Inhaltsverzeichnis A. Einleitung... 13 B. Einsatzmöglichkeiten für Mezzanine-Kapital in der Krise von Unternehmen... 17 I. Begriffsbestimmung Mezzanine-Kapital und seine gängigen Funktionen... 18 II. Typische Merkmale einer Unternehmenskrise und der Kapitalbedarf in der Krise... 20 1. Definition des Begriffes Krise..... 20 a) Betriebswirtschaftliche Definition... 20 b) Juristische Definition..... 22 aa) Krise bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes im Sinne der Insolvenzordnung... 22 α) Zahlungsunfähigkeit...... 22 β) Drohende Zahlungsunfähigkeit..... 24 γ) Überschuldung.... 24 bb) 32 a Abs. 1 GmbHG a. F...... 27 cc) 283 Abs. 1 StGB.... 28 dd) Zivilrecht.... 29 c) Definition des Begriffes Krise.... 29 2. Ursachen von Unternehmenskrisen... 31 a) Endogene und exogene Krisenursachen.... 31 b) Übersicht über Krisenursachen.... 32 III. Einsatzmöglichkeiten und Vorteile von Mezzaninen-Finanzinstrumenten (Unternehmenssicht)..... 33 1. Grundlegende finanzwirtschaftliche Überlegungen.... 33 2. Wesentliche Vorteile von Mezzanine-Kapital aus Sicht des Unternehmens... 36 a) Als Eigenkapitaläquivalent gestaltbar..... 36 b) Keine Verwässerung der Stimmrechtsverhältnisse... 37 c) Vergrößerung des Fremdfinanzierungsspielraums... 37 d) Mezzanine-Finanzierung bei schwieriger Kapitalmarktlage.... 38 e) Schonung der liquiden Mittel..... 38 f) Kosten für Mezzanine-Kapital..... 39 7
g) Vergütungsanteile für Mezzanine-Kapital als steuerliche Betriebsausgaben...... 40 h) Hohes Maß an Gestaltungsfreiheit.... 40 i) Gute Kombinierbarkeit mit anderen Finanzprodukten.. 42 j) Vorteile durch die Beteiligung eines Mezzanine-Kapitalgebers... 43 IV. Mögliche Nachteile von Mezzanine-Kapital aus Sicht des Unternehmens... 44 1. Höhere Finanzierungskosten als bei herkömmlichem Fremdkapital..... 44 2. Mindestvolumen und Mindestumsatz...... 45 3. Hohe Vergütung möglich bei Equity Kicker... 45 4. Divergierende Interessenlagen bei Vereinbarung eines Equity Kickers.... 46 5. Viele Informations- und Zustimmungsrechte für Mezzanine- Kapitalgeber..... 47 6. Lange Zeitdauer bis zur Investition und hoher Aufwand.. 49 7. Zeitliche Befristung der Kapitalüberlassung... 49 V. Mezzanine-Kapital zur Überwindung/Beseitigung der Krise aus Sicht der Mezzanine-Kapitalgeber... 50 1. Allgemeines...... 50 2. Ziele von Mezzanine-Kapitalgebern... 51 a) Sicherung eines bereits bestehenden Investments.... 52 aa) Investoren mit (teilweise) ungesicherten Forderungen..... 52 bb) Investoren mit einer Eigenkapitalbeteiligung... 53 b) Renditeerwägungen..... 53 c) Kontrollübernahme bei dem Krisenunternehmen... 54 d) Kauf von Junk Bonds.... 54 e) Vulture Investor... 54 VI. Exit-Szenarien...... 55 1. Anforderung von potentiellen Mezzanine-Kapitalgebern an das Unternehmen...... 57 2. Weitere Anforderungen bzw. Ziele aus Sicht einzelner ausgewählter Mezzanine-Kapitalgeber..... 60 a) Muttergesellschaft...... 60 b) Banken... 60 c) Venture Capital-/Private Equity-Fonds.... 61 d) Business Angels... 61 8
C. Mezzanine-Kapitalinstrumente im Einzelnen.... 63 I. Häufige Ausgestaltung von Mezzanine-Kapital... 63 II. Steuerrechtliche Behandlung von Mezzanine-Kapital.... 66 1. Qualifizierung als Fremd- oder Eigenkapital nach steuerlichen Kriterien..... 67 2. Allgemeine steuerliche Auswirkungen der Einordnung als Eigenkapital/Fremdkapital...... 68 a) Kapitalnehmer.... 69 aa) Eigenkapital.... 69 bb) Fremdkapital... 69 b) Investor inländischer Kapitalgeber...... 71 aa) Steuerliches Eigenkapital..... 73 α) Vergütungen und Aufwendungen.... 73 β) Verkauf und Aufwendungen.... 74 γ) Exkurs: Outbound-Finanzierung durch beteiligungsähnliches Genussrecht... 75 bb) Steuerliches Fremdkapital.... 78 α) Erwerb.... 78 β) Vergütung... 78 γ) Verkauf.... 79 c) Investor ausländischer Kapitalgeber..... 80 3. Mezzanine-Finanzierung einer Organschaft... 85 4. Passivierungsvorbehalt nach 5 Abs. 2a EStG bei nachrangigem Mezzanine-Kapital.... 87 5. Kapitalertragsteuer... 89 a) Eigenkapitalähnliche Formen von Mezzanine-Kapital.. 89 b) Fremdkapitalähnliche Formen von Mezzanine-Kapital. 90 6. Zinsschranke 4 h EStG..... 90 7. Rechtsformspezifische Unterschiede beim Emittenten... 92 8. Einflussfaktoren der aktuellen steuerrechtlichen Gesetzgebung...... 93 IV. Grundlagen der bilanziellen Behandlung.... 96 1.HGB... 98 a) Handelsbilanzielles Eigenkapital... 98 aa) Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs.... 100 bb) Langfristigkeit der Kapitalüberlassung... 101 cc) Verlustpartizipation und erfolgsabhängige Vergütung 101 b) Handelsbilanzielles Fremdkapital... 102 9
c) Voraussetzungen für wirtschaftliches Eigenkapital im Ratingprozess..... 102 2. IFRS/IAS.... 104 a) Grundlagen zur Bilanzierung von Finanzinstrumenten. 105 b) Allgemeine Abgrenzung Eigenkapital/Fremdkapital... 106 c) Bilanzielle Besonderheiten des Mezzanine-Kapitals... 107 V. Arten von Mezzanine-Kapital... 111 1. Eigenkapitalähnliche Formen von Mezzanine-Kapital (equity mezzanine capital)... 112 a) Atypisch stille Beteiligung...... 113 aa) Für jede Form der stillen Beteiligung geltende Merkmale... 113 bb) Erläuterungen zur atypisch stillen Beteiligung... 114 b) Eigenkapitalähnliche Genussrechte...... 120 aa) Für alle Formen von Genussrechten geltende Merkmale... 121 bb) Erläuterungen zu eigenkapitalähnlichen Genussrechten.... 122 c) Darlehen mit Optionsrechten (Optionsanleihe) oder Wandelrechten (Wandelanleihe)... 126 aa) Wandelanleihe..... 127 bb) Optionsanleihe..... 128 cc) Erläuterungen zur Wandel- und Optionsanleihe... 128 2. Fremdkapitalähnliche Formen von Mezzanine-Kapital (debt mezzanine capital)... 131 a) Typisch stille Beteiligung.... 131 b) Partiarisches Darlehen... 135 c) Nachrangdarlehen...... 137 d) Fremdkapitalähnliche Genussrechte..... 140 D. Debt Swaps... 143 I. Debt to equity swaps... 143 1. Debt to equity swap mit Kapitalerhöhung.... 144 a) Kapitalerhöhung bzw. Kapitalschnitt..... 145 aa) Bei der AG.... 145 bb) Bei der GmbH...... 149 cc) Bei der KG... 149 dd) Bei der ohg... 150 ff) Allgemeines... 151 10
b) Bewertungsfragen... 151 c) Sanierungsgewinn...... 153 d) Nachrangige Haftung im Insolvenzfall..... 155 2. Debt to equity swap ohne Kapitalerhöhung.... 156 II. Debt to mezzanine swap...... 158 E. Konkurrenzen... 160 F. Anwendungsbeispiele... 161 I. Idealtypischer Ablauf einer Mezzanine-Finanzierung.... 161 II. Unternehmen aus der Software Industrie (Nachrangdarlehen) 163 1. Situation vor Aufnahme von Mezzanine-Kapital...... 163 2. Ausgestaltung des Mezzanine-Kapitals...... 163 3. Situation nach Aufnahme von Mezzanine-Kapital..... 165 III. Herlitz (Sanierung durch Genussrechte)... 165 1. Situation vor Aufnahme von Mezzanine-Kapital...... 165 2. Sanierungskonzept und Ausgestaltung des Mezzanine- Kapitals... 166 3. Situation nach Aufnahme von Mezzanine-Kapital..... 167 G. Anhänge.... 169 I. Vertragsmuster... 169 1. Vertraulichkeitsvereinbarung... 169 a) Deutsch.... 169 b) Englisch... 174 2. Term Sheet... 178 a) Deutsch.... 178 b) Englisch... 184 3. Due Diligence Request List (deutsch/englisch)... 189 4. Hauptvertrag...... 192 a) Atypisch stille Beteiligung.... 192 b) Eigenkapitalähnliche Genussrechte.... 199 c) Optionsanleihe... 203 d) Wandelanleihe... 207 e) Typisch Stille Beteiligung... 218 f) Partiarisches Darlehen.... 228 g) Nachrangdarlehen...... 231 h) Fremdkapitalähnliche Genussrechte...... 233 11
II. Schema zur Feststellung einer Überschuldung.... 236 III. Feststellung der Zahlungsunfähigkeit mittels Finanzplan... 236 IV. Feststellung der Zahlungsunfähigkeit mittels Liquiditätsbilanz und der insolvenzrechtlichen Liquiditätskennzahl... 238 V. Schema zur Feststellung einer aktuellen Zahlungsunfähigkeit. 239 VI. Schema wirtschaftliches Eigenkapital...... 240 VII. Tabellarische Übersicht über Mezzanine-Kapital...... 242 H. Glossar.... 245 Abkürzungsverzeichnis..... 251 Literaturverzeichnis... 255 Autorenverzeichnis... 273 Stichwortverzeichnis...... 275 12