Der Fremdpersonaleinsatz

Christian Lahrmann Der Fremdpersonaleinsatz Arbeitnehmerüberlassung und (Schein-)Werkvertrag im Individualarbeits- und Betriebsverfassungsrecht Tectum Verlag

Christian Lahrmann Der Fremdpersonaleinsatz. Arbeitnehmerüberlassung und (Schein-)Werkvertrag im Individualarbeits- und Betriebsverfassungsrecht Tectum Verlag Marburg, 2016 Zugl. Diss. Philipps-Universität Marburg 2016 ISBN: 978-3-8288-3827-7 Druck und Bindung: Totem, Inowrocław, Polen Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.

Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis... XIII Abkürzungsverzeichnis... XXXIII Einleitung... 1 1. Teil: Der Fremdpersonaleinsatz und das Individualarbeitsrecht... 11 1. Abschnitt: Fremdpersonaleinsatz - Die Rechtsformen der Arbeitnehmerüberlassung, des Werkvertrags, des Dienstvertrags und des Scheinwerkvertrags... 11 1 Arbeitnehmerüberlassung... 11 2 Werkvertrag... 72 3 Dienstvertrag... 82 4 Scheinwerkvertrag... 85 2. Abschnitt: Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag... 123 5 Abgrenzung durch Rechtsprechung... 125 6 Abgrenzung durch Schrifttum... 136 7 Die Problematik des arbeitsbezogenen Weisungsrechts im Zusammenhang mit der Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung/Werkvertrag... 155 8 Eigener Lösungsansatz zur Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung/Werkvertrag... 173 XI

2. Teil: Der Fremdpersonaleinsatz und das kollektive Arbeitsrecht... 201 9 Betriebszugehörigkeit nach dem BetrVG... 201 10 Betriebsverfassungsrechte im Verleiher- bzw. Werkunternehmerbetrieb... 209 11 Betriebsverfassungsrechte im Entleiher- bzw. Werkbestellerbetrieb... 211 12 Betriebsverfassungsrechte des Entleiher- bzw. Werkbestellerbetriebsrats... 223 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen... 385 Literaturverzeichnis... 401 XII

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis... XXXIII Einleitung... 1 I. Bedeutung von Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag für den Wirtschaftsstandort Deutschland... 4 1. Eindämmung von Lohn-/Personalkosten... 4 2. Nutzung von externen Fachpersonal... 5 3. Flexibilisierungsfunktion... 6 4. Fokusierung auf das Kerngeschäft... 6 5. Sachkunde... 7 6. Erprobungseffekt... 7 II. Ziel der Untersuchung... 9 1. Teil: Der Fremdpersonaleinsatz und das Individualarbeitsrecht 1. Abschnitt: Fremdpersonaleinsatz - Die Rechtsformen der Arbeitnehmerüberlassung, des Werkvertrags, des Dienstvertrags und des Scheinwerkvertrags... 11 1 Arbeitnehmerüberlassung... 11 I. Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung... 11 1. Arbeitnehmerüberlassung bis zur Reform des AÜG im Jahr 2011.. 11 2. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 2.6.2016... 14 II. Prinzip der Arbeitnehmerüberlassung... 15 1. Verhältnis Leiharbeitnehmer - Verleiher... 16 a) Form und Inhalt des Leiharbeitsverhältnisses... 16 b) Befristung des Leiharbeitsverhältnisses... 17 c) Zeitkonto im Leiharbeitsverhältnis... 20 2. Verhältnis Entleiher - Verleiher... 21 3. Verhältnis Entleiher - Leiharbeitnehmer... 22 XIII

4. Erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung... 23 5. Begriff wirtschaftliche Tätigkeit nach 1 Abs. 1 S. 1 AÜG.... 24 III. Begriff vorübergehend nach 1 Abs. 1 S. 2 AÜG... 26 1. Tatbestandsseite des Begriffs vorübergehend i.s.d. 1 Abs. 1 S. 2 AÜG... 26 a) Überlassungsverhältnis überdauert den Leiharbeitsvertrag... 26 b) Kettenüberlassung... 30 c) Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers auf einem Dauerarbeitsplatz im Entleiherbetrieb... 32 aa) Rechtsprechung... 32 bb) Literatur... 34 cc) Stellungnahme... 35 d) Höchstüberlassungsfrist nach 1 Abs. 1 S. 2 AÜG... 38 aa) Rechtsprechung... 38 bb) Literatur... 41 cc) Stellungnahme... 42 dd) Überlassungshöchstdauer nach 1 Abs. 1 S. 4, Abs. 1b) AÜG Reg.-Entwurf... 47 2. Rechtsfolgenseite des Begriffs vorübergehend i.s.d. 1 Abs. 1 S. 2 AÜG... 50 a) Die Anwendbarkeit des AÜG bei einem Verstoß gegen 1 Abs. 1 S. 2 AÜG... 50 b) Die verbindliche Rechtskraft des 1 Abs. 1 S. 2 AÜG... 52 c) Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen 1 Abs. 1 S. 2 AÜG... 54 aa) Rechtsprechung.... 54 bb) Literatur.... 58 cc) Stellungnahme... 59 dd) Sanktionsmöglichkeiten nach dem aktuellen AÜG... 61 ee) BAG lässt Wille zur Rechtsfortbildung vermissen... 62 ff) Vorschlag einer Sanktionierung: equal-pay/-treatment Anspruch... 64 gg) Reform der 9, 10 AÜG... 67 XIV

d) Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen 1 Abs. 1 S. 4, Abs. 1b) AÜG Reg.-Entwurf... 68 aa) Rechtsfolge und Sanktionierung nach dem Reg.-Entwurf... 68 bb) Equal-pay/-treatment Grundsatz spätestens nach fünfzehn Monaten... 70 2 Werkvertrag... 72 I. Vorbemerkung zum Werkvertrag... 72 II. Prinzip des Werkvertrags... 73 1. Verhältnis Erfüllungsgehilfe - Werkunternehmer... 74 2. Verhältnis Werkbesteller - Werkunternehmer... 75 3. Verhältnis Subunternehmer/Arbeitnehmer - Werkbesteller... 75 III. Werkvertrag und die Vorteile gegenüber der Arbeitnehmerüberlassung... 77 IV. Werkvertrag und die Nachteile gegenüber der Arbeitnehmerüberlassung... 80 3 Dienstvertrag... 82 I. Vorbemerkung zum Diensvertrag... 82 II. Prinzip des Diensvertrags... 82 III. Drei-Personen-Verhältnis... 83 IV. Dienstvertrag und die Nähe zur Arbeitnehmerüberlassung... 84 4 Scheinwerkvertrag... 85 I. Drei-Personen-Verhältnis i.r.d. Scheinwerkvertrags... 85 II. Unterscheidung innerhalb des Scheinwerkvertrags... 86 1. Verdeckte illegale Arbeitnehmerüberlassung... 86 2. Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung mit Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis... 86 III. Rechtsfolgenseite... 87 1. Rechtsfolge: Verdeckte illegale Arbeitnehmerüberlassung... 87 XV

2. Rechtsfolge: Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung mit Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis... 89 IV. Minimierung des Risikos durch verdeckte Arbeitnehmerüberlassung mit Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis... 90 1. Lösungsansätze aus Schrifttum und Gesetzgebung... 91 a) Gesetzesantrag des Bundesrates... 91 b) Schüren... 94 c) Maschmann... 95 d) Brors/Schüren... 95 2. Eigener Lösungsansatz... 96 a) Kein Verbot von Werkvertragsarbeit für reine Zeitarbeitsbetriebe... 96 b) Modifizierung und Erweiterung des Gesetzesantrags des Bundesrates... 98 aa) Modifizierung des 3 Abs. 4 AÜG n.f.... 98 bb) Übernahme des 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AÜG n.f.... 100 cc) Einfügung eines neuen 8 Abs. 2 AÜG... 100 dd) Modifizierung des 16 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 1a AÜG und 16 Abs. 2 AÜG.... 102 c) Reform des 9 Nr. 1 AÜG... 104 aa) Wahlrecht und subjektive Komponente contra fingiertem Arbeitsverhältnis... 104 bb) 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG keine Alternative zum fingiertem Arbeitsverhältnis... 106 cc) Notwendigkeit einer Präzisierung... 108 3. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 2.6.2016... 109 a) Normierung von Abgrenzungshilfen... 109 aa) Weisungshoheit und Eingliederung nach 1 Abs. 1 S. 2 AÜG Reg.-Entwurf... 109 bb) Ausdrückliche Bezeichnung und Konkretisierungspflicht nach 1 Abs. 1 S. 5 u. S. 6 AÜG Reg.-Entwurf... 111 XVI

cc) Legaldefinition des Arbeitnehmerbegriffs nach 611a BGB Reg.-Entwurf... 112 b) Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis nach 9 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG Reg.-Entwurf... 113 c) Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung mit Erlaubnis nach 9 Abs. 1 Nr. 1a, 10 Abs. 1 AÜG Reg.-Entwurf... 114 d) Widerspruchsrecht nach 9 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 1b AÜG Reg.-Entwurf... 115 e) Verbot einer Festhaltenserklärung nach 9 Abs. 2 AÜG Reg.-Entwurf... 118 f) Ordnungswidrigkeitentatbestand... 120 XVII

2. Abschnitt: Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag... 123 5 Abgrenzung durch Rechtsprechung... 125 I. Ausgangsentscheidung des BAG vom 10.2.1977... 125 II. Weiterentwicklung der BAG-Rspr. vom 10.2.1977... 127 1. Grundlegende Entscheidungen des BAG... 127 2. Erweiterung der Abgrenzungskriterien durch die Rechtsprechung... 129 a) Kriterien bzgl. Fremdpersonal... 129 b) Kriterien aus der Arbeitgebersphäre... 131 III. Eingrenzung der Abgrenzungskriterien durch die Rechtsprechung... 133 IV. Zusammenfassung... 135 6 Abgrenzung durch Schrifttum... 136 I. Abgrenzungskriterien des Schrifttums... 136 1. Grundsätzliche Einigkeit bzgl. einzelner Abgrenzungskriterien... 137 2. Uneinigkeit hinsichtlich einer Vielzahl von Abgrenzungskriterien... 137 3. Das Kriterium des Rahmenvertrags... 142 4. Das Kriterium der Zusammenarbeit... 142 II. Bewertung einzelner Abgrenzungskriterien... 143 III. Lösungsmodelle des Schrifttums... 145 1. Hamann: Arbeitsbezogenes Weisungsrecht als alleiniges Abgrenzungskriterium... 145 2. Brors/Schüren: Beweislastumkehr... 147 3. Schüren: Abgrenzung durch Identifikation des Werkvertrags... 149 4. Wank: Teleologische Abgrenzung unter dem Gesichtspunkt der Seriosität... 150 XIX

5. Greiner: Weiterentwicklung des Abgrenzungsmodells von Wank... 152 IV. Zusammenfassung... 154 7 Die Problematik des arbeitsbezogenen Weisungsrechts im Zusammenhang mit der Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung/Werkvertrag... 155 I. Arbeitsbezogene Weisungsrecht... 155 II. Verdeckung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts... 156 1. Zwischenschaltung einer Aufsichtsperson... 157 2. Rahmenvertrag/detaillierte Werkverträge... 159 a) Inhalt des Rahmenvertrags/detaillierter Werkverträge... 159 b) Auffassung der Rechtsprechung zu Rahmenvertrag/detaillierten Werkverträgen... 160 c) Rahmenvertrag/detaillierte Werkverträge zur Steuerung des Fremdpersonaleinsatzes... 161 d) Kritisches Zwischenergebnis... 164 3. Detaillierter Werkvertrag und Arbeitsanweisungen... 165 4. Weisungsfreie Tätigkeit... 166 a) Weisungsrecht und die Gesamtumstände... 166 b) Die Rspr. des BAG bzgl. der Unerheblichkeit von tatsächlichen Weisungen und die Gefahren... 169 c) Zusammenfassung... 170 5. Kritisches Zwischenergebnis... 170 III. Das arbeitsbezogene Weisungsrecht außerhalb des Betriebsgeländes... 171 XX

8 Eigener Lösungsansatz zur Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung/Werkvertrag... 173 I. Orientierung an einer teleologischen Abgrenzung... 174 II. Abgrenzungskriterien... 175 1. Kriterium: Vergleichbarkeit... 175 a) Wortlaut: vergleichbare Arbeitnehmer i.s.d. 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG... 175 b) Telos: vergleichbare Arbeitnehmer i.s.d. 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG... 176 c) Teleologische Abgrenzung nach vergleichbarer Tätigkeit... 177 aa) Begriff der Tätigkeit... 177 bb) Keine analoge Anwendung des AÜG... 178 cc) Indiz für Arbeitnehmerüberlassung: vergleichbare Tätigkeit... 178 dd) Kritik an der Auffassung von Maschmann... 180 d) Zwischenergebnis... 180 2. Kriterium: zur Erreichung des Betriebszwecks erforderlich... 181 a) Betriebszweck i.s.d. 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG und i.s.d. 1 Abs. 1 S. 1 a) MontanMitbestG... 181 b) BAG und Schrifttum zum Kriterium: Betriebszweck... 183 c) Modifizierung des Kriteriums: Betriebszweck... 184 d) Teleologische Abgrenzung nach dem Kriterium: Zur Erreichung des Betriebszwecks erforderlich... 185 e) Betriebsteilübergang durch Fremdvergabe... 186 f) Gesamtschau... 186 3. Kriterium: Dauer des Einsatzes... 187 a) Teleologische Abgrenzung nach dem Kriterium: Dauer des Einsatzes... 187 b) Personen-/Arbeitsplatzbezug... 188 aa) Zeitspanne des Einsatzes... 188 bb) Dauerarbeitsplatz... 189 XXI

c) Montage-, Wartungs- und/oder Reparaturarbeiten durch Fremdpersonal... 189 d) Zwischenergebnis... 190 III. Kumulatives Zusammenwirken der Kriterien... 190 IV. Gerechtigkeits-Klausel... 191 V. Drei-Stufen-Modell... 192 VI. Sekundäre Darlegungs- und Beweislast... 193 1. Hemmschwelle bzgl. Klageerhebung... 193 2. Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast durch Kriterien... 194 3. Sekundäre Darlegungslast bei Aufklärungsnot... 195 a) Inhalt der sekundären Darlegungslast... 196 b) Sekundäre Darlegungslast contra Beweislastumkehr i.r. des Fremdpersonaleinsatzes... 197 VII. Zusammenfassung... 198 XXII

2. Teil: Der Fremdpersonaleinsatz und das kollektive Arbeitsrecht 9 Betriebszugehörigkeit nach dem BetrVG... 201 I. Leiharbeit, 14 Abs. 1 AÜG... 201 1. Partielle Betriebszugehörigkeit... 202 2. Doppelte Betriebszugehörigkeit... 203 3. Modifizierte doppelte Betriebszugehörigkeit... 204 II. Werkvertragsarbeit... 206 1. Zwei-Komponenten-Lehre und Rechtsprechungsänderung... 207 2. Ausnahme: Werkvertragsarbeitnehmer als Betriebsangehörige des Einsatzbetriebs... 208 10 Betriebsverfassungsrechte im Verleiher- bzw. Werkunternehmerbetrieb... 209 I. Leiharbeit... 209 II. Werkvertragsarbeit... 210 11 Betriebsverfassungsrechte im Entleiher- bzw. Werkbestellerbetrieb... 211 I. Leiharbeit... 211 1. Wahlrecht, 14 Abs. 2 AÜG i.v.m. 7 S. 2 u. 8 BetrVG... 211 2. Teilnahme an Sprechstunden und Versammlungen, 14 Abs. 2 S. 2 AÜG i.v.m. 39 BetrVG... 213 3. Unterrichtungs- und Erörterungspflicht, 14 Abs. 2 S. 3 AÜG i.v.m. 81 Abs. 1 BetrVG... 214 4. Anhörungs- und Erörterungsrecht, 14 Abs. 2 S. 3 AÜG i.v.m. 82 Abs. 1 BetrVG... 215 5. Einsicht in die Personalakte, 83 Abs. 1 BetrVG... 216 6. Beschwerderecht, 14 Abs. 2 S. 3 AÜG i.v.m. 84-86 BetrVG... 216 7. Vorschlagsrecht, 86a BetrVG... 217 XXIII

8. 75 BetrVG... 217 9. Betriebsverfassungsrechtliche Schwellenwerte, 14 Abs. 2 AÜG Reg.-Entwurf... 218 II. Werkvertragsarbeit... 219 1. Wahlrecht... 219 a) Grundsatz: Kein aktives und passives Wahlrecht... 219 b) Ausnahme... 219 2. Sonstige Betriebsverfassungsrechte... 220 a) Grundsatz-Ausnahme-Verhältnis... 220 b) 75 BetrVG... 222 c) Scheinwerkvertrag... 222 12 Betriebsverfassungsrechte des Entleiher- bzw. Werkbestellerbetriebsrats... 223 I. Zahl der Betriebsratsmitglieder, 9 BetrVG... 223 1. Leiharbeit... 223 2. Werkvertragsarbeit... 224 a) Grundsatz... 224 b) Ausnahme... 225 aa) 7 S. 2 BetrVG analog... 225 bb) Rechtsmissbrauchskontrolle... 226 II. Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, 87 BetrVG... 228 1. Angelegenheiten bzgl. Betriebsordnung/-ablauf... 230 a) Betriebsordnung/Verhalten der Arbeitnehmer, 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG... 230 b) Verhütung von Arbeitsunfällen/Gesundheitsschutz, 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG... 231 c) Technische Einrichtung zur Überwachung, 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG... 232 d) Vorschlagswesen, 87 Abs. 1 Nr. 12 BetrVG... 233 e) Gruppenarbeit, 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG... 234 2. Angelegenheiten bzgl. Arbeitszeit/Urlaub... 236 XXIV

a) Beginn und Ende der Arbeitszeit, 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG... 236 b) Verkürzung oder Verlängerung der Arbeitszeit, 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG... 238 c) Urlaubsgrundsätze/-plan/zeitliche Lage des Urlaubs, 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG... 240 3. Angelegenheiten bzgl. Lohn/Arbeitsentgelt... 241 a) Zeit, Ort und Art der Auszahlung des Arbeitsentgelts, 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG... 241 b) Betriebliche Lohngestaltung, 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG... 242 c) Leistungsbezogene Entgelte, 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG... 245 4. Angelegenheiten bzgl. Sozialeinrichtungen/Wohnraum... 246 a) Sozialeinrichtungen, 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG... 246 b) Wohnraum, 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG... 250 5. Zusammenfassung... 252 III. Allgemeine Aufgaben, 80 BetrVG... 252 1. Aufgaben bzgl. Überwachung/Schutz... 253 a) Überwachungsaufgabe, 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG... 253 b) Arbeits-/Umweltschutz, 80 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG... 254 2. Aufgaben bzgl. Soziales/Gleichstellung/Integration... 255 a) Gleichstellung von Frauen und Männern, 80 Abs. 1 Nr. 2a BetrVG... 255 b) Familie und Erwerbstätigkeit, 80 Abs. 1 Nr. 2b BetrVG... 256 c) Eingliederung Schwerbehinderter, 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG... 257 d) Beschäftigungsförderung älterer Arbeitnehmer, 80 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG... 258 e) Integration ausländischer Arbeitnehmer/Bekämpfung von Rassismus, 80 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG... 259 3. Aufgaben bzgl. Förderung des Betriebs und der Belegschaft... 260 a) Beantragung von Maßnahmen, 80 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG... 260 b) Förderung und Sicherung der Beschäftigung, 80 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG... 261 XXV

4. Aufgaben bzgl. Anregungen von Arbeitnehmern und Verhandlung mit Arbeitgeber/Wahl einer Jugendvertretung... 262 a) Anregungen von Arbeitnehmern und Verhandlung mit Arbeitgeber, 80 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG... 262 b) Vorbereitung der Wahl einer Jugendvertretung, 80 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG... 262 5. Zusammenfassung... 263 IV. Unterrichtungsrecht, 80 Abs. 2 BetrVG... 264 1. Leiharbeit... 265 2. Werkvertragsarbeit... 266 a) Änderungsvorschlag des Bundesrates... 267 b) Kritische Beurteilung des Änderungsvorschlags... 268 3. Unterrichtungsrecht nach 80 Abs. 2 BetrVG Reg.-Entwurf... 269 V. Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen, 75 BetrVG... 270 VI. Freiwillige Betriebsvereinbarungen, 88 BetrVG... 270 1. Leiharbeit... 271 a) Freiwillige Entleiherbetriebsvereinbarung... 271 b) Die Regelungsbeispiele des 88 BetrVG... 273 2. Werkvertragsarbeit... 274 a) Freiwillige Werkbestellerbetriebsvereinbarung... 274 b) Die Regelungsbeispiele des 88 BetrVG... 275 VII. Arbeits- und betrieblicher Umweltschutz, 89 BetrVG... 276 VIII. Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung, 90, 91 BetrVG... 277 IX. Allgemeine personelle Angelegenheiten, 92-95 BetrVG... 280 1. Personalplanung, 92 BetrVG... 280 a) Leiharbeit... 280 b) Werkvertragsarbeit... 281 aa) Gesetzesantrag des Bundesrates... 282 bb) Kritik... 282 XXVI

c) Unterrichtungsrecht nach 92 Abs. 1 S. 1 BetrVG Reg.-Entwurf... 283 2. Beschäftigungssicherung, 92a BetrVG... 283 3. Ausschreibung von Arbeitsplätzen, 93 BetrVG... 284 4. Personalfragebogen, Beurteilungsgrundsätze, 94 BetrVG... 286 5. Auswahlrichtlinien, 95 BetrVG... 288 a) Leiharbeit... 289 aa) Mitbestimmungsrecht... 289 bb) Schwellenwert nach 95 Abs. 2 BetrVG... 290 b) Werkvertragsarbeit... 291 aa) Mitbestimmungsrecht... 291 bb) Schwellenwert nach 95 Abs. 2 BetrVG... 292 X. Berufsbildung, 96-98 BetrVG... 292 XI. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen, 99 Abs. 1 BetrVG... 295 1. Leiharbeit... 295 a) Begriff der Übernahme eines Leiharbeitnehmers i.s.d. 14 Abs. 3 S. 1 AÜG... 296 b) Eröffnung des Anwendungsbereichs des 14 Abs. 3 S. 1 AÜG i.v.m. 99 BetrVG... 298 c) Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung, 99 Abs. 1 BetrVG i.v.m. 14 Abs. 3 S. 1 AÜG... 300 aa) Einstellung... 300 bb) Eingruppierung/ Umgruppierung... 302 cc) Versetzung... 302 d) Unterrichtungspflicht des Entleihers, 14 Abs. 3 S. 2 u. S. 3 AÜG... 303 aa) Erforderliche Bewerbungsunterlagen, 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG... 304 bb) Auskunft über die Person, 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG... 304 cc) Anzahl/Qualifikation/ in Aussicht genommener Arbeitsplatz... 305 XXVII

dd) erforderliche Unterlagen, 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG... 305 ee) vorgesehene Eingruppierung, 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG... 307 ff) Auswirkungen der geplanten Maßnahme, 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG... 307 e) Verletzung der Unterrichtungspflicht und 100, 101 BetrVG... 307 2. Werkvertragsarbeit... 310 a) Einstellung, 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG... 310 aa) Grundsatz: Keine Einstellung von Werkvertragsarbeitnehmern i.s.d. 99 Abs. 1 BetrVG... 311 bb) Unterrichtung des Betriebsrats nach 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG... 311 b) Gesetzesantrag: Erweiterung des 99 BetrVG... 312 c) Kritische Stellungnahme bzgl. Gesetzesantrag... 313 d) Scheinwerkvertrag als Einstellung i.s.d. 99 Abs. 1 BetrVG... 316 aa) 14 Abs. 3 AÜG als Beispiel für Werkverträge... 316 bb) Fingiertes Arbeitsverhältnis nach 10 Abs. 1 AÜG kann kein Mitbestimmungsrecht nach 99 Abs. 1, 2 BetrVG begründen... 317 e) Klare Abgrenzung erübrigt Mitbestimmungsrecht... 318 XII. 99 Abs. 2 BetrVG im Rahmen von Leiharbeit... 319 1. Verstoß gegen Gesetz, Verordnung, etc., 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG... 320 a) AÜG als Gesetz i.s.d. 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG... 320 aa) Fehlende Überlassungserlaubnis... 320 bb) Keine Vorlage des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags... 321 cc) Fehlende Schriftform... 321 dd) Nichtbeachtung des equal-pay/-treatment Grundsatzes... 321 ee) Verstoß gegen 1a, 1b u. 6 AÜG... 322 ff) Verstoß gegen 3 Abs. 1 Nr. 1 u. Nr. 2 AÜG... 322 XXVIII

gg) Nichtbeachtung der Informationspflicht durch den Entleiher, 13a AÜG... 324 hh) Keine vorübergehende Überlassung i.s.d. 1 Abs. 1 S. 2 AÜG... 325 ii) Einsatz auf Dauerarbeitsplatz... 326 b) Andere Rechtsvorschriften i.s.d. 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG... 326 aa) MuSchG, JArbSchG, AufenthG, SGB III... 326 bb) Verstoß gegen 75 BetrVG... 327 cc) Verstoß gegen 81 Abs. 1 SGB IX... 327 dd) Zustimmungsverweigerungsrecht wegen konzerninterner Personaldienstleistungsgesellschaft... 328 ee) Verstoß gegen Tarifvertrag... 330 ff) Verstoß gegen Betriebsvereinbarung... 330 gg) Zustimmungsverweigerungsrecht wegen gerichtlicher Entscheidung, behördlicher Anordnung oder Unfallverhütungsvorschrift... 331 2. Verstoß gegen Auswahlrichtlinie, 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG... 331 3. Kündigung oder sonstige Nachteile für Stammarbeitnehmer, 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG... 332 4. Benachteiligung des Leiharbeitnehmers, 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG... 335 5. Verstoß gegen Ausschreibung ( 93 BetrVG), 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG... 337 6. Verstoß gegen 75 BetrVG, 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG... 339 XIII. Vorläufige personelle Maßnahme und Zwangsgeld, 100, 101 BetrVG... 340 1. Leiharbeit... 340 2. Werkvertragsarbeit... 340 XIV. 102-105 BetrVG... 341 1. Mitbestimmung bei Kündigungen, 102 BetrVG... 341 2. Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen, 103 BetrVG... 342 XXIX

3. Entfernung betriebsstörender Arbeitnehmer, 104 BetrVG... 343 4. Leitende Angestellte, 105 BetrVG... 344 XV. Unterrichtung in wirtschaftlichen Angelegenheiten, 106 ff. BetrVG... 348 1. Leiharbeit... 349 2. Werkvertragsarbeit... 351 XVI. Betriebsänderungen, 111 BetrVG... 353 1. Leiharbeitnehmer und der Schwellenwert... 354 2. Grds. keine Berücksichtigung von Werkvertragsarbeitnehmern i.r.d. Schwellenwerts... 355 3. Maßnahmen für eine Betriebsänderung, 111 S. 3 BetrVG... 356 a) Einschränkung/Stilllegung, 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG... 356 b) Verlegung, 111 S. 3 Nr. 2 BetrVG... 361 c) Zusammenschluss, 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG... 362 d) Betriebsorganisation/-zweck/-anlagen, 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG... 366 e) neue Arbeitsmethoden/Fertigungsverfahren, 111 S. 3 Nr. 5 BetrVG... 368 4. Generalklausel, 111 S. 1 BetrVG... 369 XVII. Betriebsübergang, 613a BGB... 370 1. Inhalt des 613a BGB... 370 2. Betriebsübergang bei Leiharbeit... 372 3. Werkvertragsarbeit... 372 a) Grundsatz: Kein Betriebsübergang durch Werkvertragsarbeit... 372 b) Betriebsübergang ( 613a BGB) und Betriebsänderung ( 111 BetrVG)... 375 aa) Verwirklichung der 111 S. 3 Nr. 1 - Nr. 5 BetrVG bei Betriebsübergang nach 613a BGB... 376 bb) 111 S. 1 BetrVG und 613a BGB... 379 cc) Zusammenfassung... 379 XVIII. Interessenausgleich und Sozialplan... 380 XXX

1. Inhalt von Interessenausgleich und Sozialplan... 380 2. Leiharbeit... 381 3. Werkvertragsarbeit... 382 a) Interessenausgleich und Sozialplan für Arbeitnehmer des Werkbestellers... 382 b) Kein Sozialplan für Werkvertragsarbeitnehmer... 383 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen... 385 Literaturverzeichnis... 401 XXXI