. Ergebnis: Die Mieten ab Mai 2010 stehen der Bank B zu. In der Praxis kommt es u. U. jedoch zu Erklärungsproblemen, wenn der Mieter kein institutioneller Drittschuldner ist; es ist in der Tat teilweise schwierig zu vermitteln, dass die zeitlich später erfolgte Pfändung vorrangig ist. Der Zugriff auf die künftigen Mieten kann selbst dann gesichert werden, wenn der dinglich pfändende Gläubiger nur ein nachrangiges 202

11 Grundpfandrecht hat, solange der erstrangige Gläubiger nicht seinerseits eine dingliche Pfändung ausgebracht hat bzw. die Zwangsverwaltung angeordnet ist. Beispiel.: Die Bank B hat eine erstrangige Grundschuld. Zudem sind ihr die Mieten abgetreten. Das Objekt ist noch nachrangig mit einer Grundschuld zu Gunsten der Bank C belastet. Wegen der Mietzinsabtretung sieht sich die Bank B nicht veranlasst, eine Pfändung der Mieten auszubringen oder die Zwangsverwaltung zu beantragen. Nun pfändet aber die Bank C aus ihrer nachrangigen Grundschuld die Mieten. Auch hier gilt: Trotz der Abtretung und der zu ihren Gunsten bestehenden erstrangigen Grundschulden der Bank B stehen die künftigen Mieten der Bank C zu. Diesem Spuk kann die Bank B allerdings ein Ende setzen, ohne die Zwangsverwaltung beantragen zu müssen. Sie muss nur ihrerseits eine Pfändung beantragen und zwar aus ihrer erstrangigen Grundschuld (aus ei nem etwaigen anderen Titel bringt es ihr nichts). Nun stehen ihr wieder die künftigen Mieten zu 9. Die nachrangige Bank C kann daher für eine kurze Zeitspanne Mieten vereinnah men, ohne diese an die erstrangige Bank B abführen zu müssen. Einen Bereiche rungsanspruch hat die erstrangige Bank B gegen die nachrangige Bank C nicht, weil diese die Mietzinszahlungen mit Rechtsgrund erhalten hat. Denn die dingliche Pfändung durch die Bank C geht der Abtretung der Mieten an die Bank B vor. Wie lange der Zeitraum ist, für welchen die Bank C Mieten vereinnahmen kann, ohne sie an die Bank B herausgeben zu müssen, hängt im Wesentlichen davon ab, wie schnell es der Bank B gelingt, die Pfändung auszubringen. Ggf. muss noch die Vollstreckungsklausel um geschrieben werden und die Grundschuld zugestellt werden. U. U. können zwischen dem Zeit punkt, zu dem die vorrangige Bank merkt, dass die Mieten bei ihr nicht mehr eingehen, und der Zustellung des von der Bank B beantragten Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses beim Mieter mehrere Wochen vergehen. Dies kann dazu führen, dass die vorran gige Bank für zwei oder mehr Monate die Mietzinsansprüche verliert. An dieser Stelle sei noch darauf hingewiesen, dass sich die vorrangige Bank B nach diesseitiger Auffassung auch nicht durch eine Vor pfändung gem. 845 ZPO schützen kann. Denn diese Vorschrift steht unter dem ZPO-Titel Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen. Bei der dinglichen Mietpfändung han delt es sich aber um die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen. Die Mietpfändung als Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen mag zwar unverständlich erscheinen, hat aber seinen Grund in dem Umstand, dass aus der Grund schuld vollstreckt wird, zu deren Haftungsverband die Mieten zählen, 1123, 1124 BGB. Will man als vorrangige Bank sichergehen, dass ein nachrangiger Gläubiger keinen Zugriff auf die Mieten nimmt, ist die dingliche Mietpfändung (neben der Zwangsverwaltung) der einzig sichere Weg. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass durch die Mietpfändung, die ja für ihre Wirksamkeit zwingend den Mietern zugestellt werden muss, u. U. später die Veräußer barkeit des Objekts zwar nicht rechtlich, aber tatsächlich in Mitleidenschaft gezogen wer den kann; i. d. R. ist es von Vorteil, wenn die Mieter von den finanziellen Schwierigkeiten des Eigentümers möglichst nichts erfahren. Als Kompromiss bietet sich folgender Weg an, so fern kein allzu großer Mieterwechsel zu befürchten ist: Die dingliche Mietpfändung wird sehr frühzeitig ausgebracht und das Amtsgericht ersucht, den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss nicht an den Gerichtsvollzieher zwecks Zustellung weiterzuleiten; vielmehr veranlasst die Bank/Sparkasse selbst die Zustellung. In diesem Fall erhält sie, die Bank/Sparkasse vom Gericht den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss und kann die sen sofort, so bald sie erkennt, dass die Mieten bei ihr nicht mehr eingehen, an die Mieter zustellen las sen. Die Zeit, die das Vollstreckungsgericht für den Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses benötigt, geht dann nicht mehr verloren. In der Praxis nicht zu befürchten ist die dingliche Mietpfändung aus einer Zwangssicherungs hypothek. Wie allgemein bekannt, versuchen einzelne Gläubiger im Rahmen der Vollstreckung aus ihrer persönlichen Forderung eine (nachrangige) Siche rungshypothek auf dem von der Bank/Sparkasse (erstrangig) beliehenen Grundstück zu erlangen, um bei einem Verkauf sog. Lästigkeitsprämien geltend zu machen 10. Nun könnte dieser nachrangige Sicherungshypothekargläubiger noch zusätzlich auf die Idee kommen, aus der Siche-» Im Einzelfall bietet es sich an, einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom Gericht beschließen, aber erst später bei Bedarf zustellen zu lassen. «9 Stöber, Forderungspfändung, Rdn Zu dem Thema Lästigkeitsprämien siehe eingehend Haunschild, FP 2010 S. 18,

12 » Die Handlungsoptionen, die einem Zwangsverwalter eingeräumt werden, werden mit einer gegen über einer Pfändung der Mieten teureren Zwangsverwaltung erkauft. «11 Genauer: Die Mieten stehen dem Sicherungshypothekargläubiger bis einschließlich dem Monat zu, in dem der Pfändungsbeschluss der erstrangigen Bank dem Mieter zugestellt wurde, 1124 Abs. 2 S HS BGB; war die Zustellung nach dem 15. eines Monats, erhält er sogar noch die Mieten für den Folgemonat, 1124 Abs. 2 S HS BGB. 12 BGH, ZIP 2008 S f. 13 Zudem wird i. d. R. der Eigentümer in dieser Phase nicht mehr bereit sein, zum Notar zu gehen und sich der Zwangsvollstreckung, betreffend die Sicherungshypothek, zu unterwerfen. 14 GKG Kostenverzeichnis Nr Wg. Einzelheiten siehe 17 ff. Zwangsverwalterverordnung GKG i. V. m. Kostenverzeichnis Nr und Dies ist z. B. der Fall, wenn der Vermieter auf die Umsatzsteuerbefreiung verzichtet hat. 18 Hahne, FP 2010 S. 10 ff. 19 Auf die Zweifel an der Europarechtskonformidität des 13c UStG soll hier nicht eingegangen werden. rungshypothek die Mieten zu pfänden. Gelingt ihm dies, könnte er bis zur Pfändung der Mieten durch die (erstrangige) Bank 11 oder der Beschlagnahme im Rahmen einer Zwangsverwaltung auf die Mieten Zugriff nehmen, ohne befürchten zu müssen, sie auf grund einer zu Gunsten eines anderen Gläubigers bestehenden Zession herausgeben zu müssen. Denn zum Haftungsumfang der Sicherungshypothek zählen die Mieten, 123, 1124 BGB; insoweit bestehen keine Unterschiede zur Grund - schuld. Allerdings hat dem der BGH 12 einen Riegel vorgeschoben: Die dingliche Mietpfändung aus einer Zwangssicherungshypothek sei nur möglich, wenn hinsichtlich dieser ein Dul dungstitel vorliegt (notarielle Vollstreckungsunterwerfung oder Duldungsurteil); 867 Abs. 3 ZPO, wonach die Versteigerung ohne weiteren Duldungstitel zulässig ist, sei nicht analog auf die dingliche Mietpfändung anwendbar. Dass der nachrangige Sicherungshypothekar gläu biger sich einen Duldungstitel verschafft 13, nur um für eine kurze Zeitspanne Zugriff auf die Mieten zu nehmen, ist aber i. d. R. nicht zu befürchten. IV. Zwangsverwaltung 1. Nachteile der Zwangsverwaltung Sie ist vergleichsweise teuer. Während für eine Mietpfändung neben den Gebühren für den amtsgerichtlichen Beschluss i. H. v nur geringe Zustellkosten anfallen, ist die Verwaltervergütung deutlich höher 15 ; zudem fallen in geringer Höhe noch Gerichtskos ten an 16. Unterliegen die Mieterträge ausnahmsweise der Umsatzsteuer 17, schüttet der Zwangsverwalter nur die um die Kosten reduzierte Nettomiete an den (erstrangigen) Gläubiger aus. Werden hingegen die Mieten gepfändet, kann der Pfändungsgläubiger die an ihn auszukehrende Bruttomiete mit seinen Forderungen verrechen. Er ist nicht ver pflichtet, den vereinnahmten Umsatzsteuerbetrag an das Finanzamt abzuführen; der Gläubiger ist nicht Vermieter und somit nicht (unmittelbarer) Steuerschuldner. Allerdings hat der damit zu rechnen, dass gegen ihn ein Haftungsbescheid nach 13c UStG erlassen wird, wonach im Ergebnis doch die Umsatzsteuer abzuführen ist. Es bestehen aber zu der Steuerschuld, die die Bank/Sparkasse nach 13b UStG trifft, wenn sicherungsübereignete Gegenstände ver wertet werden, und der möglichen Haftung nach 13c UStG im Fall der Vereinnahmung von abgetretenen, verpfändeten oder gepfändeten Forderungen große Unterschiede: Während die Bank/Sparkasse im Fall des 13b UStG die Umsatzsteuer von sich aus abzuführen hat 18, ist dies im Fall des 13c UStG nur der Fall, wenn ein Haftungsbe scheid auch ergeht. Solange dieser nicht ergeht, besteht auch keine Abfüh rungspflicht. Im Übrigen ist die Haftung nach 13c UStG der Höhe nach auf die im jeweili gen Monat noch offene Umsatzsteuer beschränkt 19. Kommt es nicht zum Haftungsbe scheid, ist die Mietpfändung wesentlich günstiger als die Zwangsverwaltung. Zudem kann der Zwangsverwaltungsvermerk im Grundbuch zwar nicht rechtlich, aber tatsächlich Verkaufsverhandlungen negativ beeinflussen mehr noch als eine bloße Pfändung der Mieten. 2. Vorteile der Zwangsverwaltung Während zwar mit einer Abtretung oder Pfändung Zugriff auf die Mieten genommen wer den kann, kann dadurch aber nicht eine Bewirtschaftung des Objekts erreicht werden. Wer macht die Nebenkostenabrechnungen für die Mieter? Wer kümmert sich darum, dass objekterhaltende Maßnahmen ergriffen werden? Wer schließt neue Mietverträge, wenn jemand auszieht? Dies kann zwar alles rechtlich betrachtet der Eigentümer erledigen. Aber oftmals ist er dazu nicht willens oder fähig. In diesem Fall wird jemand mit voller Verfügungsbefugnis und den entsprechenden Fähigkeiten benötigt: der Zwangsverwalter. Noch wichtiger ist die Einsetzung eines Zwangsverwalters, wenn zu besorgen ist, dass der Eigentümer neue, aber ungünstige Mietverträge schließt, z. B. der (ohnehin in solvente) Eigentümer vermietet langfristig zu sehr günstigen Konditionen an einen Freund von ihm. Dies würde sich später bei einer Veräußerung des Objekts preismin dernd auswirken. Hier ist es geboten, durch Anordnung der Zwangsverwaltung dem Eigentümer die Verfü gungsbefugnis zu nehmen. 204

13 V. Verhältnis Abtretung, Pfändung, Zwangsverwaltung zum eröffneten Insolvenzver fahren Ist das besicherte Darlehen notleidend, ist meist der Vermieter, der die Sicherheit ge stellt hat, zahlungsunfähig und/oder überschuldet. Für den Praktiker ist daher von Inte resse, wie die oben beschriebenen Zugriffsmöglichkeiten auf die Mieten (durch Ab tre tung, Pfändung oder Zwangsverwaltung) betroffen sind, wenn über das Vermögen des Vermieters (Eigentümers) das Insolvenzverfahren eröffnet wird und ob ggf. der Gläubiger einem Anfechtungsanspruch nach 129 ff. InsO ausgesetzt ist. 1. Verlust der Rechtsstellung Nimmt die Bank/Sparkasse Zugriff auf die Mieten nur durch eine Abtretung, so ver liert sie diese Sicherheit mit Insolvenzeröffnung, soweit die künftigen Mieten be troffen sind, 110 Abs. 1 und 2 S. 1 InsO. Auch hier ist wieder entscheidend, wann genau die Insolvenzeröffnung war: War diese vor dem 16. eines Monats, stehen die Mieten dem Insolvenzverwalter unbeschadet einer Anfechtung s. u. Ziff. 2 ab dem nächsten Monat zu; war die Eröffnung nach dem 15. eines Monats stehen sie ihm erst ab dem übernächsten Monat zu. Wird wegen einer persönlichen Forderung gepfändet, gilt 110 Abs 1 und 2 S. 2 InsO: Auch hier werden die künftigen Mietzinsforderungen (also die, die im ersten bzw. zweiten Monat nach Insolvenzeröffnung entstehen) nicht mehr von der Pfän dung erfasst. Umstritten ist die Frage, ob eine Pfändung, die im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag (oder gar danach) erfolgt ist, mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohnehin unwirksam wird, 88 InsO (sog. Rückschlagssperre ) 20. Die h. M. verneint dies, da 110 InsO 88 InsO verdränge 21. Das Gleiche gilt auch für eine dingliche Mietpfändung. Zwar handelt es sich hier grds. nun um die Verwertung eines Absonderungsrechts, nämlich der Grundschuld. Jedoch sieht der BGH InsO als speziellere Regelung zu der das Absonderungs recht regelnden Vorschrift des 50 InsO. Das Ergebnis leuchtet auch ein: Denn widri genfalls würde der Gläubiger alle Erträge aus dem Objekt erhalten, während die In solvenzmasse mit den Kosten (Grundsteuern, ggf. Umsatzsteuern) etc. belastet wäre. Es bleibt festzuhalten, dass nach Insolvenzeröffnung ein (mittelbarer) Zugriff auf die Mieten nur noch über eine Zwangsverwaltung möglich ist 23. Natürlich bleibt es dem Gläubi ger überlassen, mit dem Insolvenzverwalter eine sog. kalte Zwangsverwaltung zu vereinbaren. Dies ist eine Regelung, wonach kein förmliches Zwangsverwaltungsver fah ren beantragt werden soll, vielmehr der Mieterlös vom Insolvenzverwalter eingezogen wird, und er den Großteil an den erstrangigen Gläubiger abführt 24. Die Kosten der Zwangsver waltung werden gespart und die Masse wird in kleinem Mass angereichert. 2. Anfechtung der Mietzinszahlungen Besondere Bedeutung hat die Zwangsverwaltung zudem durch das aktuelle BGH-Urt. v erhalten. a) Kern des Urteils Durch dieses Urteil wird die Stellung der Grundpfandrechtsgläubiger deutlich verschlechtert. In der bisherigen Praxis war es bei den Grundpfandrechtsgläubigern üblich, einem Insolvenzeröffnungsverfahren recht gelassen entgegen zu sehen. Denn aufgrund der Grundpfandrechtsstellung und einer Abtretung (oder Pfändung) der Mieten hatte man jedenfalls bis zur Insolvenzeröffnung unmittelbaren und insolvenzfesten Zugriff auf die Mieten. Nach der bisherigen Rechtsprechung 26 wurde auch eine Anfechtung ( 129ff InsO) der Miet zinszahlungen seitens des Insolvenzverwalters verneint: Zwar handle es sich bei den Mietzinsansprüchen um sog. befristet und nicht betagte An sprüche; d. h. die einzelnen Mietzinsansprüche entstünden für den jeweiligen Nutzungs zeitraum, für welchen die Mietzinsen gezahlt werden (i. d. R. monatlich), von neuem 27. Inso weit unterlägen daher die Mietzinszahlungen grds. zwar schon der Anfechtung, selbst wenn die Abtretung in unkritischer Zeit erklärt wurde. Allerdings scheide so die bisherige BGH-Rechtsprechung die Anfechtung wegen mangelnder Gläubigerbe-» Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens verlieren die Abtretung und Pfändung der Mietzinsforderun gen ihre Wirkungen. «20 Im Fall der Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens betrüge die Frist gar drei Monate, 312 Abs 1 S. 3 InsO. 21 Eickmann, Komm. zur InsO, Rdn. 15 und Hamb- Komm/Kulesia, 88 InsO, Rdn ZInsO 2006 S. 873, Der BGH hat mehrmals bestätigt, dass trotz Insolvenzeröffnung die Möglichkeit der Zwangsverwaltung bleibt (BGH, ZInsO 2006 S. 873, 2010, 43). 24 Oder umgekehrt: Der Gläubiger zieht weiterhin ein und kehrt einen kleinen Teil der Miete an den Insolvenzverwalter aus. Der Einzug durch den Insolvenzverwalter hat gegenüber dem Einzug durch den Gläubiger den Nachteil, dass der Teil, der beim Verwalter verbleibt (sozusagen die Inkassogebühren ), nach dem aktuellen Urt. des FG Düsseldorf (ZInsO 2010 S. 43 ff.) der Umsatzsteuer unterliegt. 25 BGH IX ZR 106/08; ZInsO 2010 S. 43 ff. 26 BGH, ZInsO 2006 S f. 27 BGH ZInsO 2007 S

14 » Die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinnahmten Mieten unterliegen trotz einer frühzeitigen Abtretung oder Pfändung i. d. R. der Anfechtung. «28 BGH ZInsO 2010 S. 43 ff. 29 die sich auf einen Aufsatz von Mitlehner (ZIP 804 ff). stützt. 30 Dies ist heute h. M. siehe zur Globalzession: BGH, ZInsO 2004 S. 967 sowie HambKomm 140 Rdn. 14 und 14a. 31 Anders u. U. bei Leasingverträgen oder Mietverträgen über bewegliche Gegenstände, wenn die Pflichten des Vermieters bereits zu Beginn des Mietverhältnisses erbracht sind (s. hierzu aktuell: BGH, ZIP 2010 S. 332 ff.). 32 BGH, ZInsO 2010 S. 43, S. a. Obermüller, ZInsO 2010, 593 (603). 34 Freilich müssen diese Rechte ihr frühzeitig bestellt worden sein, so dass nicht die Bestellung selbst der Anfechtung unterliegt. In der Praxis ist dies aber bei Immobilienfinanzierungen, in welchem die Rechte zu Beginn der Finanzierung gewährt werden (s. o. Ziff. I), in aller Regel der Fall. 35 Sehr selten ist auch die Anfechtung nach dem AnfG; hier fehlt es meist den Gläubigern bereits an der Kenntnis der anzufechtenden Handlungen. nachteiligung dann aus, wenn der Zessionar zugleich Inhaber eines Grundpfandrechts ist, das er in un anfechtbarere Zeit erworben hat. Zur Begründung gab der BGH an, mit der Einziehung der Mieten aufgrund der Abtretung habe der Zessionar nur das erhalten, was ihm als Grundpfandrechtsgläubiger ohnehin zugestanden hätte. An dieser Auffassung hält der BGH nun aber nicht mehr fest. Mit Urt. v vertritt er neuerdings die Ansicht, dass die Mietzahlungen, die aufgrund einer dinglichen Miet pfändung ausgebracht wurden, nicht mehr insolvenzfest seien. Begründet wird die Ent scheidung 29 wie folgt: Wie nach bisheriger Rechtsprechung ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Anfechtung der Mietzinszahlungen die Entstehung der Mietzinsen, nicht der Zeit punkt der Pfändung oder des Beginns des Mietverhältnisses. Denn erst mit Ent stehung der Mietzinsen entfalte die Pfändung ihre rechtliche Wirkung, 140 InsO 30. Die Mietzin sen entstünden jeden Monat von neuem (s. o.) 31. Gegenüber der bisherigen Recht sprechung lässt der BGH aber nicht mehr den Einwand gelten, es handle sich bei der Pfän dung der Mieten wegen der Grundpfandrechtsinhaberschaft nur um einen masse neutra len Vorgang, der der Anfechtung entzogen ist. Denn das Zugriffsobjekt, nämlich die Mieten, seien erst durch die Anordnung der Zwangsverwaltung dem Zugriff der Insol venzgläubiger endgültig entzo gen 32. Vorher be stünde nur eine potentielle Haftung der Mieten zu Gunsten des Grundpfandrechtsgläu bigers. b) Auswirkungen des Urteils auf die Praxis Dem Urteil ist nicht zu folgen. Denn im Ergebnis stellt die Mietpfändung aus der Grundschuld nur eine besondere Form der Sicherheitenverwertung dar; die potenzielle Haftung der Mieten realisiert sich zu einer endgültigen Haftung bereits mit Zustellung des Pfän dungsund Überweisungsbeschlusses an den Mieter. Als Praktiker ist es freilich müßig, das Urteil im Detail zu kritisieren. Entscheidend sind die Auswirkungen auf die Praxis: Das Urteil wird so ist der Begründung zu entnehmen auf ähnliche Sachverhalte ebenso anwendbar sein. Nimmt der Gläubiger aufgrund einer Abtretung oder im Rahmen einer Pfändung der Mieten aus einem persönlichen Recht Zugriff auf die Mieten, unter liegen die Miet zahlungen (erst Recht) der Anfechtung 33. Will die finanzierende Bank/Sparkasse sichergehen, dass ihr der Zugriff auf die Mie ten insolvenzfest verbleibt, bleibt ihr nur die Beantragung eines Zwangsverwaltungs verfahrens übrig. Im Ergebnis wirkt sich daher das Urteil stark sanierungsfeindlich aus: War die Gläubigerin nach bisheriger Rechtsprechung geschützt, wenn sie ein Grund pfandrecht hatte und ihr die Mieten abgetreten waren 34, ist dies nun nicht mehr der Fall. Spitzt sich die finanzielle Lage des Vermieters (= Eigentümers) so zu, dass wegen eines möglicherweise erfolgenden Insolvenzantrags mit einer Anfechtung der Mietzinszahlun gen zu rechnen ist, ist es geboten, die Zwangsverwaltung zu beantragen. Wird diese an geordnet, ist ein Verkauf des Objekts wegen der damit einhergehenden Außenwirkung (u. a. Eintragung des Vermerks im Grundbuch, Bestellung eines Zwangsverwalters) er schwert (s. o.). I. d. R. erfährt die Öffentlichkeit, dass der Eigentümer finanzielle Probleme hat. Ist der Eigentümer Verbraucher i. S. v. 304 InsO, ist die Anfechtungsgefahr als nicht so kritisch zu sehen. Zwar ist auch im Verbraucherinsolvenzverfahren eine Anfechtung grundsätzlich. möglich. Jedoch kommt dies in der Praxis selten vor, da zur Anfechtung nur die Insolvenzgläubiger berechtigt sind, es sei denn dem Treuhänder wird das Recht übertragen, 313 Abs. 2 InsO 35. VI. Fazit Es bestehen mehrere Möglichkeiten, Zugriff auf die Mieten einer Immobilie zu neh men. Hierzu ist die Anordnung der Zwangsverwaltung nicht zwingend geboten. Im Ein zelfall kann Zugriff auf die Mieten genommen werden, obwohl der zugreifende Gläubiger kein oder nur ein nachrangiges Grundpfandrecht hat. Die Pfändung aus der Grundschuld geht der Pfändung aus einer persönlichen Forderung im Range vor, selbst wenn diese vor jener erfolgt ist. 206

15 Es kann geboten sein, Zugriff auf die Mieten über ein Zwangsverwaltungsverfahren zu nehmen. Dies gilt insbesondere dann, wenn mit einem Insolvenzantrag zu rech nen ist, der zur Eröffnung eines Regelinsolvenzverfahrens führen könnte. Praxistipps Selbst wenn über die Mietzinsen bereits verfügt sein sollte, kann noch Zugriff auf die (weite ren) Mieten über eine dingliche Mietpfändung genommen werden; die Beantragung eines Zwangsver waltungsverfahrens ist insoweit nicht erforderlich. Ist damit zu rechnen, dass ein (Regel)Insolvenzverfahren über das Vermögen des Vermiete rs eröff net wird, ist zur Sicherung des Mietzinszugriffs die Anordnung der Zwangsverwal tung i. d. R. geboten. Risiken minimieren, Kosten senken, Freiräume schaffen... durch Auslagerung Ihrer Kreditabwicklung an den NPL-Spezialisten (Verkauf oder Outsourcing) Als Unternehmen der GFKL-Gruppe, einem der führenden Spezialisten für Forderungsmanagement in Deutschland (mehr als Mitarbeiter und über 23 Mrd. Euro betreutes Forderungsvolumen), sind wir auf die Abwicklung immobilienbesicherter, schadhafter Kreditforderungen spezialisiert. Wir bieten Ihnen Über 10 Jahre Abwicklungserfahrung Wirtschaftliche Lösungen statt langwieriger Prozesse Schnelle Vermarktung und Verwertung von Immobiliarsicherheiten Individualisierte Reports durch speziell entwickelte EDV-Systeme Lassen Sie uns gemeinsam Ihre Lösung finden Besuchen Sie uns auf unserer Homepage! Proceed Portfolio Services GmbH Stephanie Siepmann Geschäftsführung Akquisition & Vertrieb Limbecker Platz Essen +49 (0)201 / Stephanie.Siepmann@portfolio-services.de Ein Unternehmen der GFKL-Gruppe

16 beitrag Vorstand risikomanagement sanierung sicherheitenverwertung Forderungsbeitreibung investor revision Kündigung von Verbraucherdarlehen anwendung der speziellen kündigungsregelungen bei Verbraucherdarlehen nach neuem Verbraucherkreditrecht. Autoren: Dr. Bernd Müller Christmann, Vorsitzender Richter am OLG Karlsruhe und Dr. Patrick Rösler, Rechtsanwalt und Geschäftsführer Finanz Colloquium Heidelberg GmbH sowie Dr. Stefan Sauer, Rechtsanwalt in Heidelberg und Banksyndikus in Karlsruhe.» Verzug mit zwei aufeinander folgenden Raten liegt auch dann vor, wenn der Darlehensnehmer jeweils nur mit geringfügigen Teilen der Raten im Rückstand ist. «1 Lange in: Nobbe (Hrsg.), kommentar zum kreditrecht, 2010, 489, Zu den europarechtlichen grundlagen dieser normen siehe Sauer in: Nobbe (Hrsg.), kommentar zum kreditrecht, 2010, 498, 499 und 500, jeweils rdnr Müller-Christmann in: Nobbe (Hrsg.), kommentar zum kreditrecht, 2010, 498 rdnr. 3 ff. 4 Staudinger/Kessal-Wulf, bgb (2004), rdnr. 10; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. aufl., 498 rdnr bgh, njw 1984 s. 2404; bgh, ZiP 1991 s , 1.058; vgl. dazu Müller-Christmann in: Nobbe (Hrsg.), kommentar zum kreditrecht, 2010, 498 rdnr. 7. I. Einleitung w Für die kündigung von Verbraucherdarlehen bestehen über die allgemeinen kündigungsvorschriften für darlehen hinaus 1 besondere schutzvorschriften für Verbraucher. der beitrag erörtert diese regelungen nach einführung des auf der Verbraucherkreditrichtlinie 2 beruhenden neuen Verbraucherdarlehensrechts im bgb. deren beachtung ist in der Praxis von zentraler bedeutung, können doch schon kleine Fehler zur unwirksamkeit der kündigung mit allen negativen Folgen für die bank in der (dann zu unrecht erfolgten) beitreibung und sicherheitenverwertung bis hin zu schadensersatzansprüchen des kreditnehmers führen. 498 bgb behandelt die kündigung von teilzahlungskrediten bei Zahlungsverzug des darlehensnehmers, 499 bgb stellt spezielle regeln für die kündigung durch den darlehensgeber bei allen Verbraucherkrediten auf und 500 bgb regelt das kündigungsrecht des darlehensnehmers. II. Kündigung von Teilzahlungskrediten Für Verbraucherdarlehensverträge, die den Verbraucher zur rückführung des darlehens in (mind. drei) teilzahlungen verpflichten, gilt 498 bgb 3. diese Vorschrift ist auch bei immobiliardarlehensverträgen ( 503 abs. 3 bgb) anwendbar. Voraussetzung für eine kündigung ist, dass der darlehensnehmer mit mind. zwei aufeinander folgenden teilzahlungen ganz oder teilweise in Verzug ist und zugleich der gesamtrückstand sich auf zehn Prozent, bei Verträgen mit einer Laufzeit von mehr als drei Jahren auf fünf Prozent des nennbetrags des darlehens beläuft. diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. bei (nach dem abgeschlossenen) immobiliardarlehensverträgen ist der Zahlungsrückstand nach 503 abs. 3 bgb auf 2,5 % des nennbetrags festgesetzt. 1. Qualifizierter Ratenverzug Verzug mit zwei aufeinander folgenden raten liegt auch dann vor, wenn der darlehensnehmer jeweils nur mit geringfügigen Teilen der Raten im rückstand ist 4. das zusätzliche erfordernis einer rückstandsquote i. H. v. zehn Prozent bzw. fünf Prozent schützt den Verbraucher vor der gefahr, schon bei bagatellrückständen einer kündigung des unternehmers ausgesetzt zu sein. gegen den Versuch des darlehensnehmers, das kündigungsrecht dadurch zu vereiteln, dass er mittels einseitiger tilgungsbestimmung auf jede zweite rate leistet, hilft eine vertragliche abrede, die das Wahlrecht des schuldners bei der tilgung einschränkt oder ausschließt. eine solche Vereinbarung kann auch formularmäßig getroffen werden, sofern die belange des darlehensnehmers in angemessener Weise berücksichtigt werden, insbesondere die klausel selbst eine bestimmte tilgungsreihenfolge festlegt und nicht etwa dem Verwender ein einseitiges, nach eingang der Zahlungen auszuübendes bestimmungsrecht einräumt 5. in die berechnung der Rückstandsquote von zehn Prozent bzw. fünf Prozent sind sämtliche Zahlungsrückstände des darlehensnehmers einzubeziehen. die Quote muss sich nicht aus zwei aufeinander folgenden, nicht (oder nicht vollständig) bezahlten raten ergeben. der berechnung ist der Nennbetrag des Darlehens zugrunde zu legen. dieser meint den gesamten kreditierten betrag und umfasst neben dem nettodarlehensbetrag (art abs. 2 egbgb) die mitkreditierten (laufzeit- 208

17 unabhängigen) Einmalkosten wie z. B. Bearbeitungsgebühren, Vermittlungsprovisionen und Kosten einer Restschuldversicherung. Die laufzeitabhängigen Kosten, insbesondere Zinsen und Kreditgebühren sind dagegen nicht zu berücksichtigen. Handelt es sich um einen Kontokorrentratenkredit, kommt es darauf an, welche Mindestraten der Verbraucher hätte erbringen müssen. Nur diese können der Berechnung des Zahlungsverzugs im Verhältnis zum Nennbetrag des Kredits zugrunde gelegt werden, selbst wenn der Verbraucher in der Vergangenheit regelmäßig mehr als die festgelegte Mindestrate gezahlt hat 6. Ob Verzug mit zwei aufeinander folgenden Raten gegeben ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Voraussetzungen des 286 BGB. Die Fälligkeitstermine sind i. d. R. vertraglich vereinbart. Verzug tritt dann gem. 286 Abs. 1 Nr. 1 BGB ein. 2. Nachfrist mit Kündigungsandrohung Als weitere zwingende Kündigungsvoraussetzung muss der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach 498 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 eine (Mindest-)Frist von zwei Wochen zur Zahlung des rückständigen Betrags setzen und zugleich für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Nachfrist die Kündigung des Darlehensvertrags androhen. Dadurch soll dem Darlehensnehmer der Ernst der Lage vor Augen geführt und ihm eine letzte Chance zur Rettung des Darlehensvertrags gegeben werden 7. Eine vor Eintritt der Voraussetzungen der Nr. 1 erfolgte Fristsetzung ist unwirksam; eine Heilung der Unwirksamkeit durch nachträglichen Eintritt der Voraussetzungen ist nicht möglich 8. Da die Voraussetzungen der Gesamtfälligstellung aus Gründen des Verbraucherschutzes streng formalisiert sind, setzt eine zu kurze Nachfrist keine angemessene (zweiwöchige) Frist in Lauf 9. Die Nachfristsetzung enthält zugleich die Mahnung bezüglich der rückständigen Ratenzahlungen, sofern eine solche nicht bereits erfolgt oder nach 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ohnehin entbehrlich ist. Die Nachfristsetzung muss neben der Androhung der Kündigung für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist dem Darlehensnehmer den rückständigen Betrag konkret benennen 10. Dieser setzt sich zusammen aus dem geschuldeten Betrag sowie den aufgelaufenen Verzugszinsen. Bei Gesamtschuldnern hat die Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung gegenüber jedem einzelnen Kreditnehmer zu erfolgen. Der Darlehensvertrag kann nur einheitlich gegenüber allen Darlehensnehmern gekündigt werden. Die Kündigungsvoraussetzungen müssen (nur) in der Person all derjenigen Gesamtschuldner, die dem persönlichen Anwendungsbereich der Verbraucherdarlehensvorschriften unterliegen, erfüllt sein. Eine Zuvielforderung führt zur Unwirksamkeit der Fristsetzung. Der Grundsatz, dass eine Zuvielforderung unschädlich ist, wenn der Schuldner die Aufforderung nach Treu und Glauben und allgemeinen Auslegungsgrundsätzen als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen musste und der Gläubiger diese nicht als unzulässige Teilleistung zurückgewiesen hätte 11, kann für das Verbraucherdarlehensrecht schon deshalb nicht gelten, weil das Gesetz die Einhaltung der mit Abschluss und Durchführung des Darlehensvertrags verbundenen Informationsanforderungen dem alleinigen Verantwortungsbereich des Darlehensgebers zuweist 12. Nur in ganz offensichtlichen Fällen wie bei einem Zahlendreher ist dem Schuldner der Einwand fehlerhafter Angaben nach Treu und Glauben verwehrt 13. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist ist der Darlehensgeber zur Kündigung berechtigt. Eine rechtzeitige Zahlung des Darlehensnehmers beseitigt den Verzug und damit die Kündigungsvoraussetzung. Eine Fristüberschreitung ist entsprechend 543 Abs. 2 S. 2 BGB unschädlich, solange der Darlehensgeber die Kündigung noch nicht erklärt hat. Eine Nachfristsetzung mit einer Kündigungsandrohung ist sinnlos und deshalb entbehrlich, wenn sich der Darlehensnehmer ernsthaft und endgültig geweigert hat, auf das Darlehen weitere Leistungen zu erbringen. In einem solchen Fall wäre die Forderung, die Vorschrift des 498 BGB einzuhalten, eine nutzlose Förmelei 14. Die Gegenauffassung 15 sieht darin der Sache nach die Ermöglichung eines unzulässigen einseitigen Verzichts des Verbrauchers auf ein zwingendes Schutzinstrument.» Bei Gesamtschuldnern hat die Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung gegenüber jedem einzelnen Kreditnehmer zu erfolgen. «6 Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), 498 Rdnr. 12; Godefroid, Verbraucherkreditverträge, 3. Aufl., Teil 2, Rdnr Begr RegE VerbrKrG BT-Dr. 11/5462 S. 27; BGH, ZIP 2005 S. 406, MünchKommBGB/Schürnbrand, 5. Aufl., 498 Rdnr. 15; Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., 498 Rdnr Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), 498 Rdnr. 17; Müller-Christmann in: Nobbe (Hrsg.), Kommentar zum Kreditrecht, 2010, 498 Rdnr BGH, ZIP 2005 S. 406, 408; OLG Celle, NJW-RR 1997 S , 1.146; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), 498 Rdnr BGH, NJW 1988 S. 1778; NJW 2006 S , Tz. 16; Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl., 286 Rdnr MünchKommBGB/Schürnbrand, 5. Aufl., 498 Rdnr Müller-Christmann in: Nobbe (Hrsg.), Kommentar zum Kreditrecht, 2010, 498 Rdnr. 12; großzügiger Bamberger/Roth/Möller, BGB, 2. Aufl., 498 Rdnr BGH, WM 2007 S. 440; OLG Düsseldorf, WM 1995 S , OLG Celle, WM 2007 S. 71, 72 f.; Bülow/Arzt, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., 498 Rdnr. 27; Schürnbrand, JZ 2009 S. 133,

18 » Eine Nachfristsetzung mit einer Kündigungsandrohung ist sinnlos und deshalb entbehrlich, wenn sich der Darlehensnehmer ernsthaft und endgültig geweigert hat, auf das Darlehen weitere Leistungen zu erbringen. «16 Begr RegE VerbrKrG BT-Dr. 11/5462 S BGH, NJW 2001 S Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), 498 Rdnr. 9; Bamberger/Roth/Möller, BGB, 2. Aufl., 498 Rdnr. 9; zu Recht krit. Jungmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb, 81 Rdnr LG Kiel, WM 2006 S. 808, 810; LG Bonn, WM 1997 S ; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), 498 Rdnr. 24; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., 498 Rdnr. 29; diff. Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., 498 Rdnr BGHZ 97 S BGH, WM 1984 S ; WM 1980 S. 380, 381; jurispk-bgb/schwintowski, 498 Rdnr MünchKommBGB/Schürnbrand, 5. Aufl., 498 Rdnr Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), 498 Rdnr. 23; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., 498 Rdnr Godefroid, Verbraucherkreditverträge, 3. Aufl., Teil 2 Rdnr. 832; so jetzt auch OLG Nürnberg, WM 2009 S m. Anm. Müller-Christmann, jurispr-bkr 4/ BGH, WM 1988, 195; Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., 498 Rdnr OLG Karlsruhe, WM 2000, 1996; OLG Hamm, WM 1998, 2155; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), 498 Rdnr BGH, NJW 1994 S. 2154: Kündigung wegen Verletzung von Mitteilungspflichten. 3. Gesprächsangebot Der Darlehensgeber soll dem Darlehensnehmer spätestens mit der Fristsetzung ein Gespräch über die Möglichkeiten einer einverständlichen Regelung anbieten. Das Angebot kann bereits im Zusammenhang mit der Mahnung rückständiger Teilzahlungen erfolgen. Es soll diesem den Weg zum Darlehensgeber erleichtern, um in Fällen vorübergehender Zahlungsstockungen anstelle der Kündigung des Darlehensvertrags andere, für beide Seiten befriedigende Lösungsmöglichkeiten zu finden 16. Das Gesprächsangebot ist zwar keine zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung einer wirksamen Kündigung 17, doch ist diese Vorschrift als Sollbestimmung ausgestaltet, so dass ein Verstoß Schadensersatzverpflichtungen der Bank, die ein entsprechendes Gesprächsangebot unterlässt, auslösen kann 18. Voraussetzung ist allerdings der Nachweis, dass bei dem Gespräch eine Lösung zugunsten des Kreditnehmers hätte aufgezeigt und realisiert werden können. 4. Kündigung Bei Vorliegen der Voraussetzungen bedarf es für die Fälligstellung der Restschuld noch der Ausübung des Kündigungsrechts durch den Darlehensgeber. Nicht statthaft ist die Verbindung einer (durch nicht rechtzeitige Zahlung des Darlehensnehmers aufschiebend) bedingten Kündigungserklärung mit der Fristsetzung 19, auch wenn ansonsten anerkannt ist, dass eine Kündigung unter einer Bedingung erklärt werden kann, deren Eintritt allein vom Willen des Kündigungsempfängers abhängt 20. Die Kündigung muss zwar nicht in unmittelbarem Anschluss an den Ablauf der Nachfrist erklärt werden, der Darlehensgeber muss das Kündigungsrecht aber innerhalb einer angemessenen Zeit ausüben, um dem Einwand der Verwirkung zu entgehen 21. Da der Darlehensgeber das objektive Vorliegen des Kündigungsgrunds mit Ablauf der Nachfrist kennt, ist eine längere Bedenkzeit mit Rücksicht auf das Interesse des Darlehensnehmers an Gewissheit über die Fortführung der Kreditbeziehung nicht angebracht. Die Vorschläge in der Literatur reichen von wenigen Tagen 22 bis zu einer Orientierung an der Frist des 626 Abs. 2 BGB 23 oder des 314 Abs. 3 BGB 24. Hat der Darlehensgeber wegen Fristüberschreitung sein Kündigungsrecht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verloren, muss er die Kündigungsvoraussetzungen erneut herbeiführen, um den Kredit doch noch gesamtfällig stellen zu können. Eine unberechtigte Kündigung kann als positive Vertragsverletzung eine Schadensersatzverpflichtung nach sich ziehen, etwa wenn sich der Verbraucher um eine (ungünstigere) Umschuldung bemüht hat und ihm daraus finanzielle Nachteile erwachsen sind Sonstige Kündigungsgründe Die Vorschrift des 498 BGB ist nicht dahin zu verstehen, dass der Unternehmer ausschließlich im Fall eines qualifizierten Zahlungsverzugs zur außerordentlichen Kündigung berechtigt wäre. Unberührt bleibt das Recht jeder Vertragspartei nach 314, 490 Abs. 3 BGB zu kündigen, wenn ihr auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände unter Berücksichtigung auch der Belange der anderen Vertragspartei das Festhalten am Vertrag aus sonstigen Gründen unzumutbar ist. Allerdings kommen im Hinblick auf den Zweck des 498 BGB, die Zulässigkeit der Gesamtfälligstellung von der Erfüllung qualifizierter Voraussetzungen abhängig zu machen, nur solche Kündigungsgründe in Betracht, die sich nicht aus einem Zahlungsverzug des Verbrauchers ableiten lassen 26. Ausgeschlossen ist danach namentlich eine auf 490 Abs. 1 BGB oder auf Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken gründende Kündigung wegen wesentlicher Verschlechterung der Vermögenslage oder erheblicher Vermögensgefährdung. Anderes gilt dagegen, wenn massive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Verbraucher nicht nur in vorübergehenden Zahlungsschwierigkeiten befindet, seine finanzielle Schieflage vielmehr von Dauer ist, weil er z. B. die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat. Auch ist die Bank durch 498 BGB nicht daran gehindert, entsprechend Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken wegen unrichtiger Angaben des Darlehensnehmers über seine Vermögenslage zu kündigen. Jedoch steht auch dieses Kündigungsrecht, wie in Nr. 19 Abs. 3 S. 1 AGB-Banken ausdrücklich betont wird, unter dem Vorbehalt, dass der Bank die Fortsetzung des Darlehensvertrags unzumutbar ist

19 III. Kündigungsrecht der Bank 499 BGB regelt die Möglichkeiten der Bank, Kündigungsrechte im Kreditvertrag vorzusehen. Auf Immobiliendarlehensverträge ist 499 BGB nicht anzuwenden ( 503 Abs. 1 BGB); für diese Verträge bleibt es bei den 489, 490 BGB. Bei eingeräumten oder geduldeten Überziehungen gem. 504, 505 BGB findet 499 BGB ebenfalls keine oder nur teilweise Anwendung (s. 504 Abs. 1 S. 4 BGB). 1. Kündigungsrecht des Darlehensgebers Bei Verbraucherdarlehen kann ein ordentliches Kündigungsrecht des Darlehensgebers nur im Rahmen unbefristeter Verbraucherdarlehensverträge vereinbart werden. Dies gilt unabhängig davon, ob ein fester oder variabler Zinssatz verabredet wurde. Wurde eine zeitlich befristete Vertragslaufzeit vereinbart, kann der Vertrag vor Ablauf der Vertragslaufzeit grundsätzlich nicht gekündigt werden 28. Eine entsprechende Vereinbarung ist unwirksam. Das Recht des Darlehensgebers auf Kündigung wegen Zahlungsverzugs ( 498 BGB bei Ratenkrediten, siehe oben) bleibt unberührt 29. Eine Kündigungsfrist von weniger als zwei Monaten ist dabei nicht zulässig. Beträgt die vereinbarte Frist für die Ausübung des Kündigungsrechts weniger als zwei Monate, ist die Vereinbarung unwirksam 30. Die Zwei-Monats- Frist gilt mit Inkrafttreten des Gesetzes und nach Ablauf einer Übergangsfrist auch für Altverträge (Art Abs. 2 EGBGB). Dort vereinbarte Fristen von weniger als zwei Monaten werden mit Inkrafttreten der neuen Regelungen unwirksam. An die Stelle der ursprünglich vereinbarten Frist tritt die Mindestkündigungsfrist gem. 499 Abs. 1 BGB ( 306 Abs. 2 BGB). Mit der Bestimmung wird Art. 30 Abs. 2 der Verbraucherkreditrichtlinie Rechnung getragen 31. Gem. 492 Abs. 5 BGB bedarf die Kündigungserklärung des Darlehensgebers der Textform. Eine mündlich ausgesprochene Kündigung ist daher unwirksam. Wird die Rückzahlungsforderung infolge einer Kündigung fällig, ermäßigen sich in der Folge die Gesamtkosten um die Zinsen und sonstigen laufzeitabhängigen Kosten anteilig ( 501 BGB) Verweigerung der Darlehensauszahlung durch die Bank Nach 499 Abs. 2 BGB kann der Darlehensgeber bei einem Verbraucherdarlehensvertrag mit unbestimmter Laufzeit aus wichtigem Grund die Auszahlung des Darlehens ganz oder teilweise verweigern. Das dem Darlehensgeber gem. 499 Abs. 2 BGB zustehende Leistungsverweigerungsrecht ist 321 BGB nachempfunden. Die Kündigungsmöglichkeiten des Darlehensgebers werden nach dem Willen des Gesetzgebers dadurch nicht beeinflusst 33, das Leistungsverweigerungsrecht soll es aber als milderes Mittel der Bank ermöglichen, die Auszahlung bei bestimmtem Gründen zunächst zu verweigern, damit sie den Vertrag nicht sofort kündigen muss. 499 Abs. 2 S. 1 BGB setzt voraus, dass das Leistungsverweigerungsrecht vertraglich vereinbart wurde. Es muss zum Vertragsinhalt gem. 492 BGB geworden sein. Aus der Vereinbarung muss sich ergeben, dass die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich ist. Damit soll die Vereinbarung von Leistungsverweigerungsrechten, die nicht auf einem sachlichen Grund beruhen, unzulässig sein 34. Anerkannt als sachlicher Grund ist insbesondere die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers zwischen Vertragsabschluss und vollständiger Auszahlung des Darlehens. Haben Darlehensnehmer und Darlehensgeber einen Verwendungszweck für das Darlehen vereinbart, soll auch die missbräuchliche Verwendung der Darlehensmittel zur Verweigerung der Leistung berechtigen 35. An die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts aus diesem Grund stellt der Gesetzgeber allerdings erhöhte Anforderungen: Die Interessen des Darlehensgebers an der vereinbarten Verwendung des Darlehens müssen gegen die Gründe für das abweichende Verhalten des Darlehensnehmers im Einzelfall abgewogen werden 36. Eine missbräuchliche Verwendung liegt laut Gesetzesbegründung z. B. dann vor, wenn die Darlehensvaluta zu terroristischen Zwecken» Der Darlehensgeber muss das Kündigungsrecht innerhalb einer angemessenen Zeit ausüben. «28 Begr RegE BT-Dr. 16/11643 S. 130; Rösler/Werner, BKR 2009 S. 1, Derleder, NJW 2009 S , 3.201; Schürnbrand, ZBB 2008 S. 383, Begr RegE BT-Dr. 16/11643 S Begr RegE BT-Dr. 16/11643 S Begr RegE BT-Dr. 16/11643 S. 131; Rösler/Werner, BKR 2009 S. 1, 5; Müller-Christmann in: Nobbe (Hrsg.), Kom mentar zum Kreditrecht, 2010, 501 Rdnr. 4 ff. 33 Begr RegE BT-Dr. 16/11643 S. 130; dazu Schürnbrand, ZBB 2008 S. 383, Begr RegE BT-Dr. 16/11643 S Begr RegE BT-Dr. 16/11643 S Begr RegE BT-Dr. 16/11643 S

20 » Eine Kündigungsfrist von weniger als zwei Monaten ist nicht zulässig. «37 Vgl. Erwägungsgrund 29 RL 2008/48/EG. 38 Begr RegE BT-Dr. 16/11643 S Begr RegE BT-Dr. 16/11643 S. 131; Rösler/Werner, BKR 2009 S. 1, Vgl. Begr RegE BT-Dr. 16/11643, S. 133; Müller- Christmann in: Nobbe (Hrsg.), Kom mentar zum Kreditrecht, 2010, 502 Rdnr. 7 ff. 41 Vgl. Begr RegE BT-Dr. 16/11643 S Derleder, NJW 2009 S , eingesetzt wird oder ein Geldwäschehintergrund zu vermuten ist. Die Bank hat die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts vor oder unverzüglich nach seiner Ausübung mitzuteilen und gegenüber dem Darlehensnehmer auch zu begründen. Dieser muss wissen, weshalb es nicht zu einer Auszahlung kommt. Die Mitteilung bedarf der Textform ( 492 Abs. 5 BGB). Die Unterrichtung hat allerdings dann zu unterbleiben, soweit hierdurch die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde. Der europäische Gesetzgeber versteht unter den europarechtlich gewählten Begriffen insbesondere auch die Verhinderung, Aufklärung und Verfolgung von Straftaten 37. IV. Kündigung durch den Verbraucherkreditnehmer 500 BGB regelt die Kündigungsmöglichkeiten des Verbrauchers. Die Bestimmung ist auf Immobiliendarlehensverträge nicht anwendbar ( 503 Abs. 1 BGB). Bei eingeräumten oder geduldeten Überziehungen gem. 504, 505 BGB findet 500 BGB ebenfalls keine oder nur teilweise Anwendung (s. 504 Abs. 2 S. 1 BGB). 500 Abs. 1 BGB betrifft nur unbefristete Verbraucherdarlehensverträge. Bei diesen gilt abweichend von 488 Abs. 3 Satz 2 BGB, der eine dreimonatige Kündigungsfrist vorsieht, grundsätzlich keine Kündigungsfrist für Darlehensnehmer 38. Eine Vereinbarung über eine Kündigungsfrist von bis zu einem Monat ist zulässig. Die Vorschrift gilt unabhängig davon, ob ein fester oder variabler Zinssatz verabredet wurde. Für befristet abgeschlossene Verbraucherdarlehensverträge gilt unverändert 489 BGB. Der Darlehensnehmer kann seine Verbindlichkeiten aus dem Verbraucherkreditvertrag jederzeit vorzeitig erfüllen ( 500 Abs. 2 BGB). Neben einer vollständigen vorzeitigen Rückzahlung der Darlehensmittel sind ausdrücklich auch Teilleistungen zulässig. Der Darlehensnehmer muss seine Entscheidung nicht begründen. Wird die Rückzahlungsforderung infolge einer Kündigung fällig wird oder die Verbindlichkeiten aus dem Vertrag vorzeitig erfüllt, ermäßigen sich in der Folge die Gesamtkosten um die Zinsen und die sonstigen laufzeitabhängigen Kosten anteilig 39. Erfolgt die Rückzahlung innerhalb einer vereinbarten Sollzinsbindung, steht der Bank eine Vorfälligkeitsentschädigung nach Maßgabe der in 502 BGB festgelegten Bestimmungen zu 40. Damit schützt der Gesetzgeber das Interesse des Darlehensgebers an einer gesicherten Gewinnerwartung 41. Dies gilt für sämtliche Verbraucherkredite 42. Praxistipps Die neuen Vorschriften zur Kündigung von Verbraucherdarlehen sind in die Kündigungsprozesse von Banken und Sparkassen und sonstigen betroffenen Gläubigern nach dem Wortlaut des Gesetzes einzuarbeiten, um keine Nachteile bei der Beitreibung von Not leidenden Krediten zu erleiden oder sich gar Schadensersatzansprüchen des Schuldners auszusetzen. Dabei ist bei Immobiliardarlehen auch das neue System des Gesetzes zur Einbeziehung in die Verbraucherdarlehensvorschriften des BGB zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber plant bereits Änderungen und Konkretisierungen des Verbraucherdarlehensrechts, deren Umsetzung ebenfalls sorgfältig zu beobachten ist. 212