Der GmbH-Geschäftsführer Rechte - Pflichten - Haftung von Dr. Kerstin Reiserer Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht, Heidelberg Ulrike Heß-Emmerich Wirtschaftsprüferin und Steuerberaterin, Heidelberg und Oliver Peters Rechtsanwalt, Heidelberg 3., überarbeitete und erweiterte Auflage 2008 'III Verlag Recht und Wirtschaft GmbH Frankfurt am Main
Abkürzungsverzeichnis 17 Teil 1: Arbeitsrecht - Dienstvertragsrecht 23 1. Übersicht und Problemstellung 23 1.1 Doppelstellung des Geschäftsführers 23 1.1.1 Geschäftsführer als Handlungsorgan durch Bestellung.. 23 1.1.2 Geschäftsführer als Angestellter der GmbH 24 1.2 Der GmbH-Geschäftsführer - ein Arbeitnehmer? 24 1.3 Analogien zum Arbeitsrecht 27 1.3.1 Der Fremdgeschäftsführer 27 1.3.2 Der Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer 27 1.3.3 Der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer 28 2. Das Anstellungsverhältnis 28 2.1 Rechtsnatur des Anstellungsvertrages 28 2.1.1 Der Anstellungsvertrag als Dienstvertrag 28 2.1.2 Ruhendes Arbeitsverhältnis neben Dienstvertrag 29 2.2 Zustandekommen des Anstellungsvertrages 29 2.2.1 Abschluss durch die Gesellschafter 29 2.2.2 Vertragsänderung, Vertragsaufhebung 30 2.2.3 Die mitbestimmte GmbH 32 2.3 Form des Anstellungsvertrages 32 2.4 Faktisches Änstellungsverhältnis 32 2.5 Befristung/des Anstellungsvertrages, Probezeit 33 2.6 Verknüpfung des Dienstverhältnisses mit der Organstellung 34 Muster 35 3. Inhalt des Anstellungs- und Organverhältnisses... 35 3.1 Pflichten und Haftung der Geschäftsführer 35 3.1.1 Haftungsgefahr und Schwierigkeit der Verallgemeinerung 35
3.1.2 43 GmbHG als zentrale Vorschrift 36 3.1.3 Einteilung der Pflichten 37 3.1.4 Legalitätspflichten 37 3.1.4.1 Beachtung der Rechtsordnung 37 3.1.4.1.1 Vorschriften des GmbHG 37 3.1.4.1.2 Selbstkontrahierungsverbot 38 3.1.4.1.3 Abschlussprüfung und steuerrechtliche Vorschriften... 39 3.1.4.1.4 Strafrechtliche Verantwortung 39 3.1.4.1.5 Wettbewerbsrechtliche Vorschriften 40 3.1.4.1.6 Einhaltung weiterer Vorschriften 40 3.1.4.2 Geschäftsführung nach dem neuesten Stand der Rechtsprechung 41 3.1.4.3 Besondere Pflichten in und vor einer Krise 41 3.1.4.4 Befolgung von Gesellschaftsvertrag, Geschäftsordnung, Gesellschafterbeschlüssen und Weisungen 42 3.1.4.5 Befolgung der Regelungen des Anstellungsvertrages... 43 3.1.5 Leitungs- und Organisationspflichten 43 3.1.5.1 Sorgfältige Unternehmensleitung unter Einhaltung bestimmter Sorgfaltsmaßstäbe und betriebswirtschaftlicher Erkenntnisse 43 3.1.5.2 Arbeitszeit 45 3.1.5.3 Bestimmung der Unternehmensziele 45 3.1.5.4 Permanente Beobachtung der Unternehmenssituation und der Finanzlage 45 3.1.5.5 Bestandswahrung und Sicherung der finanziellen Ausstattung 45 3.1.5.6 Vorausschauende Planung 46 3.1.5.7 Ordnungsgemäße Organisation, Kontrolle der Organisation und Abläufe 46 3.1.5.8 Beachtung von Delegationseinschränkungen 46 3.1.5.9 Kollegiale Zusammenarbeit 47 3.1.5.10 Nebentätigkeit nur bei zeitlicher Verfügbarkeit, Tätigwerden außerhalb des Unternehmensgegenstandes... 47 Muster 47 3.1.6 Loyalitätspflichten 48 3.1.6.1 Wettbewerbsverbot 48 Muster 50 3.1.6.2 Verbot der privaten Wahrnehmung von Geschäftschancen 51 3.1.6.3 Verbot der Nutzung von Gesellschaftsressourcen 52 3.1.6.4 Verschwiegenheitspflicht 52
3.1.7 Befreiungsmöglichkeiten 53 3.1.7.1 Befreiung durch Gesellschaftsvertrag 53 3.1.7.2 Befreiung durch Gesellschafterbeschlüsse 53 3.1.7.3 Befreiung durch Weisungen 53 3.1.8 Rechtsfolgen von Pflichtverstößen, gesamtschuldnerische Haftung, vertragliche Haftungsbeschränkungen 54 3.1.9 Verzicht, Vergleich, Entlastung und Generalbereinigung 54 3.1.10 Prozessuale Durchsetzung von Ansprüchen gegen Geschäftsführer 54 3.1.11 Beweislast 55 3.1.12 Pflichten und'haftung gegenüber den Gesellschaftern..." 55 3.1.13 Pflichten und Haftung gegenüber Dritten 56 3.1.13.1 Vertragliche Außenhaftung, Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss 56 3.1.13.2 Deliktische Außenhaftung gegenüber Dritten 57 3.2 Ressortverteilung 58 3.2.1 Bedeutung 58 3.2.2 Umsetzung einer Ressortverteilung 58 3.2.2.1 Wege der Ressortverteilung 58 3.2.2.2 Form der Ressortverteilung 59 3.2.2.3 Ausgestaltung der Ressortverteilung 59 3.2.3 Folgen einer Ressortverteilung 60 3.2.3.1 Gesamtverantwortung und Überwachungspflichten... 60 3.2.3.2 Informationsrechte und -pflichten 61 3.2.3.3 Rückholpflichten 61 3.2.3.4 Widerspruchsrechte und -pflichten 62 3.2.3.5 Erfordernis gemeinsamen Handelns aller Geschäftsführer, 62 3.2.3.6 Handlungsverantwortung und Pflichtenmaßstab 62 3.3 Pflichten der Gesellschaft ' 63 3.3.1 Vergütung '. 63 3.3.1.1 Freie Vereinbarkeit 63 3.3.1.2 Vergütung bei Annahmeverzug 64 3.3.1.3 Gehaltsanpassung 65 3.3.2 Vermögensbildungsgesetz 66 3.3.3 Gratifikation 66 3.3.4 Dienstwagen 67 Muster 68
3.3.5 Verjährung 68 3.3.6 Pfändungsschutz 68 3.3.7 Erholungsurlaub 69 Muster 70 3.3.8 Erfindungen 71 3.3.9 Zeugniserteilung 72 3.4 Betriebliche Übung/Gleichbehandlungsgrundsatz 72 3.4.1 Betriebliche Übung 72 3.4.2 Gleichbehandlungsgrundsatz 73 3.5 Vergütungsfortzahlung im Verhinderungsfall/ Krankheit 74 Muster 75 3.6 Anstellungsverhältnis in der Insolvenz 75 3.6.1 Beendigung des Anstellungsverhältnisses 75 3.6.2 Gehaltsansprüche des Geschäftsführers in der Insolvenz 76 3.6.3 Insolvenzgeld 77 4. Beendigung des Anstellungsverhältnisses 78 4.1 Beendigungsgründe 78 4.1.1 Tod des Geschäftsführers 78 Muster 78 4.1.2 Zeitablauf 78 4.1.3 Vertragsaufhebung 78 Muster 80 4.1.4 Erstattung des Arbeitslosengeldes nach 147a SGB III 81 4.1.5 Vertragliche Altersklausel 81 Muster 81 4.2 Keine Beendigungsgründe 82 4.2.1 Abberufung des Geschäftsführers 82 4.2.2 Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer 82 4.2.3 Auflösung der Gesellschaft 83 4.3 Betriebsübergang 84 5. Die Kündigung des Anstellungsverhältnisses 85 5.1 Zuständigkeit zur Kündigung 85 5.2 Kündigungsfrist 87 10
Freistellung und Beschäftigungsanspruch 88 Muster 90 Kündigungsfolgen 90 Auswirkung auf Organstellung 90 Annahmeverzug 90 Kündigungsschutz 91 Allgemeiner Kündigungsschutz nach dem KSchG... 91 Anwendbarkeit des KSchG 91 Weiteres abgrenzbares Arbeitsverhältnis 92 Neuere Rechtsprechung des BAG 93 Muster 95 Besonderer Kündigungsschutz 95 Mutterschutz, Erziehungsurlaub 95 Schwerbehindertenschutz 97 7. Die außerordentliche Kündigung 98 7.1 Außerordentliche Kündigung der Gesellschaft 98 7.1.1 Wichtiger Grund 98 7.1.1.1 Begriff des wichtigen Grundes 98 7.1.1.2 Abmahnungspflicht 100 7.1.1.3 Einzelfälle 100 7.1.1.4 Vertraglich vereinbarte Kündigungsgründe 103 7.1.2 Kündigungserklärungsfrist 104 7.1.2.1 Zugang der Kündigungserklärung 104 7.1.2.2 Kenntnis des zur Kündigung berechtigten Organs 106 7.1.2.3 Frist bei Verdachtskündigung 107 7.1.3 Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung 108 7.2 Außerordentliche Kündigung durch den Geschäftsführer,.-' 108 8. Betriebliche Altersversorgung 109 8.1 Allgemeines 109 8.2 Begründung von Versorgungsansprüchen 111 Muster 111 8.3 Arten der betrieblichen Altersversorgung 112 8.3.1 Pensionszusage 113 11
8.3.2 Direktversicherung 113 8.3.3 Pensionsfonds 114 8.3.4 Pensionskasse 114 8.3.5 Unterstützungskasse 115 8.4 Leistungsarten 115 8.4.1 Altersrente 115 8.4.2 Invalidenrente 115 8.4.3 Hinterbliebenenversorgung 116 8.5 Höhe der Rentenbezüge 116 8.6 Betriebsrentengesetz 117 8.6.1 Fremdgeschäftsführer 117 8.6.2 Gesellschafter-Geschäftsführer 117 8.6.3 Geschäftsführer der GmbH & Co. KG 119 8.7 Unverfallbarkeit 119 8.8 Insolvenzsicherung 121 8.8.1 Pensions-Sicherungs-Verein 121 8.8.2 Rückdeckungsversicherung, Verpfändung 122 Muster 123 8.9 Anlage: Merkblatt des Pensions-Sicherungs-Vereins... 125 9. Der GmbH-Geschäftsführer im Konzern 132 9.1 Allgemeines : 132 9.2 Der Konzern-Anstellungsvertrag 133 9.2.1 Die Drittanstellung 133 9.2.2 Fallkonstellationen 135 9.2.3 Gehaltsgestaltung 137 9.2.4 Konzernweite Versetzungsklauseln 137 Muster, 138 9.2.5 Konzernweites Wettbewerbsverbot 138 9.2.5.1 Wettbewerbsverbot während des Anstellungsverhältnisses 138 9.2.5.2 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach Vertragsbeendigung 139 10. Der Geschäftsführer in der GmbH & Co. KG 140 10.1 Allgemeines 140 12
10.2 Organstellung und Anstellung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH 141 10.2.1 Organstellung des Geschäftsführers 141 10.2.2 Anstellungsvertrag mit der Komplementär-GmbH 141 10.2.3 Anstellungsvertrag mit der Kommanditgesellschaft... 142 11. Sonderfragen 142 11.1 Kollektives Arbeitsrecht 142 11.1.1 Betriebsverfassungsrecht 143 11.1.2 Tarifrecht 144 11.2 Prozessuale Besonderheiten 144 11.2.1 Zuständigkeit bei Streitigkeiten aus dem Anstellungsverhältnis 144 11.2.2 Streitwert bei Vergütungs- oder Pensionsklagen 145 Teil 2: Sozialversicherungsrecht 147 1. Allgemeines 147 2. Sozialversicherungspflicht bzw. -freiheit der GmbH- Geschäftsführer 148 2.1 Kapitalbeteiligung mindestens 50% 148 2.2 Kapitalbeteiligung unter 50% 149 2.2.1 Fremdgeschäftsführer 150 2.2.2 Sperrminorität 150 2.2.3 Sonstige Abgrenzungskriterien 151 2.2.4 Familien-GmbH 153 2.3 Der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG 155 2.4 Der GmbH-Geschäftsführer als Scheinselbstständiger.. 155 2.5 GmbH-Geschäftsführer als arbeitnehmerähnliche Selbstständige 156 3. Arten der Sozialversicherung 158 3.1 Krankenversicherung und Pflegeversicherung 158 3.2 Rentenversicherung 159 3.3 Arbeitslosenversicherung 159 13
3.4 Unfallversicherung 160 4. Zu Unrecht entrichtete Sozialversicherungsbeiträge 160 4.1 Kein Versicherungsschutz 160 4.2 Erstattungsanspruch 161 4.3 Verzinsung 162 4.4 Verjährung 162 4.5 Besonderheiten in der Rentenversicherung 163 4.6 Rechtsschutz 164 5. Verbindliche Auskunft 164 Muster 166 Teil 3: Steuerrecht 169 1. Qualifikation der Einkünfte des GmbH-Geschäftsführers 169 1.1 Arbeitnehmerstellung des GmbH-Geschäftsführers... 169 1.2 Selbstständigkeit des GmbH-Geschäftsführers 171 2. Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit 172 3. Besonderheiten beim Gesellschafter-Geschäftsführer und nahestehenden Personen 175 3.1 Die verdeckte Gewinnausschüttung 176 3.1.1 Allgemeines zur vga 176 3.1.2 Wirkung der vga 178 3.1.3 Nahestehende Personen, Noch-Nicht-Gesellschafter, Nicht-Mehr-Gesellschafter 179 3.2 Anerkennung von Rechtsgeschäften, insbesondere des Anstellungsverhältnisses 180 3.3 Besonderheiten beim beherrschenden Gesellschafter... 182 4. Die Vergütung des Gesellschafter-Geschäftsführers 184 4.1 Angemessenheit der Bezüge des Gesellschafter- Geschäftsführers 184 14
4.2 Tantiemevereinbarungen 187 5. Altersvorsorge 190 5.1 Gesetzliche Rentenversicherung 190 5.2 Pensionszusage (Direktzusage) 191 5.2.1 Einkommensteuerliche Voraussetzungen für die Bildung einer Pensionsrückstellung 193 5.2.2 Körperschaftsteuerliche Voraussetzungen für die Bildung einer Pensionsrückstellung zu Gunsten eines Gesellschafter-Geschäftsführers 194 5.3 Direktversicherung, Pensionsfonds und Pensionskasse 197 5.3.1 Einkommensteuerliche Aspekte 197 5.3.2 Körperschaftsteuerliche Aspekte einer Versorgung zu Gunsten eines Gesellschafter-Geschäftsführers 199 6. Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers und Geschäftschancen der GmbH 200 6.1 Verstoß gegen ein zivilrechtliches Wettbewerbsverbot.. 200 6.2 " Nutzung einer Geschäftschance 202 7. Die GmbH in der Krise 204 7.1 Forderungsverzichte und Forderungsverluste des Fremdgeschäftsführers 204 7.1.1 Darlehensverlust und Inanspruchnahme aus Bürgschaften 204 7.1.2 Gehaltsstundung und Gehaltsverzicht 205 7.2 Forderungsverzichte und ForderungsVerluste des Gesellschafter-Geschäftsführers oder einer ihm nahestehenden Person 207 7.2.1 Darlehensverzicht 207 7.2.2 Übernahme von Bürgschaften 209 7.2.3 Gehaltsstundung und Gehaltsverzicht des Gesellschafter-Geschäftsführers oder einer ihm nahestehenden Person 211 7.2.4 Pensionsverzicht des Gesellschafter- Geschäftsführers 213 15
8. Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Steuern der GmbH 215 9. Der Geschäftsführer in der typischen GmbH & Co. KG 218 9.1 Tätigkeitsvergütungen des Gesellschafter-Geschäftsführers der Komplementär-GmbH 218 9.2 Verdeckte Gewinnausschüttungen und Entnahmen bei der typischen GmbH & Co. KG 219 Literaturverzeichnis 223 Sachregister 235 16