KAPITALERHALTUNG UND GLÄUBIGERSCHUTZ BEI VERSCHMELZUNGEN

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1 GEORG JUSTICH KAPITALERHALTUNG UND GLÄUBIGERSCHUTZ BEI VERSCHMELZUNGEN W U V Universitätsverlag

2 INHALT ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS 11 1 EINLEITUNG 13 2 GRUNDSATZ DER KAPITALERHALTUNG ALLGEMEIN KAPITALAUFBRINGUNG KAPITALERHALTUNG Allgemein Ausgangspunkt: Vermögensrechte der Gesellschafter Regelungszweck der 52 AktG und 82 GmbHG Sachlicher Schutzbereich Persönlicher Schutzbereich Zeitlicher Schutzbereich Anwendungsfälle Offene Leistungen Verdeckte Leistungen Verdeckte Einlagenrückgewähr Allgemein Sorgfaltsmaßstab des ordentlichen Geschäftsleiters Verhältnis Sorgfaltsverstoß - guter Glaube Steuerrechtliche Anknüpfung Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs Drittvergleich/Fremdvergleich Konkretisierung durch Marktpreise Marktpreis ist feststellbar Alternativen bei Vertragsabschluss Marktpreis istnicht feststellbar Subjektives Element Umgehung des Verbots der Einlagenrückgewähr Beteiligung Dritter Beurteilungsschema Drittvergleich (Fremdvergleich) ist möglich Leistungsaustausch ist äquivalent Leistungsaustausch ist nicht äquivalent Drittvergleich (Fremdvergleich) ist nicht möglich Ausnahmen vom Verbot der Einlagenrückgewähr Allgemein Erwerb eigener Aktien/Geschäftsanteile 39

3 AG GmbH Gründerlohn Wiederkehrende Leistungen Prospekthaftung Guter Glaube Eigene Meinung Rechtsfolgen der Einlagenrückgewähr Rückforderungsanspruch der Gesellschaft Rückforderungsanspruch der AG Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern ( 56 Abs 1 AktG) Rückforderungsanspruch der GmbH Verjährung Nichtigkeit Satzungsbestimmungen, Gesellschafterbeschlüsse Rechtsgeschäfte Das gesamte Rechtsgeschäft ist nichtig (absolute Nichtigkeit) Das Rechtsgeschäft ist teilweise nichtig Das Rechtsgeschäft bleibt gültig Geltendzumachende Nichtigkeit Das Rechtsgeschäft ist nicht nichtig - bloßer Rückforderungsanspruch Eigene Meinung 55 VERSCHMELZUNG ALLGEMEIN Rechtsgrundlagen Gesellschaftsrecht - Besonderheiten Grenzüberschreitende Verschmelzung? Steuerrecht ELEMENTE DER VERSCHMELZUNG Liquidationslose Vollbeendigung der übertragenden Gesellschaft Erlöschen der übertragenden Gesellschaft Ausschluss der Abwicklung Übertragung des Vermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge Anteilsgewähr Verbot der Anteilsgewähr 64

4 Übernehmende besitzt Anteile der Übertragenden ( 224 Abs 1 Z 1 AktG) Eigene Anteile der übertragenden Gesellschaft ( 224 Abs 1 Z 2 AktG) Fakultatives Absehen von der Anteilsgewähr Mittelbare Beteiligungsidentität ( 224 Abs 2 Z 1 AktG) Verzicht ( 224 Abs 2 Z 2 AktG) VERSCHMELZUNGSTYPEN Typen nach organisatorischer Ausgangssituation Konzentrationsverschmelzung Konzernverschmelzung Mischformen Typen nach Gesetz Verschmelzung durch Neugründung Verschmelzung durch Aufnahme Upstream Merger Downstream Merger Sidestream Merger GLÄUBIGERSCHUTZ BEI VERSCHMELZUNGEN Unmittelbarer institutioneller Gläubigerschutz Unmittelbarer individueller Gläubigerschutz Zeitliche Einschränkung Materielle Einschränkung Art der Sicherheit Höhe der Sicherheit Einschränkung des Kreises der Anspruchsberechtigten Durchsetzung Schutz von Partizipationsscheininhabern Zusammenfassung 226 AktG Schadenersatz Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft: 227 f AktG Durchsetzung - der besondere Vertreter Verwaltungsträger der übernehmenden Gesellschaft: 229 AktG Zusammenfassung der (Gläubiger-)Ansprüche nach den 226 bis 229 AktG WEITERGEHENDER GLÄUBIGERSCHUTZ DURCH ANWENDUNG DER KAPITALERHALTUNGSREGELN Meinungsstand und Judikatur 86

5 Vorfrage: Einlagenrückgewähr bei Verschmelzungen? - Meinungsstand Abschließender Gläubigerschutz durch 226 AktG? Meinungsstand Judikatur Kritik der downstream merger-e" Zusammenfassung Eigener Lösungsvorschlag Grammatisch-systematische Interpretation Grammatische (wörtliche) Interpretation Systematische Interpretation Historische Interpretation Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu 226 AktG Eigenständiges Regelungswerk des 226 AktG Verweis auf die Einlagenrückgewähr in 224 Abs 2 Z 1 AktG Teleologische Interpretation Regelungszweck des 226 AktG Verkehrsfreiheit oder Verkehrssicherheit? 101 PROBLEME BEIM GLÄUBIGERSCHUTZ KAPITALDIFFERENZEN Problemstellung Kapitalherabsetzender Effekt Summengrundsatz bei der Verschmelzung? Reichweite des Kapitalerhaltungsgrundsatzes Ungleichbehandlung zwischen AG und GmbH? Fallkonstellationen Downstream Merger Nennkapital der Mutter ist gleich hoch wie/niedriger als Nennkapital der Tochter (AI) Nennkapital der Mutter ist höher als Nennkapital der Tochter (AII) Zulässigkeitsvoraussetzungen Alternativen zu Kapitalherabsetzung bzw -erhöhung Drei Vorschläge des OGH Eröffnungsbilanz der übernehmenden Gesellschaft Nachweis der Befriedigung bzw Sicherstellung 117

6 Rechtsbeitritt der Gläubiger zum Verschmelzungsvertrag Zusammenfassung Von der Lehre vorgeschlagene Alternativen zu Kapitalherabsetzung bzw -erhöhung Vereinfachte Kapitalherabsetzung Vereinfachte Kapitalherabsetzung und Bindung frei werdender Eigenkapitalbeträge Widmung im Verschmelzungsvertrag Kapitalerhöhung bzw Kapitalberichtigung bei der übernehmenden Gesellschaft Zusammenfassung Upstream Merger Nennkapital der Mutter ist gleich hoch wie/höher als Nennkapital der Tochter (AIII) Nennkapital der Mutter ist niedriger als Nennkapital der Tochter (AIV) Sonderproblem Kapitalerhöhung beim upstream merger: 224 Abs 1 Z 1 AktG Sidestream Merger Nennkapital der Übertragenden ist niedriger als/gleich hoch wie Nennkapital der Übernehmenden (A V) Nennkapital der Übertragenden ist höher als Nennkapital der Übernehmenden (A VI) Zusammenfassung (Nenn-)Kapitaldifferenzen ÜBERSCHULDUNG Problemstellung Erfordernis eines positiven Verkehrswertes? Übertragende Gesellschaft Betriebliche Rechtfertigung Exkurs: Der positive Verkehrswert im Umgründungssteuergesetz und die Firmenbuchpraxis Übernehmende Gesellschaft Fusionierte Gesellschaft Zusammenfassung Fallkonstellationen Downstream Merger Überschuldung der Mutter (B I) Überschuldung der Tochter (B II) 153

7 Upstream Merger Überschuldung der Tochter (B III) Überschuldung der Mutter (B IV) Sidestream Merger Überschuldung der übertragenden Schwester (B V) Überschuldung der übernehmenden Schwester (B VI) Überschuldung der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft Zusammenfassung Überschuldung KAPITALERHALTUNG BEI MITTELBARER BETEILIGUNG Enkelinnenverschmelzung Verschmelzung Enkelin auf Tochter Verschmelzung Enkelin auf (Groß-) Mutter BESTANDSCHUTZ DER VERSCHMELZUNG Wirkungen der Verschmelzung Verschmelzungsrechtliche Mängel Sonstige Mängel Eigentum und Grundverkehr Kartellrecht Bestandschutz und Eintragungsverfahren Entschmelzung" Eigene Meinung ZUSAMMENFASSUNG 171 LITERATURVERZEICHNIS 176 RECHTSPRECHUNG 182 INDEX