Prüfungsschema: Arbeitsverhältnis / Arbeitnehmerbegriff 1. Vertragliche Verpflichtung zur Dienstleistung a) Privatrechtlicher Vertrag - Abgrenzung zum Beamten etc., bei Nichtigkeit des Vertrags: fehlerhaftes Arbeitserhältnis prüfen. b) Verpflichtung zur Dienstleistung - Abgrenzung zu Werkvertrag, Gesellschaft (durch Auslegung nach 133, 157 BGB). 2. in persönlicher Abhängigkeit a) Örtliche, zeitliche und sachlich-organisatorische Weisungsgebundenheit erforderlich (analog 84 I 2 HGB) - Abgrenzung zur selbständigen Tätigkeit. b) Die Voraussetzungen müssen nicht kumulativ vorliegen, maßgeblich ist vielmehr eine wertende Gesamtbetrachtung ( Typusbegriff ). 1
SYSTEM DER DIENSTLEISTUNGSVERTRÄGE IM BGB entgeltliche Tätigkeit ja nein Auftrag, 662 ff. selbständige Tätigkeit Ja (ca. 11, 2 %) Selbständigenrecht (Arbeitssouveränität) Nein (ca. 88, 8 %) unselbständige Dienstleistung, Arbeitsrecht, 611 ff. Weisungsabhängigkeit hinsichtlich Art, Ort und Zeit der Dienstleistung (vgl. 106 GewO, 84 I 2 HGB analog) Werkvertrag, 631, 675 freier Dienstvertrag, 611, 675 (auch Geschäftsbesorgung) Erfolg wird geschuldet, nicht nur die Tätigkeit! (z.b. Architekt, Gutachter, Reiseveranstalter) Tätigkeit wird geschuldet, nicht Erfolg (keine Erfolgshaftung!) (z.b. Arzt, ständige RA-/StB-Beratung, Handelsvertreter, GmbH-Geschäftsführer) Quelle: Jahresbericht der Bundesagentur für Arbeit 2007, S. 99. 2
Leitsätze zur Wiederholung ( 1, 2) 1. Arbeitsrecht ist (formal) Sonderprivatrecht des Arbeitsverhältnisses, das durch einen Arbeitsvertrag gem. 611 BGB zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer begründet wird. Wer wie der Beamte, Richter oder Soldat aufgrund öffentlichen Dienstrechts arbeitet, gehört nicht zu seinen Adressaten. Arbeitsrecht ist zugleich (inhaltlich) Sozialprivatrecht, weil hier eine Dauerschuldbeziehung mit intensiven Verhaltensrechten und pflichten existenzieller ( sozialer ) Bedeutung begründet wird. 2. Im Arbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer zur Leistung unselbständiger Dienste für den Arbeitgeber. Wer selbständig über seine Arbeit disponieren kann, ist Selbständiger und bedarf nicht des Schutzes durch Arbeitsund Sozialrecht. Nimmt er unternehmerische Chancen durch Auftreten am Markt wahr, unterfällt er den Regeln des Selbständigenrechts (zb. BGB, HGB) und hat sein Berufs- und Existenzrisiko selbst zu tragen. 3. Der Arbeitnehmer wird gegen Berufsrisiken geschützt durch zwingendes Arbeitsrecht (zb. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, 3 EFZG; Schutz gegen sozial ungerechtfertigte Kündigung, 1 KSchG; Urlaubsanspruch, 1 BUrlG), gegen Existenzrisiken durch zwingendes Sozialrecht (zb. Arbeitslosen-, Kranken-, Rentenversicherung). Für seine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis (Privatrecht) stehen ihm eigene Arbeitsgerichte (ArbGG), für seine sozialrechtlichen Ansprüche (öffentliches Recht) eigene Sozialgerichte (SGG) zur Verfügung. 4. Die unter Umständen schwierige Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Arbeit ergibt sich nicht aus 611 BGB, der jede (auch selbständige, zb. von Ärzten erbrachte) Dienstleistung erfasst. Vielmehr wird dafür 3
vom BAG eine typologische Methode in Anlehnung an 84 I 2 HGB benutzt. Die vom BAG geforderte persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers ergibt sich regelmäßig aus seiner umfassenden Weisungsabhängigkeit hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung seiner Tätigkeit. Erstes Indiz dafür ist die Dienstleistung im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsorganisation. Auch bei sehr qualifizierten Kräften (zb. Ärzte, Rundfunkmitarbeiter, EDV- Ingenieur) mit fachlichem Ermessensspielraum ergibt sich aus der Arbeitsaufgabe innerhalb eines Unternehmens die (ausreichende) arbeitsorganisatorische Fremdbestim-mung. 5. Für die rechtliche Einordnung eines Arbeitsvertrags ist es unerheblich, wie die Parteien den Vertrag bezeichnen oder rechtlich behandeln (zb. Nichtabführung von Steuern und Sozialabgaben). Wegen der vermuteten Unterlegenheit des Arbeitnehmers bei Vertragsschluss kann das Arbeitsrecht nicht privatautonom abgewählt werden (Rechtsformzwang). Vielmehr ist der tatsächliche Geschäftsinhalt, wie er sich aus der Vertragsdurchführung ergibt, für die objektive Auslegung gem. 133, 157 BGB und die daraus folgende Anwendung des maßgeblich. 6. In Grenzfällen kommt es auf die teleologische (an Sinn und Zweck des Arbeitnehmerschutzes ausgerichtete) Entscheidung an, inwieweit der Dienstverpflichtete in der Lage ist, seine Marktchancen und Vorsorgeinteressen trotz der vertraglichen Bindung noch eigenständig wahrzunehmen, und des Berufs- und Existenzschutzes durch zwingendes Recht daher nicht bedarf. Damit beantwortet sich aber nicht die ganz andere Frage, ob auch geringfügige Beschäftigung dem Arbeitsrecht unterfällt oder nicht. Denn allein der geringere Umfang einer Beschäftigung (zb. bei Reinigungskräften) dispensiert allenfalls vom Sozialrecht (vgl. 8 SGB IV), nicht aber vom Arbeitsrecht, das primär an die fremdbestimmte Tätigkeit als solche anknüpft. Arbeitet zb. ein Zeitungszusteller nur 4
10 Stunden für den Verlag, unterfällt er dennoch bei fest vorgeschriebenen Verteilungszeiten und gebieten dem Arbeitsrecht. 7. Die in vielen arbeitsrechtlichen Gesetzen übliche Arbeitnehmer-Definition (vgl. 5 I 1 ArbGG, 2 S. 1 BUrlG, 1 II EFZG), die lediglich auf Arbeiter und Angestellte verweist, ersetzt einen unbestimmten Rechtsbegriff durch zwei andere soziologische Begriffe, die arbeitsrechtlich inzwischen entbehrlich sind. Das BVerfG hat 1982 und 1990 zur für Arbeiter einerseits, Angestellte andererseits unterschiedlichen Kündigungsfrist und Fristberechnung ( 622 II BGB af) festgestellt, dass die allein status-bezogene Differenzierung eines sachlichen Grunds entbehre und daher gegen Art. 3 I GG verstößt. Die Trennung nach Berufsgruppen spielt heute allenfalls in der Rentenversicherung noch eine gewisse Rolle (vgl. 125 ff. SGB VI). 8. Keine Arbeitnehmer sind die arbeitnehmerähnlichen Personen, die nicht persönlich, sondern lediglich wirtschaftlich vom Unternehmer abhängig sind ( 5 I 2 ArbGG). Der Gesetzgeber hat ihre Rechtsstellung im Heimarbeitergesetz (HAG) ausführlich, ansonsten nur marginal geregelt. Beim Handelsvertreter ( 5 III ArbGG) fehlt die in Aussicht gestellte Rechtsverordnung für sog. Einfirmenvertreter; sonstigen Freien Mitarbeitern hilft die durch 12a TVG eröffnete Möglichkeit zum Abschluss von Tarifverträgen wenig, solange solche nicht existieren (Ausnahmen im Medienbereich bestätigen die Regel). Die durch 5 I 2 ArbGG eröffnete Klagebefugnis vor dem Arbeitsgericht ändert nichts daran, dass materielles Arbeitsrecht regelmäßig auf Arbeitnehmerähnliche nicht anwendbar ist (vgl. aber 2 BUrlG). 5
DIE (UN)SELBSTÄNDIGKEITS-TRIAS DER ERWERBSTÄTIGKEIT Arbeitnehmer (wirtschaftlich und persönlich abhängig - Anwendung des!) Erwerbstätige Selbständiger (wirtschaftlich und persönlich selbständig - keine Anwendung des!) Arbeitnehmerähnlicher (wirtschaftlich abhängig, aber persönlich selbständig; vgl. 12a TVG - nur beschränkte Anwendung des!) 6
ARBEITNEHMERBEGRIFF klassische Definition (z.b. BAG v. 12.12.2001, NJW 2002, 2411, 2412): ----------------------------------------------------------------------------- Arbeitnehmer ist, wer aufgrund privatrechtlichen Vertrags zur Leistung von Diensten für einen anderen in persönlicher Abhängigkeit gegen Entgelt verpflichtet ist 1. Privatrechtlicher Vertrag 2. Erbringung von Diensten 3. Gegen Entgelt 4. Fremdnützig 5. In persönlicher Abhängigkeit (arg. E 84 I 2 HGB): Kriterienbündel Weisungsrecht in Bezug auf Inhalt, Art u. Weise, Zeit u. Dauer sowie Ort der Tätigkeit Besondere Bedeutung: Eingliederung in betriebl. Arbeitsorganisation Bedeutung: Gewährung von Urlaub, EFZ im Krankheitsfall Tätigwerden für andere Auftraggeber Übernahme eines unternehmerischen Risikos Geringe Bedeutung: Vertragsgestaltung Bezeichnung selbständig AN als oder Art und Weise der Vergütung Anmeldung KV/RentenV Abführung SozVersBeitr. zu von 7
PHASEN DES ARBEITSVERHÄLTNISSES Vertragsschluss Kündigung Ende des ArbV Anbahnung Vertragschluss Durchführung Kündigung Gekündigtes AV Ausscheiden Nachvertraglich Relevante Normen: AGG BGB AT 311 II BGB 305 ff. 670 BGB BGB TzBfG NachweisG 99 BetrVG Ausgewählte Problemfelder: Diskriminierung Aufwendungsersatz für Vorstellungsgespräche Anfechtung wg. falscher Angaben AGB- Kontrolle 106 GewO 615 BGB EntgeltfortzahlungsG BUrlG u.v.m. ohne Arbeit kein Lohn Beschäftigungsanspruch Abmahnung Betrieblicher Schadensausgleich 623 BGB 622 BGB KSchG 102 BetrVG Kündigung/Aufheb ungsvertrag Kündigungsschutz Betriebsratsanhörung 629 102 V BetrVG 4 KSchG Freistellung Weiterbeschäftigungsanspruch Kündigungss chutzklage 109 GewO Zeugnisanspruch Wiedereinstellungsanspruch 241 II BGB 74 ff. HGB Wetbewerbsverbot Fürsorgepflicht des ArbG 8