Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis IX XI XXIX Einleitung 1 1. Teil: Unternehmensbegriff 5 1 Rechtlicher Unternehmensbegriff 5 2 Betriebswirtschaftlicher Unternehmensbegriff 7 A. Unternehmen als Gesamtgegenstand 8 B. Unternehmen als lebendiger Organismus 10 C. Freiberufliche Praxis als Unternehmen 11 3 Zusammenfassung der Erkenntnisse zum Unternehmensbegriff 13 2. Teil: Transaktionsformen 15 4 Der Asset Deal als Transaktionsform 15 A. Struktur des Asset Deals 75 B. Kausalgeschäft 17 I. Zulässigkeit der Verpflichtung zur Übertragung eines Unternehmens 17 II. Grundsätzliche Formfreiheit des Kausalgeschäfts 20 C. Verfügungsgeschäft 23 5 Der Share Deal als Transaktionsform 29 A. Struktur des Share Deals 29 B. Kausalgeschäft und Verfügungsgeschäft 30 I. Deutschland 30 1. Kapitalgesellschaften 30 a) Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien und SE 31 b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 31 2. Personengesellschaften 32 a) Personengesellschaften des nationalen Rechts 32 b) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung 34 3. Genossenschaften 35 a) Eingetragene Genossenschaft 35 b) Europäische Genossenschaft 35 II. Schweiz 36 1. Kapitalgesellschaften 36 a) Aktiengesellschaft und Kommanditaktiengesellschaft 36 b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 37 2. Personengesellschaften 38 XI
3. Genossenschaften 41 3. Teil: Die Haftung des Verkäufers beim Asset Deal 43 XII 6 Die rechtliche Qualifikation des Unternehmenskaufvertrages 43 A. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 44 I. Analoge Anwendung der 433 ff. abgb 44 II. Direkte Anwendung der 433 ff. abgb 47 III. Anwendung von Werkvertragsrecht 47 B. Rechtslage in Deutschlandab dem 01.01.2002 48 I. Entsprechende Anwendung der 433 ff. BGB gem. 453 Abs. 1BGB 48 II. Übergangsrecht 48 C. Rechtslage in der Schweiz 49 I. Der Unternehmenskauf als Kaufvertrag gem. Art. 184 ff. OR 49 1. Ansicht der älteren Rechtsprechung 49 2. Ansicht der h. L 50 II. Der Unternehmenskauf als Innominatkontrakt 52 III. Der Unternehmenskaufvertrag als werkvertragsähnlicher Innominatkontrakt 54 D. Gesichtspunkte 55 7 Die Behandlung der verschiedenen Mängel beim Asset Deal 56 A. Körperliche Mängel an einzelnen Gegenständen des Unternehmensvermögens 56 I. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 56 1. Ansicht der Rechtsprechung und der h. L 56 a) Grundsätzliche Anwendbarkeit der 459 ff. abgb analog 56 b) Körperliche Mängel am sachlichen Substrat als Sachmängel gem. 459 abgb 58 c) Unternehmen insgesamt als Vertragsgegenstand 60 d) «Durchschlagekriterium» 62 aa) Ansicht der Rechtsprechung 63 bb) In der Literatur vertretene Ansichten 64 e) Gefahrübergang als entscheidender Zeitpunkt 65 f) Sachmangeltatbestände 66 aa) Allgemeines zu Fehlern und zum Fehlen zugesicherter Eigenschaften 66 bb) Fehler und Fehlen zugesicherter Eigenschaften beim Unternehmenskauf. 68 g) Rechtsfolgen 69 aa) Wandelung gem. 346 ff, 462 Alt. 1, 467 abgb 69 (1.) Keine Beschränkungen des Rechts auf Wandelung 69 aaa) Ansicht der Rechtsprechung 69 bbb) Ansicht einzelner Literaturstimmen 70 (2.) Entstehende Rückabwicklungsansprüche 72 aaa) Ansprüche des Käufers 72
bbb) Ansprüche des Verkäufers 73 (3.) Isolierte Rechtsbehelfe hinsichtlich defekter Einzelsachen 75 bb) Minderung gem. 462 Alt. 2, 472 abgb 76 cc) Schadensersatz gem. 463 abgb 77 (1.) Grosser Schadensersatz 79 (2.) Kleiner Schadensersatz 80 h) Verhältnis zu anderen Instituten 80 aa) Garantie 80 (1.) Unselbstständige Garantie 80 (2.) Selbstständige Garantie 81 bb) Culpa in contrahendo 82 cc) Anfechtungsrecht, insbesondere 119 Abs. 2 BGB 85 dd) Wegfall der Geschäftsgrundlage 87 ee) Positive Vertragsverletzung 89 ff) Deliktsrecht 90 2. Abweichende Ansichten 91 a) Direkte Anwendbarkeit von 459 ff. abgb 91 b) Reine culpa-lösung 93 c) Wegfall der Geschäftsgrundlage 94 3. Zusammenfassung 95 II. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 98 1. Grundsätzliche Anwendbarkeit der 434 ff. BGB gem. 453 Abs. 1 BGB 98 2. Unternehmen insgesamt als Vertragsgegenstand 99 3. «Durchschlagekriterium» 99 4. Gefahrübergang als entscheidender Zeitpunkt 101 5. Sachmangeltatbestände nach 434 Abs. 1 S. 1, 453 Abs. 1 BGB 101 a) Vereinbarte Beschaffenheit, 434 Abs. 1 S. 1 BGB 101 b) Nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung, 434 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 BGB 102 c) Gewöhnliche Verwendung bzw. übliche Beschaffenheit, 434 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 BGB 102 d) Öffentliche Äußerungen des Verkäufers oder seines Gehilfen, 434 Abs. 1 S. 3 BGB 103 e) Unsachgemässe Montage, 434 Abs. 2 BGB 104 6. Rechtsfolgen 105 a) Hierarchie der Rechtsbehelfe 105 b) Nacherfüllung, 437 Ziff. 1,439 BGB 106 aa) Allgemeines zur Nacherfüllung 106 bb) Nacherfüllung beim Unternehmenskauf. 107 c) Rücktritt, 437 Ziff. 2, 323, 326 Abs. 5, 346 ff. BGB 110 aa) Keine Beschränkung des Rücktrittsrechts 110 bb) Ansprüche des Käufers 113 cc) Ansprüche des Verkäufers 115 XIII
(1.) Rückübertragung der Leitungsmacht am Unternehmen, 346 Abs. 1 BGB 115 (2.) Wertersatz, 346 Abs. 2 BGB 115 aaa) Die einzelnen Wertersatzgründe des 346 Abs. 2 S. 1 BGB 115 bbb) Umfang des Rückgewährausschlusses 117 ccc) Höhe des Wertersatzes, 346 Abs. 2 S. 2 BGB 117 ddd) Entfallen der Wertersatzverpflichtung, 346 Abs. 3 S. 1 BGB 118 (3.) Bereicherungsherausgabe, 346 Abs. 3 S. 2 BGB 120 (4.) Problematik der Gewinnherausgabe 120 dd) Isolierte Rechtsbehelfe hinsichtlich defekter Einzelsachen 121 d) Minderung, 437 Ziff. 2, 441 BGB 122 e) Schadensersatz, 437 Ziff. 3,280, 281, 283 und 31 la BGB 122 aa) Grosser Schadensersatz 124 bb) Kleiner Schadensersatz 126 f) Aufwendungsersatz, 437 Ziff. 3,280, 281, 283, 311a und 284 BGB 127 aa) Allgemeines zum Aufwendungsersatzanspruch 127 bb) Einzelne Aufwendungen 129 7. Verhältnis zu anderen Instituten 132 a) Garantie 132 aa) Garantie nach 276 Abs. 1 S. 1 BGB 132 bb) Garantie nach 443 Abs. 1 BGB 132 cc) Selbstständige Garantie 134 b) Vorvertragliche Pflichtverletzung nach 2801, 311 Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo) 135 c) Anfechtungsrecht, insbesondere 119 Abs.2 BGB 139 d) Wegfall der Geschäftsgrundlage 141 e) Pflichtverletzung nach 280 Abs. 1,241 Abs. 2 BGB 142 f) Deliktsrecht 143 8. Zusammenfassung 143 III. Rechtslage in der Schweiz 145 1. Anwendbares Leistungsstörungsrecht 145 2. Vertragsgegenstand des Unternehmenskaufs 147 a) Einzelbetrachtung durch die Rechtsprechung 147 b) Gesamtbetrachtung durch die h. L 148 3. Gefahrübergang als entscheidender Zeitpunkt 149 4. Sachmangeltatbestände nach Art. 197 Abs. 1 OR 150 a) Fehlen zugesicherter Eigenschaften gem. Art. 197 Abs. 1 Alt. 1 OR 150 b) Fehler gem. Art. 197 Abs. 1 Alt. 2 OR 153 5. «Durchschlagekriterium» 154 a) Ansicht von Teilen der Literatur... 154 b) Ansicht der Rechtsprechung 156 XIV
Inhaltsverzeichnis 6. Rechtsfolgen 156 a) Keine Nachbesserung gem. Art. 368 Abs. 2 OR analog 157 b) Wandelung, Art. 205 Abs. 1 Alt. 1, 208 OR 157 aa) Ausschluss der Wandelung wegen der Umstände des Einzelfalls, Art. 205 Abs. 2 OR 157 bb) Ausschluss der Wandelung wegen Untergangs oder Umgestaltung des Unternehmens, Art. 207 Abs. 3 OR 159 cc) Rechtsfolgen der Wandelung 160 (1.) Rechtsnatur der Wandelung 161 (2.) Ansprüche des Verkäufers 161 (3.) Ansprüche des Käufers 163 aaa) Verwendungsersatzansprüche 163 bbb) Schadensersatz 164 dd) Isolierte Rechtsbehelfe hinsichtlich defekter Einzelsachen 166 c) Minderung 168 aa) Berechnung der Minderung 168 bb) Minderung und Schadensersatz 172 7. Verhältnis zu anderen Instituten 174 a) Garantie 174 aa) Garantie im weiteren Sinn 174 bb) Garantie im engeren Sinn 175 (1.) Unselbstständige Garantie 175 (2.) Selbstständige Garantie 176 b) Positive Vertragsverletzung, Art. 97 Abs. 1 OR 176 c) Culpa in contrahendo 178 d) Vertrauenshaftung 183 e) Anfechtungsrecht, insbesondere Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR 183 aa) Voraussetzungen der Anfechtung wegen Grundlagenirrtums 183 bb) Alternativität zwischen Irrtumsanfechtung gem. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR und Sachgewährleistungsrecht 185 cc) Praktische Einschränkung der vollen Alternativität 187 dd) Zusammenfassung 188 f) Clausula rebus sie stantibus (Störung der Geschäftsgrundlage) 189 g) Deliktsrecht 190 8. Zusammenfassung 191 Gesichtspunkte 194 1. Tatbestand 194 a) Anwendbares Leistungsstörungsrecht 194 b) Vergleichsmassstab für die Mangelprüfung 195 c) «Durchschlagen» des Mangels auf die Unternehmensebene 195 d) Gefahrübergang als entscheidender Zeitpunkt 195 2. Rechtsfolgen 196 a) Nachbesserung 196 b) Rückabwicklung 197 XV
XVI Inhaltsverzeichnis c) Minderung 197 d) Schadensersatz wegen Lieferung eines mangelhaften Unternehmens 198 3. Verhältnis zu anderen Instituten 199 B. Unkörperliche Mängel (Verstoss gegen Vorschriften des öffentlichen Rechts und schlechter Ruf) 202 I. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 202 1. Der Beschaffenheits- bzw. Eigenschaftsbegriff bei 459 abgb 202 a) Beschaffenheit bzw. Eigenschaft als Schlüssel zum Sachgewährleistungsrecht 202 b) Umweltbeziehungen als Beschaffenheiten bzw. Eigenschaften nach 459 abgb 202 c) Unterscheidung zwischen «Beschaffenheiten» ( 459 Abs. 1 S. 1 abgb) und «Eigenschaften» ( 459 Abs. 2 abgb) 203 2. Unkörperliche Mängel als Sachmängel nach 459 abgb 204 3. «Durchschlagekriterium» 206 4. Gefahrübergang als entscheidender Zeitpunkt 207 5. Rechtsfolgen 208 6. Verhältnis zu anderen Instituten 208 a) Garantie 208 b) Rechtsmängelhaftung, 434 ff, 440, 320 ff. abgb 208 c) Wegfall der Geschäftsgrundlage 210 d) Anfechtungsrecht gem. 119 Abs. 2 BGB 211 e) Culpa in contrahendo 212 f) Übrige Institute 212 II. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 213 1. Der Beschaffenheitsbegriff bei 434 Abs. 1 BGB 213 a) Beschaffenheit als Schlüssel zum Sachgewährleistungsrecht 213 b) Umweltbeziehungen als Beschaffenheiten nach 434 BGB 213 2. Unkörperliche Mängel als Sachmängel nach 434 Abs. 1 BGB 214 3. «Durchschlagekriterium» und Gefahrübergang 216 4. Rechtsfolgen 216 5. Verhältnis zu anderen Instituten 217 a) Garantie 217 b) Rechtsmängelhaftung, 435, 437 ff. BGB 217 c) Wegfall der Geschäftsgrundlage, 313 BGB 217 d) Übrige Institute 218 III. Rechtslage in der Schweiz 218 1. Der Eigenschafts- bzw. Beschaffenheitsbegriff bei Art. 197 Abs. 1 OR 218 a) Eigenschaft bzw. Beschaffenheit als Schlüssel zum Sachgewährleistungsrecht 218 b) Umweltbeziehungen als Eigenschaften bzw. Beschaffenheiten nach Art. 197 Abs. 1 OR 219 2. Unkörperliche Mängel als Sachmängel 220
Inhaltsverzeichnis 3. «Durchschlagekriterium» 222 4. Gefahrübergang als entscheidender Zeitpunkt 222 5. Rechtsfolgen 223 6. Verhältnis zu anderen Instituten 223 a) Garantie 223 b) Rechtsmängelhaftung, Art. 192 ff. OR 223 c) Anfechtungsrecht 224 d) Sonstige Institute 227 Gesichtspunkte 227 C. Quantitätsabweichungen 229 I. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 229 1. Anwendbares Leistungsstörungsrecht 229 2. «Durchschlagekriterium» und Rechtsfolgen 232 a) Quantitätsmangel als Sachmangel nach 459 abgb 232 b) Quantitätsmangel als Nichterfüllung nach 440 Abs. 1 abgb 233 3. Verhältnis zu anderen Instituten 235 a) Quantitätsmangel als Sachmangel nach 459 abgb 235 b) Quantitätsmangel als Nichterfüllung nach 440 Abs. 1 abgb 235 II. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 236 1. Anwendbares Leistungsstörungsrecht 236 2. «Durchschlagekriterium» 237 3. Rechtsfolgen 237 a) Nacherfüllungsanspruch gem. 439 Abs. 1 BGB 237 b) Übrige Rechtsfolgen 238 4. Verhältnis zu anderen Instituten 239 III. Rechtslage in der Schweiz 239 1. Anwendbares Leistungsstörungsrecht 239 2. «Durchschlagekriterium» und Rechtsfolgen 241 a) Quantitätsmangel als Sachmangel nach Art. 197 Abs. 1 OR 241 b) Quantitätsmangel als Nichterfüllung 241 3. Verhältnis zu anderen Instituten 242 a) Quantitätsmangel als Sachmangel nach Art. 197 Abs. 1 OR 242 b) Quantitätsmangel als Nichterfüllung 242 Gesichtspunkte 242 1. Tatbestand 242 a) Einordnung «eigentlicher» Quantitätsmängel 242 b) Einordnung «anderer» Quantitätsmängel 244 c) «Durchschlagekriterium» 244 2. Rechtsfolgen 244 3. Verhältnis zu anderen Instituten 245 D. Mängel an Miet- bzw. Pachtsachen im Unternehmensvermögen 246 I. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 246 II. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 248 XVII
XVIII Inhaltsverzeichnis III. Rechtslage in der Schweiz 248 1. Einzelbetrachtung durch die Rechtsprechung 248 2. Gesamtbetrachtung durch Teile der Literatur 252 Gesichtspunkte 253 E. Unbrauchbare Erfindungen 255 I. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 255 II. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 256 III. Rechtslage in der Schweiz 257 1. Ansicht der Rechtsprechung 257 a) Fehlen einschlägiger Urteile zum Unternehmenskauf 257 b) Haftung beim Einzelverkauf von Know-how und Patenten 257 aa) Know-how-Erwerb 258 bb) Patenterwerb 259 c) Anfechtung wegen Grundlagenirrtums 260 2. Ansicht von Teilen der Literatur 260 Gesichtspunkte 261 F. Rechte Dritter am Unternehmensvermögen 263 I. Rechte an einzelnen Gegenständen 263 1. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 263 a) Schwankende Rechtsprechungspraxis 263 b) In der Literatur vertretene Ansichten 263 2. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 266 a) Anwendbares Leistungsstörungsrecht und «Durchschlagekriterium» 266 b) Rechtsfolgen 267 c) Verhältnis zu anderen Instituten 268 3. Rechtslage in der Schweiz 268 a) Anwendbares Leistungsstörungsrecht 268 aa) Fehlen einschlägiger Rechtsprechung 268 bb) Anwendbarkeit der Art. 192 ff. OR nach Ansicht der h. L 270 b) «Durchschlagekriterium» und Rechtsfolgen 270 c) Verhältnis zu anderen Instituten 272 4. Gesichtspunkte 273 II. Rechte am Unternehmen insgesamt 275 1. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 275 a) Anwendbares Leistungsstörungsrecht 275 aa) Schwankende Rechtsprechungspraxis 275 bb) Anwendung von Rechtsmängelrecht nach Ansicht der h. L 276 b) Rechtsfolgen, «Durchschlagekriterium» und Verhältnis zu anderen Instituten 276 2. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 277 3. Rechtslage in der Schweiz 277
a) Anwendbares Leistungsstörungsrecht 277 b) «Durchschlagekriterium», Rechtsfolgen und Verhältnis zu anderen Instituten 279 4. Gesichtspunkte 280 G. Nicht bestehende oder unübertragbare Rechte 281 I. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 281 1. Kombinierte Einzel- und Gesamtbetrachtung durch die Rechtsprechung 281 2. Ausschliessliche Gesamtbetrachtung nach Teilen der Literatur 283 II. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 283 1. Anwendbares Leistungsstörungsrecht 283 2. «Durchschlagekriterium», Rechtsfolgen und Verhältnis zu anderen Instituten 284 III. Rechtslage in der Schweiz 285 1. Ansicht der Rechtsprechung und eines Teils der Literatur 285 a) Einzelbetrachtung des nicht verschafften Rechts 285 aa) Nichtbestehen und Unübertragbarkeit von Forderungen 286 bb) Nichtigerklärung veräusserter Patente 286 cc) Nichtbestehen oder Unübertragbarkeit sonstiger Rechte 288 b) Kumulative Anwendbarkeit des Sachgewährleistungsrechts 289 2. Ansicht eines Teils der Literatur 289 Gesichtspunkte 290 H. Falsche und verschwiegene Unternehmenskennzahlen 292 I. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 292 1. Ansicht der Rechtsprechung und von Teilen der Literatur 292 a) Sachgewährleistungsrecht nur im Ausnahmefall einschlägig 292 aa) Differenzierung zwischen Fehlern ( 459 Abs. 1 abgb) und zugesicherten Eigenschaften ( 459 Abs. 2 abgb) 293 bb) Kriterium des langjährigen Zeitraums bei 459 Abs. 2 abgb 293 b) Grundsätzlich Lösung über die Figur der culpa in contrahendo 296 aa) Tatbestandsvoraussetzungen 296 (1.) Eröffnung des Anwendungsbereichs der c.i.c 296 aaa) Keine Verdrängung durch die 459 ff. abgb 296 bbb) Keine Verdrängung durch die 119 ff. BGB 296 (2.) Verletzung einer Aufklärungspflicht 297 aaa) Rechtsprechung bis Mitte der 1990er Jahre: Subjektiver Massstab 298 bbb) Rechtsprechung von Mitte der 1990er Jahre bis 2001: Objektiver Massstab 299 ccc) Rechtsprechung ab 2001: Gesteigerte Aufklärungspflicht 300 (3.) Verschulden 302 (4.) Kausaler Schaden 303 XIX
bb) Rechtsfolgen 303 cc) Verhältnis zu anderen Instituten 305 (1.) Garantie 305 (2.) Anfechtungsrecht 305 (3.) Wegfall der Geschäftsgrundlage 306 (4.) Deliktsrecht 307 2. Abweichende Ansichten 307 a) Lösung über Sachgewährleistungsrecht 307 aa) Argumente für die analoge Anwendung der 459 ff. abgb 308 (1.) Privatautonomie 308 (2.) Identität von Beschaffenheit ( 459 Abs. 1 abgb) und Eigenschaft ( 459 Abs. 2 abgb) 308 (3.) Unerheblichkeit fehlender Standardbeschaffenheiten des Unternehmens 309 (4.) Unternehmenskennzahlen als preisbestimmender Faktor 309 (5.) Entgegengesetzte Rechtsprechung des BGH beim Grandstückskauf 310 (6.) Vermeidung von Rechtsunsicherheit 311 (7.) Erforderlichkeit einer verschuldensunabhängigen Haftung 311 (8.) Sachgerechtere Rechtsfolgen der 459 ff. abgb 312 (9.) Vermeidung der Wertungswidersprüche der Rechtsprechungslösung 313 (10.) «Alles-oder-nichts»-Argument gegen 460 S. 2 abgb greift nicht durch 314 (11.) Analoge Anwendung der 459 ff. abgb rechtsdogmatisch vorzugswürdig 314 bb) Gefahrübergang als entscheidender Zeitpunkt 315 cc) «Durchschlagekriterium» 316 dd) Rechtsfolgen und Verhältnis zu anderen Instituten 316 b) Lösung ausschliesslich über c.i.c 316 c) Lösung über Wegfall der Geschäftsgrundlage 317 3. Zusammenfassung 318 II. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 320 1. Lösung über die vorvertragliche Pflichtverletzung 320 2. Lösung über das Sachgewährleistungsrecht 322 a) Fortgelten der alten Argumente für eine Sachgewährleistungslösung 323 b) Neuer, weiter Beschaffenheitsbegriff 324 aa) Weiter Beschaffenheitsbegriff auf Grund nationaler Vorgaben 324 (1.) Entsprechender Wille des Gesetzgebers 324 (2.) 453 Abs. 1 BGB als Argument für einen weiten Beschaffenheitsbegriff 324 (3.) Gleichsetzung von Fehlern und zugesicherten Eigenschaften 325 XX
bb) Inhaltsverzeichnis (4.) Normierung des subjektiven Fehlerbegriffs 325 (5.) 434 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 BGB als Argument für den weiten Beschaffenheitsbegriff. 326 (6.) 434 Abs. 1 S. 3 BGB als Argument für den weiten Beschaffenheitsbegriff 326 (7.) Gleichstellung der aliud-lieferung, 434 Abs. 3 BGB 327 Weiter Beschaffenheitsbegriff auf Grund gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben 327 (1.) Anwendungsbereich der Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf (KaufRL) 327 (2.) Phänomen der «überschiessenden Umsetzung» 328 (3.) Gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung «überschiessend» umgesetzten Rechts 328 (4.) Vorgaben der KaufRL 329 aaa) «Vertragsmäßigkeit» gem. Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 KaufRL 329 bbb) Anderslautende Formulierung des Vorbilds CISG 329 ccc) «Beschreibung» des Kaufgegenstands gem. Art. 2 Abs. 2 lit. a) KaufRL 330 c) Beseitigung früherer Bedenken gegen eine Sachgewährleistungslösung 330 aa) Längere Verjährung nach 437 BGB 330 bb) Schadensersatz auch bei Fahrlässigkeit 331 cc) Schätzmöglichkeit bei der Minderung gem. 441 Abs. 3 S. 2 BGB 331 d) Angemessenheit der Rechtsfolgen 331 aa) Nacherfüllung gem. 439 BGB 331 bb) Rücktritt 332 cc) Schadensersatz auf das positive Interesse 332 e) Gefahrübergang als entscheidender Zeitpunkt und «Durchschlagekriterium» 332 f) Verhältnis zu anderen Instituten 333 3. Lösung über Wegfall der Geschäftsgrundlage, 313 BGB 333 4. Zusammenfassung 333 III. Rechtslage in der Schweiz 335 1. Anwendung von Sachgewährleistungsrecht 335 a) Eigenschaftszusicherung, Art. 197 Abs. 1 Alt. 1 OR 336 b) Fehler, Art. 197 Abs. 1 Alt. 2 OR 337 2. Gefahrübergang als entscheidender Zeitpunkt 337 3. «Durchschlagekriterium» 338 4. Rechtsfolgen 338 5. Verhältnis zu anderen Instituten 338 a) Anfechtung wegen Grundlagenirrtums 338 b) Übrige Institute 339 XXI
Gesichtspunkte 339 /. Überschiessende Unternehmensverbindlichkeiten 342 I. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 342 1. Ansicht der Rechtsprechung und von Teilen der Literatur 342 a) Selbstständiger Garantievertrag bei Vorliegen einer ausdrücklichen Vereinbarung 342 b) Tendenz zur c.i.c. bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung : 343 2. Abweichende Ansichten 346 a) Sachmangel ( 459 abgb) des Unternehmens 346 b) Rechtsmangel ( 434 abgb) des Unternehmens 347 c) Lösung anhand der vertraglichen Risikoverteilung 348 3. Zusammenfassung 349 II. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 349 1. Selbstständiger Garantievertrag bzw. vorvertragliche Pflichtverletzung 350 2. Sachmangel des Unternehmens, 434,453 Abs. 1 BGB 351 3. Selbstständiger Garantievertrag bzw. Rechtsmangel des Unternehmens, 435, 453 Abs. 1 BGB 353 4. Lösung anhand der vertraglichen Risikoverteilung 353 5. Zusammenfassung 353 III. Rechtslage in der Schweiz 354 1. Anwendung von Sachgewährleistungsrecht 354 a) Tatbestandsvoraussetzungen 354 b) Rechtsfolgen 356 2. Verhältnis zu anderen Instituten 357 a) Alternative Anfechtung wegen Grundlagenirrtums 357 b) Selbstständiger Garantievertrag und andere Institute 357 3. Zusammenfassung 358 Gesichtspunkte 358 J. Sonstige Mängel 361 I. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 361 II. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 363 III. Rechtslage in der Schweiz 365 Gesichtspunkte 367 8 Die Behandlung der Einwendungen des Verkäufers 368 A. Auswirkungen kauf er seifiger Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis von der Leistungsstörung bei Vertragsschluss 368 I. Due Diligence 368 II. Alte und neue Rechtslage in Deutschland 369 1. Bei Annahme eines Sachmangels 369 XXII
a) Kenntnis des Sachmangels, 442 Abs. 1 S. 1 BGB ( 460 S. labgb) 369 b) Grob fahrlässige Unkenntnis des Sachmangels, 442 Abs. 1 S. 2 BGB ( 460 S. 2 abgb) 370 aa) Unterlassen derdue Diligence 371 (1.) Grundsätzlich keine vorvertragliche Untersuchungsobliegenheit des Käufers 371 (2.) Keine Untersuchungsobliegenheit wegen Vorliegens eines offensichtlichen Mangels 371 (3.) Untersuchungsobliegenheit wegen zur Vorsicht mahnender Umstände 372 (4.) Untersuchungsobliegenheit wegen besonderer Sachkunde des Käufers 373 (5.) Untersuchungsobliegenheit wegen Ausbildung einer Verkehrssitte 374 aaa) Ansicht von Teilen der Literatur 374 bbb) Ansicht der h. L 375 bb) Unsorgfältige Durchführung der Due Diligence 377 c) Zusammenfassung 379 2. Bei Annahme einer vorvertraglichen Pflichtverletzung 380 a) Kenntnis des aufklärungsbedürftigen Umstands 380 b) Grob fahrlässige Unkenntnis des aufklärungsbedürftigen Umstands 380 aa) Begriff der groben Fahrlässigkeit 380 bb) Rechtsfolgen der grob fahrlässigen Unkenntnis 381 c) Zusammenfassung 382 3. Bei Annahme eines Rechtsmangels 382 4. Bei Annahme einer Nichterfüllung 383 5. Bei Annahme einer Garantie 384 III. Rechtslage in der Schweiz 385 1. Bei Annahme eines Sachmangels 385 a) Kenntnis des Sachmangels, Art. 200 Abs. 1 OR 385 b) Fahrlässige Unkenntnis des Sachmangels, Art. 200 Abs. 2 OR 386 aa) Unterlassen der Due Diligence 386 (1.) Grundsätzlich keine vorvertragliche Untersuchungsobliegenheit des Käufers 386 (2.) Untersuchungsobliegenheit wegen Ausbildung einer Verkehrssitte 387 (3.) Untersuchungsobliegenheit wegen zur Vorsicht mahnender Umstände 388 (4.) Untersuchungsobliegenheit wegen besonderer Sachkunde des Käufers 389 bb) Unsorgfältige Durchführung der Due Diligence 389 c) Zusammenfassung 390 2. Bei Annahme einer positiven Vertragsverletzung 391 XXIII
XXIV Inhaltsverzeichnis 3. Bei Annahme eines Grundlagenirrtums 391 4. Bei Annahme eines Rechtsmangels 393 5. Bei Annahme einer vorvertraglichen Pflichtverletzung 393 6. Bei Annahme einer Nichterfüllung 394 7. Bei Annahme einer Garantie 394 Gesichtspunkte 395 B. Auswirkungen käuferseitiger Kenntniserlangung von der Leistungsstörung zwischen Vertragsschluss und Übernahme des Unternehmens 398 I. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 398 1. Bei Annahme eines Sachmangels 398 2. Bei Annahme eines Rechtsmangels, einer c.i.c. oder einer Nichterfüllung 399 3. Bei Annahme einer Garantie 399 II. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 400 1. Bei Annahme eines Sachmangels 400 2. Bei Annahme eines anderen Instituts 401 III. Rechtslage in der Schweiz 401 1. Bei Annahme eines Sachmangels 401 2. Bei Annahme eines Rechtsmangels, einer c.i.c. oder einer Nichterfüllung 402 3. Bei Annahme einer Garantie 402 Gesichtspunkte 403 C. Auswirkungen der unterlassenen Rüge der Leistungsstörung durch den Käufer 404 I. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 404 1. Bei Annahme eines Sachmangels 404 2. Bei Annahme einer c.i.c. oder eines Rechtsmangels 405 3. Bei Annahme einer Nichterfüllung 405 4. Bei Annahme einer Garantie 406 5. Zusammenfassung 406 II. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 406 1. Bei Annahme eines Sachmangels 406 2. Bei Annahme einer vorvertraglichen Pflichtverletzung 408 3. Bei Annahme eines Rechtsmangels 408 4. Bei Annahme einer Nichterfüllung oder einer Garantie 409 5. Zusammenfassung 409 III. Rechtslage in der Schweiz 409 1. Bei Annahme eines Sachmangels 409 2. Bei Annahme einer positiven Vertragsverletzung 411 3. Bei Annahme eines Grundlagenirrtums 411 4. Bei Annahme eines Rechtsmangels oder einer vorvertraglichen Pflichtverletzung 412
5. Bei Annahme einer Nichterfüllung 413 6. Bei Annahme einer Garantie 413 Gesichtspunkte 414 D. Wirksamkeit und Reichweite individuah'ertraglicher Haftungsausschlussklauseln 416 I. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 416 1. Bei Annahme eines Sachmangels 416 a) Arglistgrenze des 476 abgb 416 b) Grenze der Eigenschaftszusicherung 416 2. Bei Annahme einer c.i.c 417 3. Bei Annahme eines Rechtsmangels 417 4. Bei Annahme einer Nichterfüllung 418 5. Bei Annahme einer Garantie 418 II. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 418 1. Bei Annahme eines Sachmangels 418 a) Arglistgrenze des 444 Alt. 1 BGB 418 b) Garantiegrenze des 444 Alt. 2 BGB 418 c) Unwirksamkeit nach 475 Abs. 1 S. 1 BGB ausgeschlossen 420 2. Bei Annahme einer vorvertraglichen Pflichtverletzung 421 3. Bei Annahme eines Rechtsmangels 421 4. Bei Annahme einer Nichterfüllung 422 5. Bei Annahme einer Garantie 422 III. Rechtslage in der Schweiz 423 1. Bei Annahme eines Sachmangels 423 a) Arglistgrenze des Art. 199 OR 423 b) Grenze der Eigenschaftszusicherung 425 2. Bei Annahme einer positiven Vertragsverletzung 427 3. Bei Annahme eines Grundlagenirrtums 428 4. Bei Annahme eines Rechtsmangels 429 5. Bei Annahme einer vorvertraglichen Pflichtverletzung 430 6. Bei Annahme einer Nichterfüllung 431 7. Bei Annahme einer Garantie 431 Gesichtspunkte 431 E. Wirksamkeit und Reichweite von Haftungsausschlussklauseln in AGB-Form 435 I. AGB-Situation beim Unternehmenskauf 435 II. Einbeziehungskontrolle 437 III. Inhaltskontrolle 439 1. Rechtslage in Deutschland 439 2. Rechtslage in der Schweiz 441 Gesichtspunkte 442 F. Verjährung der Ansprüche 444 XXV
I. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 444 1. Ansicht der Rechtsprechung und von Teilen der Literatur 444 a) Bei Annahme eines Sachmangels 444 b) Bei Annahme einer c.i.c 445 c) Bei Annahme eines Rechtsmangels 446 d) Bei Annahme einer Nichterfüllung 446 e) Bei Annahme einer Garantie 446 2. Ansicht von Teilen der Literatur 447 3. Zusammenfassung 448 II. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 449 1. Bei Annahme eines Sachmangels 449 2. Bei Annahme einer vorvertraglichen Pflichtverletzung 450 3. Bei Annahme eines Rechtsmangels 451 4. Bei Annahme einer Nichterfüllung 451 5. Bei Annahme einer Garantie 452 6. Übergangsrecht 453 7. Zusammenfassung 454 III. Rechtslage in der Schweiz 455 1. Bei Annahme eines Sachmangels 455 2. Bei Annahme einer positiven Vertragsverletzung 456 3. Bei Annahme eines Grundlagenirrtums 456 4. Bei Annahme einer Nichterfüllung oder eines Rechtsmangels 458 5. Bei Annahme einer c.i.c 458 6. Bei Annahme einer Garantie 459 7. Zusammenfassung 460 Gesichtspunkte 461 G. Verzicht und Verwirkung 463 I. Rechtslage in Deutschland bis zum 31.12.2001 463 II. Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2002 465 III. Rechtslage in der Schweiz 467 Gesichtspunkte 469 4. Teil: Die Haftung des Verkäufers beim Share Deal 471 9 Rechtslage beim Share Deal in Deutschland bis zum 31.12.2001 471 A. Ausschliessliche Veritätshafiung nach 437 abgb (bzw. nach 434 abgb) als Ausgangspunkt der Überlegungen 471 B. Die Behandlung der verschiedenen Mängel beim Share Deal 472 I. Betroffenheit des Anteilsrechts 472 II. Betroffenheit des das Anteilsrecht verbriefenden Wertpapiers 472 III. Betroffenheit des hinter dem Rechtsträger stehenden Unternehmens 473 1. Ausnahmsweise «Umschlagen» in einen Unternehmenskauf. 473 a) Voraussetzungen und Begründung 473 b) Verkäufer- oder Käufermehrheit 477 c) Rechtsfolgen des «Umschlagens» 478 XXVI
d) Rechtsfolgen bei fehlendem «Umschlagen» 478 e) Irrelevanz des «Umschlagens» bei falschen oder fehlenden Unternehmenskennzahlen 480 2. Abweichende Ansichten 481 a) «Umschlagen» bereits bei Veräusserung von 75% oder sogar 50% der Anteile 481 b) Eingreifen der 459 ff. abgb auch bei Veräusserung einzelner Anteile 482 c) Allein Eingreifen von c.i.c. oder WGG 483 C. Zusammenfassung 483 10 Rechtslage beim Share Deal in Deutschland ab dem 01.01.2002 485 A. 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB als Ausgangspunkt der Überlegungen 485 B. Die Behandlung der verschiedenen Mängel beim Share Deal 485 I. Betroffenheit des Anteilsrechts 485 II. Betroffenheit des das Anteilsrecht verbriefenden Wertpapiers 486 III. Betroffenheit des hinter dem Rechtsträger stehenden Unternehmens 487 1. Ausnahmsweises «Umschlagen» in einen Unternehmenskauf 487 a) Voraussetzungen und Begründung 487 b) Verkäufer- oder Käufermehrheit 489 c) Rechtsfolgen des «Umschlagens» 490 2. Kein «Umschlagen» bei Veräusserung einzelner Anteile 490 a) Überwiegende Literaturansicht 490 b) Ansicht von Teilen der Literatur 493 c) Vermittelnde Ansicht 495 d) Rechtsfolgen bei fehlendem «Umschlagen» 495 C. Zusammenfassung 495 11 Rechtslage beim Share Deal in der Schweiz 498 A. Fehlen von SpezialVorschriften für den Rechtskauf. 498 B. Die Behandlung der verschiedenen Mängel beim Share Deal 498 I. Betroffenheit des Anteilsrechts 498 II. Betroffenheit des das Anteilsrecht verbriefenden Wertpapiers 499 III. Betroffenheit des hinter dem Rechtsträger stehenden Unternehmens 500 1. Ansicht der Rechtsprechung und von Teilen der Literatur 500 a) Grundsätzlich keine Haftung wegen Mängeln des Unternehmens 500 b) Möglichkeit einer Eigenschaftszusicherung nach Art. 197 Abs. 1 Alt. 1 OR 501 c) Anfechtung wegen Grundlagenirrtums nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4OR 502 aa) Voraussetzungen der Irrtumsanfechtung nach Art. 24 Abs. 1 Ziff.4OR 503 bb) Teilnichtigkeit analog zu Art. 20 Abs. 2 OR als Rechtsfolge 505 cc) Zusammenfassung 506 2. Überwiegende Literaturauffassung 506 a) Kritik an der Rechtsprechung des BGer 506 XXVII
b) Begründung für das «Umschlagen» in einen Unternehmenskauf. 507 c) Voraussetzungen des «Umschlagens» 508 d) Verkäufer-oder Käufermehrheit 509 e) Rechtsfolgen des «Umschlagens» 509 f) Rechtsfolgen bei fehlendem «Umschlagen» 510 aa) Anfechtung wegen Grundlagenirrtums nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4OR 510 bb) Ansprüche aus culpa in contrahendo 510 C. Zusammenfassung 511 12 Zusammenfassung der für den Rechtsvergleich beim Share Deal massgeblichen Gesichtspunkte 514 5. Teil: 20 Thesen zu den Ergebnissen des Rechtsvergleichs 517 Literaturverzeichnis 559 Verzeichnis der zitierten Entscheide 583 Stichwortverzeichnis 595 XXVIII