27,- Akademie der Wirtschaftstreuhänder Kapitalgesellschafts-, Umgründungs und Übernahmerecht Nowotny/Fida 9/2011 131
Kapitalgesellschaftsrecht, Umgründungsrecht, Übernahmerecht Stand: September 2011 (das GesRÄG 2011 wurde bereits berücksichtigt) o.univ. Prof. Dr. Christian Nowotny RA MMag. Dr. Stefan Fida, LL.M. (LSE) Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und der Verbreitung sowie der Übersetzung, sind vorbehalten. Für Anregungen und Kritik sind wir dankbar (bitte an: christian.nowotny@wu.ac.at, s.fida@ghr.at). 1
Inhaltsverzeichnis I. DIE GESELLSCHAFT MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG 11 A. ALLGEMEINES 11 1) Begriff und Rechtsnatur der GmbH 11 2) Gesetzliche Grundlage 13 3) Wirtschaftliche Bedeutung 13 4) Internationales 14 B. DIE GRÜNDUNG DER GMBH ( 1-12) 15 1) Der Ablauf der Gründung 15 2) Das Vorgründungsstadium 16 3) Die Vorgesellschaft 17 4) Der Gesellschaftsvertrag 22 5) Stimmbindungsverträge (Syndikatsverträge) 30 6) Zweigniederlassungen 31 C. DIE ORGANE DER GMBH ( 15-48) 32 1) Geschäftsführer ( 15 ff) 32 Bestellung 33 Anstellung 35 Beendigung der Geschäftsführerstellung 35 Vertretung 38 a.) Vertretungsmodell 38 b.) Umfang der Vertretungsmacht 38 c.) Das Insichgeschäft 39 Geschäftsführungsbefugnis 41 a.) Geschäftsführungsmodell 41 b.) Umfang der Geschäftsführung 41 c.) Wettbewerbsverbot / Treuepflicht 42 Haftung 43 a.) Sorgfaltsmaßstab 43 b.) Innenhaftung 44 c.) Außenhaftung 46 2) Der Aufsichtsrat ( 29 ff) 47 Fakultative und obligatorische Aufsichtsratseinrichtung 47 Zusammensetzung und Bestellung des Aufsichtsrates 49 Schuldrechtliche Beziehung zur Gesellschaft 52 Abberufung 53 Organisation des Aufsichtsrats 53 Vorsitzender und Stellvertreter 53 Ausschüsse 53 2
Sitzungen 54 Vertretung von Aufsichtsratsmitgliedern 55 Beschlüsse 55 Aufgaben des Aufsichtsrats 56 Haftung des Aufsichtsrats 57 Beirat 58 3) Die Generalversammlung ( 34 ff) 58 Einberufung der Generalversammlung 59 Stimmrecht 60 Beschlüsse 62 Vorsitz in der Generalversammlung 63 Mehrheitserfordernisse 63 Einstimmigkeit 63 90%ige Mehrheit des gesamten Stammkapitals 64 75%ige Mehrheit 64 Sonderrechte 65 Gegenstand der Beschlussfassung 65 Fehlerhafte Beschlüsse 66 Anfechtbare Beschlüsse 66 Absolut nichtige Beschlüsse 69 4) Abschlussprüfer 69 D. RECHTE UND PFLICHTEN DER GESELLSCHAFTER 70 1) Erwerb und Verlust der Gesellschafterstellung 70 Erwerb 70 Verlust der Gesellschafterstellung 73 2) Gesellschafterrechte 74 Vermögensrechte 74 Herrschaftsrechte 76 3) Gesellschafterpflichten 79 Kapitalerhaltung und Gläubigerschutz 83 Sonderproblem: verdeckte Einlagenrückgewähr 85 Durchgriff auf die Gesellschafter 87 E. KAPITALERHÖHUNG UND KAPITALHERABSETZUNG 90 1) Kapitalerhöhung 90 Ordentliche (effektive) Kapitalerhöhung ( 52 ff) 90 Nominelle Kapitalerhöhung oder Kapitalberichtigung 93 2) Kapitalherabsetzung ( 54 ff) 95 Ordentliche (effektive) Kapitalherabsetzung 95 Allgemein 95 Der Verfahrensablauf 96 3
Vereinfachte Kapitalherabsetzung 97 Rückwirkende vereinfachte Kapitalherabsetzung 98 Verbindung der vereinfachten Kapitalherabsetzung mit einer Kapitalerhöhung (Kapitalschnitt) 100 Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Geschäftsanteilen 100 F. AUFLÖSUNG UND LIQUIDATION DER GESELLSCHAFT ( 84 ff) 101 1) Auflösung ( 84 ff) 101 2) Liquidation ( 89 ff) 103 Allgemeines 103 Der Ablauf der Liquidation 105 3) Beendigung 107 II. DIE AKTIENGESELLSCHAFT 109 A. ALLGEMEINES 109 1) Begriff und Rechtsnatur 109 2) Die Aktie 110 Begriff der Aktie 110 Aktiengattungen 112 Stamm- und Vorzugsaktien 112 Nebenleistungsaktien 113 Aktientypen 113 3) Sonderproblem der wechselseitigen Beteiligung 118 4) Wirtschaftliche Bedeutung 118 5) Gesetzliche Grundlage 119 B. DIE GRÜNDUNG DER AG ( 16-47) 120 1) Gründungsarten und Gründungsbegriffe 120 Einfache und qualifizierte Gründung 120 Bargründung und Sachgründung 121 Mantelgründung 122 Nachgründung 122 2) Ablauf der Gründung 123 3) Vorgründungs- und Vorgesellschaft 125 4) Die Satzung der AG 125 5) Gründerhaftung ( 39 ff) 125 Gründungsmängel 128 C. DIE ORGANE DER AKTIENGESELLSCHAFT 129 1) Vorstand 129 Bestellung 129 Anstellung 131 Beendigung der Vorstandsstellung 132 4
Geschäftsführung 134 Geschäftsführungsmodell 134 Inhalt der Geschäftsführung 135 Vertretung 136 Vertretungsmodell 136 Umfang der Vertretungsmacht 136 Treuepflicht 137 Haftung 138 Sorgfaltsmaßstab 138 Haftungstatbestände 138 2) Aufsichtsrat 141 Zusammensetzung des Aufsichtsrats 141 Bestellung 142 Schuldrechtliche Beziehung zur AG 145 Abberufung des Aufsichtsrats 145 Die Organisation des Aufsichtsrats 146 Vorsitz und Stellvertretung 146 Ausschüsse 146 Sitzungen 148 Vertretung 148 Beschlüsse 149 Aufgaben des Aufsichtsrats 149 Haftung des Aufsichtsrats 152 3) Hauptversammlung 153 Einberufung der Hauptversammlung 153 Beschlussfähigkeit 156 Teilnahme- und Stimmrecht 156 Vorsitz in der Hauptversammlung 161 Beschlüsse 162 Zuständigkeit der Hauptversammlung, Mehrheitserfordernisse 162 1. Einstimmigkeit 163 2. 90 %ige Mehrheit des gesamten Grundkapitals 164 3. 75%ige Mehrheit (zwingend) 164 Gegenstand der Beschlussfassung 165 Fehlerhafte Beschlüsse 166 1. Nichtige Beschlüsse 166 2. Anfechtbare Beschlüsse 168 4) Abschlussprüfer ( 268-277 UGB) 171 Der Abschlussprüfer als Organ der AG? 171 5
Prüfung von Jahresabschluss und Lagebericht 172 Bestellung 173 Gerichtliche Ersatzbestellung 174 Gerichtliche Bestellung 175 Abberufung des Abschlussprüfers 175 Beendigung durch die zu prüfende Gesellschaft 175 Kündigung des Prüfungsauftrags 175 Einvernehmliche Auflösung 176 D. DIE RECHTE DES AKTIONÄRS 176 1) Erwerb und Verlust der Gesellschafterstellung 176 Erwerb 176 Verlust 176 2) Gesellschafterrechte 177 Herrschaftsrechte 177 Vermögensrechte 178 Minderheitsrechte 180 1%ige Minderheit 180 5%ige Minderheit 180 10%ige Minderheit 181 20% Minderheit 183 Negative Minderheitenrechte (sog Sperrminoritäten) 183 3) Gesellschafterpflichten 183 Treuepflicht 184 Durchgriff auf die Gesellschafter 185 E. KAPITALERHÖHUNG UND KAPITALHERABSETZUNG 185 1) Kapitalerhöhung 185 Effektive Kapitalerhöhung 185 Ordentliche Kapitalerhöhung 185 Bedingte Kapitalerhöhung 188 Genehmigtes Kapital 189 Nominelle Kapitalerhöhung 191 2) Kapitalherabsetzung 192 Ordentliche Kapitalherabsetzung 192 Vereinfachte Kapitalherabsetzung 194 Die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 197 F. AUFLÖSUNG UND LIQUIDATION 199 1) Auflösung ( 203 ff) 199 2) Liquidation ( 205 ff) 200 Allgemeines 200 Der Ablauf der Liquidation 202 6
III. DAS EIGENKAPITALERSATZRECHT 204 A. BISHERIGE RECHTSPRECHUNG DES OGH 204 B. KRITIK AN DER RECHTSPRECHUNG 206 C. DAS EKEG GRUNDTATBESTAND 206 1) Krise 207 2) Kreditgewährung 208 D. ERFASSTE GESELLSCHAFTEN 208 E. ERFASSTE GESELLSCHAFTER 209 F. TREUHANDSCHAFT 210 G. KREDITGEWÄHRUNG ZWISCHEN VERBUNDENEN UNTERNEHMEN UND IM KONZERN 211 H. ANTEILSERWERB ZUR SANIERUNG 211 I. RÜCKZAHLUNGSSPERRE 212 J. EIGENKAPITALERSETZENDE GESELLSCHAFTERSICHERHEITEN 212 IV. UMGRÜNDUNGEN 214 A. VERSCHMELZUNG ( 219 FF AKTG, 96 ff GMBHG) 214 1) Rechtsquellen 214 2) Begriff 214 3) Verfahren 215 Verschmelzungsvertrag ( 220) 215 Verschmelzungsbericht ( 220a) 218 Prüfung der Verschmelzung ( 220b) 218 Prüfung durch den Aufsichtsrat ( 220c) 220 Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung ( 221a) 221 a.) Firmenbuchgericht/Ediktsdatei 221 b.) Sitz der Gesellschaft 221 c.) Hauptversammlung 221 Beschlüsse der Hauptversammlung ( 221) 222 Erhöhung des Grundkapitals zur Durchführung der Verschmelzung ( 223) 222 Unterbleiben der Gewährung von Aktien ( 224) 224 Die Anmeldung und Eintragung der Verschmelzung ( 225, 225a) 225 Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses und Überprüfung des Umtauschverhältnisses ( 225b 225m und 230) 228 Anfechtung 228 Überprüfung des Umtauschverhältnisses 229 Gläubigerschutz ( 226) 232 Schadenersatzansprüche ( 227-230) 234 4) Vereinfachte Verschmelzung ( 231, 232) 235 7
Vereinfachte Verschmelzung 235 Konzernverschmelzung 236 5) Verschmelzung durch Neugründung ( 233) 237 6) Verschmelzung unter Beteiligung von GmbHs ( 234, 234a und 96-101 GmbHG) ein Überblick 238 7) Grenzüberschreitende Verschmelzungen 239 Anwendungsbereich ( 1) 239 Definition ( 3 Abs 1) 240 Anwendbares Recht ( 3 Abs 2) 240 Ablauf einer GV 241 Verschmelzungsplan ( 5) 241 Verschmelzungsbericht ( 6) 242 Prüfung des Verschmelzungsplans ( 7) 242 Prüfung durch den Aufsichtsrat 243 Vorbereitung der Gesellschafterversammlung ( 8) 243 Gesellschafterbeschluss ( 9) 244 Barabfindung widersprechender Gesellschafter ( 10) 244 Gerichtliche Überprüfung der Barabfindung ( 11) 245 Ausschluss von Anfechtungsklagen, gerichtliche Überprüfung des Umtauschverhältnisses ( 12) 246 Gläubigerschutz und Schutz sonstiger schuldrechtlich Beteiligter ( 13) 246 Anmeldung einer Hinausverschmelzung, Rechtmäßigkeitsbescheinigung ( 14) 247 Anmeldung, Prüfung und Eintragung einer Hereinverschmelzung 247 Wirksamkeitszeitpunkt der Verschmelzung 247 B. SPALTUNG 248 1) Begriff 248 1. Verfahren 250 Spaltungsbericht ( 4) 251 Prüfung der Spaltung ( 5) 252 Prüfung durch den Aufsichtsrat ( 6) 252 Vorbereitung der Beschlussfassung ( 7) 253 Beschlussfassung ( 8) 255 Kapitalerhaltung bei der Spaltung ( 3) 257 Anmeldung und Eintragung der Spaltung ( 12-14) 256 Anfechtung und Überprüfung des Umtauschverhältnisses ( 9 Abs 2) 259 Anfechtung 259 Überprüfung 260 8
Austrittsrecht bei nicht verhältniswahrender und rechtsformübergreifender Spaltung ( 9, 11) 261 Besondere Zustimmungsbefugnisse ( 10) 262 Gläubigerschutz ( 15) 262 Auskunftserteilung ( 16) 264 2. Spaltung zur Aufnahme ( 17) 265 3. Spaltung unter Beteiligung von GmbHs 267 C. UMWANDLUNG 267 1) Die Umwandlung nach dem Aktiengesetz 267 Umwandlung einer AG in eine GmbH ( 239 ff AktG) 267 Umwandlung einer GmbH in eine AG ( 245 ff AktG) 268 2) Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz 269 Verschmelzende Umwandlung ( 2 4 UmwG) 269 Die errichtende Umwandlung 272 V. DER AUSSCHLUSS VON MINDERHEITSGESELLSCHAFTERN 274 GESELLSCHAFTERAUSSCHLUSSGESETZ 274 1) Voraussetzungen ( 1) 274 2) Barabfindung ( 2) 276 3) Vorbereitung der Beschlussfassung ( 3) 277 4) Beschlussfassung ( 4) 279 5) Anmeldung und Eintragung des Beschlusses ( 5) 279 6) Überprüfung der Barabfindung ( 6) 280 7) Ausschluss nach einem Übernahmeangebot ( 7) 280 VI. DIE EUROPÄISCHE AKTIENGESELLSCHAFT 282 A. ALLGEMEINES 282 B. GRÜNDUNGS- BZW UMGRÜNDUNGSTATBESTÄNDE 282 1) Verschmelzung 283 Verschmelzungsvertrag 283 Prüfung der Verschmelzung 283 Offenlegung 284 Hauptversammlungsbeschluss 284 Anmeldung der Verschmelzung und Bescheinigung 284 Ausschluss von Anfechtungsklagen und gerichtliche Überprüfung des Umtauschverhältnisses 285 Barabfindung und Überprüfung 286 Gläubigerschutz 286 Vereinfachte Verschmelzung 286 2) Holdinggründung 286 9
3) Gründung einer Tochter-SE 287 4) Umwandlung 288 C. SITZVERLEGUNG 288 1) Verlegungsplan 288 2) Bericht des Leitungs- oder Verwaltungsorgans 289 3) Prüfung durch den Aufsichtsrat 289 4) Offenlegung 289 5) Der Hauptversammlungsbeschluss 290 6) Anmeldung der Sitzverlegung und Bescheinigung 290 7) Barabfindung und Überprüfung 291 8) Gläubigerschutz 292 9) Vereinfachte Sitzverlegung 292 D. ORGANISATIONSVERFASSUNG 292 VII. GRUNDZÜGE DES ÜBERNAHMERECHTS 296 A. GESETZLICHE GRUNDLAGEN 296 B. PERSÖNLICHER UND SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH 296 C. GRUNDSÄTZE 297 D. DAS FREIWILLIGE ÖFFENTLICHE ÜBERNAHMEANGEBOT 298 E. DAS PFLICHTANGEBOT 299 1) Angebotspflicht ( 22 ff) 299 Kontrolltatbestand 299 Bildung, Auflösung oder Änderung einer Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger 300 Passive Kontrollerlangung 300 Hinzurechnung von Beteiligungen und Erstreckung der Bieterpflichten 301 2) Ausnahmen von der Angebotspflicht 302 Überschreiten der gesicherten Sperrminorität ( 26a) 303 3) Feststellungsverfahren ( 26b) 304 4) Preis des Angebots ( 26) 304 5) Opting out durch Bestimmungen in der Satzung der Zielgesellschaft 306 6) Durchbrechung von Übernahmehindernissen ( 27a) 306 7) Internationaler Anwendungsbereich ( 27b ff) 306 F. ÜBERNAHMEKOMMISSION 307 G. VERFAHREN UND SANKTIONEN 307 LITERATURVERZEICHNIS 308 10