Die Auslegung des 1 GWB und die Behandlung von Einkaufsgemeinschaften im Kartellrecht von JÖRG FRITZSCHE Remscheid 1993 CARL HEYMANNS VERLAG KG Köln Berlin Bonn München
Vorwort des Herausgebers 1. Kapitel: Einleitung 1 I. Kartellrecht und Nachfragetätigkeiten 1 II. Die Einkaufsgemeinschaften und ihr Tätigkeitsspektrum 2 1. Der Begriff der Einkaufsgemeinschaft 2 2. Das Tätigkeitsspektrum der Einkaufsgemeinschaften 3 a) Unmittelbar einkaufsbezogene Aktivitäten 4 b) Mittelbar einkaufsbezogene Aktivitäten 4 c) Absatzbezogene Aktivitäten 4 3. Die Ziele der Gesellschafter einer Einkaufsgemeinschaft 5 III. Der wettbewerbspolitische Zielkonflikt zwischen Mittelstandsschutz und Verbot wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens 5 IV. Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager 6 1. Beispiele 6 2. Wettbewerbsbeschränkung 7 3. Gemeinsamer Zweck 8 V. Weitere Vorgehensweise 8 V Allgemeiner Teil: Die Auslegung des 1 GWB 2. Kapitel: Die Auslegung des GWB 9 I. Die Auslegung von Gesetzen 9 1. Der Streit zwischen der subjektiven und der objektiven Theorie 9 2. Der klassische Kanon der Auslegungsmethoden und seine Bedeutung für den Theorienstreit 10 II. Die Auslegung des GWB 12 1. Das GWB an der Schnittstelle zwischen Zivil-, Straf- und Verwaltungsrecht 13 2. Folgerungen für die Auslegung 13 3. Auslegung des GWB nach allgemeinen Grundsätzen 15 4. Vorrang der historischen Auslegung? 16 5. Die "Politik des Gesetzes" 17 6. Die "funktionale" Auslegung 17 7. Der Schutzgegenstand des GWB 18 8. Die sog. "Gesamtschau* oder "Gesamtbetrachtung" 19 9. Exkurs: Die Auslegung des An. 85 EWGV durch den EuGH 20 10. Weiterer Exkurs: Die Rule of Reason 21 3. Kapitel: Das Verbot von Wettbewerbsbeschränkungen 24 I. Der Regelungsumfang des 1 GWB 24 II. Das zusammengesetzte Kartellverbot 25 VII
III. Das Verbot von Verhaltensabstimmungen 26 IV. Stellungnahme 26 4. Kapitel: Der Unternehmensbegriff des 1 GWB 29 5. Kapitel: Der Vertragsbegriff des 1 GWB 30 I. Zivilrechtlicher Vertragsbegriff als Ausgangspunkt 30 II. Problemstellung: Umgehungsmöglichkeiten 30 III. Die Einzelfälle der Erweiterung des Vertragsbegriffs 31 1. Unklagbare Verpflichtungen 32 2. Gentlemen's agreements 32 3. Bewußter Verstoß 33 4. Die Einheit der Auslegung des Gesetzes 34 IV. Gegenargumente und Stellungnahme 34 V. Sonstige Probleme des kartellrechtlichen Vertragsbegriffs 35 1. Das Schuldverhältnis als Kartellvertrag 36 2. Verfügungsverträge 37 3. Komplexe Vertragswerke 37 4. Der Beitritt von Großunternehmen 38 6. Kapitel: Der gemeinsame Zweck 40 I. Gemeinsamer Zweck und Einkaufsgemeinschaften 40 II. Die Sicht des Gesetzgebers und die heutigen Probleme 40 III. Die Auslegung durch die Rechtsprechung 41 IV. Die Auslegung in der Literatur 44 V. Die Konzeptionen von Wilhelm und Baums 45 VI. Stellungnahme und eigener Ansatz 46 1. Die Abschichtungstheorien 46 2. Gewährleistung eines umfassenden Verbots von Wettbewerbsbeschränkungen... 47 3. Horizontale und vertikale Verhaltensabstimmungen 50 4. Die Erforderlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung 52 5. Einige Fallbeispiele aus der Rechtsprechung 53 VII. Ergebnis 58 7. Kapitel: Die Wettbewerbsbeschränkung I. Der Wettbewerb 59 1. Die Funktionen des Wettbewerbs 59 2. Wettbewerbstheorie 60 3. Zum Wettbewerbsbegriff im Kartellrecht 60 4. Der Begriff des Nachfragewettbewerbs 60 a) Die verschiedenen Konzepte 60 aa) Die These von der Nichtexistenz eines Nachfragewettbewerbs 61 bb) Fikentscher 61 cc) Benisch und Sölter 62 dd) Nachfragewettbewerb als Funktion des Absatzbewerbs 62 ee) Wettbewerb nur auf einer Marktseite 62 ff) Differenzierung zwischen Käufer- und Verkäufermarkt 63 gg) Einheitlicher Wettbewerbsbegriff 63 VIII 59
b) Analyse von Wettbewerbswirkungen anstelle einer Defintion: Das Begrenzungskonzept 64 c) Stellungnahme 66 5. Der Schutz des Nachfragewettbewerbs durch das GWB 71 II. Die Beschränkung des Wettbewerbs 72 1. Die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals "Beschränkung des Wettbewerbs" 72 2. Voraussetzungen der Wettbewerbsbeschränkung 72 3. Die Beschränkung 73 4. Unmöglichkeit einer Definition 73 5. Die Beschreibung der Wettbewerbsbeschränkung 74 a) Beschränkung von Handlungsfreiheiten 74 b) Die Kritik Steindorffs an der h.m 74 c) Wettbewerbsbeschränkung als wettbewerbsrechtlich mißbilligter Einsatz von Aktionsparametern 75 6. Die Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Art. 85 EWGV 76 a) Die Anwendungsbereiche des GWB und der Art. 85 ff. EWGV 77 b) Das Verhältnis des europäischen zum nationalen Recht 77 c) Das Verhältnis des europäischen zum nationalen Kartellrecht 78 d) Die Auslegung der Wettbewerbsbeschränkung in Art. 85 EWGV 79 7. Abschließende Überlegungen 81 8. Kapitel: Der Streit um das Verhältnis von Vertrag und Wettbewerbsbeschränkung 82 I. Gegenstandstheorie 82 II. Zwecktheorie 82 III. Folgetheorie 83 IV. Eingeschränkte Folgetheorie 83 V. Moderne Gegenstandstheorie 83 VI. Der Standpunkt der Praxis 84 VII. Stellungnahme 84 9. Kapitel: Marktbeeinflussung und Spürbarkeit 87 I. Marktbeeinflussung 87 1. Erzeugung 87 2. Marktverhältnisse 88 3. Beeinflussung 89 4. Die Eignung zur Marktbeeinflussung und ihr Nachweis 89 II. Spürbarkeit 90 Zusammenfassung des Allgemeinen Teils 92 Besonderer Teil Einkaufsgemeinschaften und Kartellrecht 10. Kapitel: Das Tätigkeitsspektrum der Einkaufsgemeinschaften 93 I. Der Begriff der Einkaufsgemeinschaft 93 II. Einzelne Funktionen der Einkaufsgemeinschaften 94 1. Marktbeobachtung und Marktinformation 94 2. Verhandlungsführung 95 IX
3. Institutionalisierte Warenvermittlung 96 4. Gemeinschaftliche Warenbestellung 97 5. Inkasso, Delkredere und Zentralregulierung 98 6. Mitgliederförderung 98 7. Sortimentsaufbau 99 8. Gemeinschaftswerbung 99 III. Hochentwickelte Einkaufsgemeinschaften 100 11. Kapitel: Einkaufsgemeinschaften als Gemeinschaftsunternehmen 102 I. Problemrelevanz 102 II. Arten von Gemeinschaftsunternehmen 102 III. Verhältnis von 1 und 23 ff. GWB 103 1. Spezialitätstheorie 103 2. Trennungstheorie 104 3. Zwei-Schranken-Theorie (Doppelkontrolle) 104 4. Der Mischwerke-Beschluß des BGH 104 5. Stellungnahme 105 IV. Einordnung der Einkaufsgemeinschaften 108 V. Auswirkungen für die kartellrechtliche Beurteilung der Einkaufskooperationen 110 12. Kapitel: Wettbewerbsbeschränkungen durch Einkaufsgemeinschaften 112 I. Beschränkung des Drittwettbewerbs 112 1. Die Ansicht von der Tatbestandmäßigkeit horizontaler Wettbewerbsbeschränkungen auf anderen Marktstufen 112 2. Die herrschende Ansicht von der Notwendigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung inter partes 113 3. Stellungnahme anhand der kontroversen Argumente und des Fallmaterials 114 4. Ergebnis 116 II. Beschränkung des Nachfragewettbewerbs 116 1. Horizontalität der Wettbewerbsbeschränkung 117 2. Zur Beurteilung des Kammergerichts im Selex-Tania-Fall 117 3. Zur Feststellung der Beschränkung des Wettbewerbs 117 a) Beschränkung von Handlungsfreiheiten und Vereinheitlichung des Marktverhaltens 118 b) Verhaltensvereinheitlichung aufgrund Vertrages 120 c) Heranziehung des Begrenzungskonzepts 120 d) Andere Ursachen für die Verhaltensvereinheitiichung 121 e) Das Zwei-Stufen-Argument 122 f) Wettbewerbspolitische Abwägung bei der Feststellung einer tatbestandlichen Wettbewerbsbeschränkung 123 g) Übergesetzliche Einschränkungen des Anwendungsbereichs des 1 GWB: Gebot der Gleichbehandlung? 126 h) Bildung von Nachfragemacht 127 III. Der Arbeitsgemeinschaftsgedanke 128 1. Anwendung auf Einkaufsgemeinschaften 128 2. Nachträgliche Wettbewerbsbeschränkungen? 129 X
IV. Die Spürbarkeitsgrenze 131 V. Ergebnis 131 13. Kapitel: Die kartellrechtliche Beurteilung einzelner Tätigkeitsformen von Einkaufsgemeinschaften 132 I. Einzelne Funktionen der Einkaufsgemeinschaften 132 1. Marktbeobachtung und Marktinformation 132 2. Verhandlungsführung 134 a) Ansicht des BKartA 134 b) Der Beschluß des Kammergerichts 135 c) Kritik der Literatur 136 d) Stellungnahme und Folgerungen 136 3. Institutionalisierte Warenvermittlung 137 4. Gemeinschaftliche Warenbestellung 138 5. Inkasso, Delkredere und Zentralregulierung 139 6. Mitgliederförderung 142 7. Sortimentsaufbau 143 8. Gemeinschaftswerbung 144 II. Hochentwickelte Einkaufsgemeinschaften 145 1. Die Ansicht des BKartA 146 2. Der Beschluß des Kammergerichts 147 3. Kritik der Literatur 147 4. Stellungnahme 148 14. Kapitel: Der Beitritt von Großunternehmen 149 15. Kapitel: Die Freistellung gemäß 5 c GWB 155 I. Mittelstandsschutz als Freistellungsgrund 155 II. Freistellungstechnik 157 III. Freistellungstatbestand 157 1. Verträge und Beschlüsse 157 2. Gemeinsamer Einkauf 157 3. Fehlen eines Bezugszwangs 159 a) Allgemeines 159 b) Einzelne Tätigkeiten der Einkaufszusammenschlüsse und ihr Verhältnis zu 5cGWB 161 aa) Marktbeobachtung und Marktinformation 161 bb) Verhandlungsführung 162 cc) Warenvermittlung 162 dd) Gemeinschaftliche Warenbestellung 163 ee) Inkasso, Delkredere und Zentralregulierung 163 ff) Mitgliederförderung 164 gg) Sortimentsaufbau 164 hh) Gemeinschaftswerbung 165 4. Keine wesentliche Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt 165 5. Verbesserung der Leistungsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen 166 a) Kleine und mittlere Unternehmen 167 XI
b) Beteiligung von Großunternehmen 168 IV. Auswirkungen der Novelle auf die Auslegung des 1 GWB 168 V. Rechtssicherheit für die Einkaufszusammenschlüsse 169 VI. Beitritt von Großunternehmen 173 VII. Mißbrauchskontrolle 174 VIII. Auswirkungen der Freistellung auf die Anwendbarkeit des 26 Abs. 2 GWB 174 XI. Abschließende Bewerfung der Freistellung 174 16. Kapitel: Sonstige Privilegierungsmöglichkeiten 176 I. Genossenschaftsprivileg oder Irrelevanz der Rechtsform 176 II. Sonstige Privilegierungsversuche 177 1. Teleologische Reduktion des 1 GWB 177 2. Analoge Anwendung des 38 II Nr. 1 GWB 178 3. Freistellung als Rationalisierungskartell gem. 5 a GWB 179 4. Privilegierung nach 5 b GWB 180 a) Einkaufszusammenschlüsse im allgemeinen 180 b) Andere Betrachtung für Einkaufsgenossenschaften? 182 c) Ergebnis 183 5. Freistellung nach 8 GWB 183 6. Mittelstandsempfehlungen 183 7. Ergebnis 184 17. Kapitel: Bundeskartellamt und Einkaufsgemeinschaften 185 I. Die Vorschrift des 37 a Abs. 1 GWB 185 II. Gerichtliche Überprüfung der Ermessensentscheidung gemäß 70 Abs. 5 GWB 185 III. Folgerungen für die zivilrechtliche Unwirksamkeit nach 1 GWB 187 IV. Vertrauensschutz gegenüber den Kartellbehörden? 187 1. Vertrauensschutz aufgrund von Verwaltungsgrundsätzen 187 2. Vertrauensschutz aufgrund unterrichtender Mitteilungen 189 18. Kapitel: Einkaufsgemeinschaften und 22, 26 GWB 191 I. Die Problematik der Erfassung und Kontrolle von Mißbräuchen der Nachfragemacht 191 II. Zur Anwendung des 26 GWB auf Einkaufsgemeinschaften 192 III. Aufnahmezwang für Einkaufsgemeinschaften 194 1. 27GWB 194 2. 26Abs. 2GWB 194 3. 26Abs. 4 196 4. 826 BGB 196 IV. Zum Ausschluß von Mitgliedern aus Einkaufsgemeinschaften 196 V. Einkaufsgemeinschaften und 15, 18 GWB 197 Zusammenfassung des Besonderen Teils 198 Literaturverzeichnis 201 XII