Reemt Matthiesen Dr. iur. Die Freistellung von Softwarenutzungsverträgen nach Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union Stämpfli Verlag AG Bern 2010
Inhaltsübersicht I. Einleitung 9 1. Der Untersuchungsrahmen 9 2. Keine gesonderte Darstellung des GWB 11 3. Keine Darstellung von Art. 102 AEUV 11 4. Softwareurheberrechte 12 5. Das Verhältnis von Urheber- und Kartellrecht 12 5.1 Grundlagen der kartellrechtlichen Beurteilung von Softwarenutzungsvereinbarungen 13 5.1.1 Kartellrechtlicher Ansatz 13 5.1.2 Inhaltstheorie und spezifischer Gegenstand 13 5.1.2.1 Die Rechtsprechung des EuGH 14 5.1.2.2 Kein kartellrechtsfreier Raum nach bestehender gesetzlicher Lage 16 5.1.2.3 Ungeeignetheit der Inhaltstheorie 18 5.1.3 Maßstab der kartellrechtlichen Beurteilung von Immaterialgüterrechten im Allgemeinen und Lizenzverträgen im Besonderen und Konsequenz für die weitere Darstellung 19 5.1.3.1 Wettbewerbsförderndes Potential 19 5.1.3.2 Urhebervertragsrecht grundsätzlich unbeachtlich.. 20 5.1.3.3 Abgrenzung horizontaler von vertikaler Vereinbarung 21 5.1.3.4 Zwischenergebnis: 21 6. Funktion und Bedeutung der GVO im reformierten Kartellrecht 22 6.1 Konsumtive Wirkung der GVO 22 6.2 Ziel und Regelungsstruktur der GVO nach Erlass der VO 1/03 23 6.3 Auslegungskriterien für GVO 26 6.4 Zwischenergebnis 27 II. Überlassung von Software an Endnutzer 29 1. Einteilung der Softwareprodukte 29 2. Die Überlassung funktionsorientierter Standardsoftware 30 2.1 Am Wortlaut orientierte Auffassung 30 2.1.1 Der Begriff der Technologietransfer-Vereinbarung, Art. 1 Abs. 1 b) TTGVO 31 2.1.2 Produktion von Vertragsprodukten, Art. 21 TTGVO 33 3
2.1.2.1 Die Legaldefinition des Vertragsprodukt in Art. 1 Abs. 1 f) TTGVO 34 2.1.2.2 Der tatsächliche Anwendungsbereich der Software als Auslegungskriterium 34 2.1.2.3 Abgrenzungsfunktion des Tatbestandsmerkmals Vertragsprodukt" 36 2.1.2.4 Weitervertrieb von Vertragsprodukten als Anwendungsvoraussetzung? 38 2.1.2.5 Abgrenzungsfrage 39 2.1.2.6 Zwischenergebnis: 40 2.2 Die teleologisch argumentierende Auffassung 40 2.2.1 Vertragstypologische Einordnung und Bedeutung für Anwendung der TTGVO 42 2.2.2 Begriffliche Grundlagen Technologietransfer und kartellrechtliche Handhabbarkeit 43 2.2.2.1 Wortlaut und Erwägungsgrund 5 der TTGVO 44 2.2.2.2 Der von der Kommission beabsichtigte Regelungsgehalt 45 2.2.2.3 Teleologische Auslegung 47 2.2.3 Softwarespezifische" Problematik 52 2.2.4 Ergebnis 53 3. Standardbürosoftware 53 4. Basissoftware und Systemsoftware 55 5. Kombinierte Hard- und Softwareverträge 56 5.1 Systemsoftware 57 5.2 Basis- und Standardbürosoftware 58 6. Kombination der Softwareüberlassung mit Einführungspflichten 60 7. Marktanteilsschwellen 60 7.1 Relevanter geographischer Markt 61 7.2 Relevanter sachlicher Markt 62 8. Bewertung einzelner Klauseln 63 8.1 Der Begriff der Wettbewerbsbeschränkung 64 8.1.1 Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit und Drittwirkung... 64 8.1.2 Anerkannte Fallgruppen, in denen keine Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen 67 8.1.2.1 Keine rule of reason im Rahmen von Art. 101 Abs. 1 AEUV 67 8.1.2.2 Zulässigkeit einer rein wettbewerblichen Bilanz (Markteröffnungsdoktrin im engeren Sinn) 67 4
8.1.2.3 Spürbarkeit 69 8.2 Art. 101 Abs. 3 AEUV 72 8.2.1 Auswirkungen des more economic approach" auf die Prüfung von Art. 101 AEUV 72 8.2.2 Die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV im Einzelnen 73 8.2.3 Berücksichtigung von Maßstäben der TTGVO 74 8.3 Prüfung konkreter Beschränkungen anhand Art. 101 Abs.l und 3 AEUV 75 8.3.1 CPU-Klauseln 75 8.3.1.1 Anwendung der TTGVO und VGVO 76 8.3.1.2 Einzelbewertung 77 8.3.2 Unterlizenzierungs-, Weitergabe- und Abtretungsverbote sowie Hostingklauseln 80 8.3.2.1 Unterlizenzierungsverbot 81 8.3.2.2 Weitergabeverbote 82 8.3.2.3 Übertragungs- bzw. Abtretungsverbote 87 8.3.2.4 Hostingklauseln 88 8.3.3 Field-of-use-Klauseln bzw. Nutzungsbeschränkungen 89 8.3.3.1 Abgrenzung der Nutzungsbeschränkung von der Aufteilung des Kundenkreises 90 8.3.3.2 Behandlung von Nutzungsbeschränkungen nach Art. 101 Abs. 1 AEUV 91 8.3.3.3 Freistellung durch die TTGVO 93 8.3.3.4 Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV 93 8.3.4 Kundenbeschränkung 93 8.3.5 Nur unternehmensinterne Benutzung 94 8.3.6 Fehlerbehebung und Bearbeitungsverbote 95 8.3.6.1 Urhebervertragsrechtliche Grenze der Beschränkung der Fehlerbeseitigung und Bearbeitungsmöglichkeit 95 8.3.6.2 Art. 101 Abs. 1 AEUV 96 8.3.6.3 Art. 101 Abs. 3 AEUV 97 8.3.7 Verpflichtung zum Abschluss eines Softwarepflegevertrages 97 8.3.7.1 Anwendbarkeit der TTGVO 98 8.3.7.2 Prüfung der Kopplung anhand von Art. 81 Abs. 1 und 3 EG 100 III. Software-Vertrieb 103 1. Die Vertriebsmodelle 103 1.1 Überlassung von Kopien 104
1.1.1 Überlassung einer Kopie an Händler zum bloßen Weiterverkauf. 104 1.1.2 Überlassung einer Kopie an Händler zum Weiterverkauf und Rechtseinräumung durch Händler 104 1.1.3 Überlassung einer Masterkopie mit Lizenz zur Herstellung und Verbreitung von Kopien 105 1.1.4 OEM 106 1.2 Online-Vertrieb 107 1.2.1 Masterlizenz 107 1.2.2 Vermittlung von Softwareapplikationen 107 2. Anwendbarkeit der TTGVO oder VGVO 108 2.1 Abgrenzung der GVO 108 2.1.1 Die Auffassung der Kommission 109 2.1.1.1 LL zur VGVO und Evaluierungsbericht zur TTVO 240/96 109 2.1.1.2 LL zur TTGVO 110 2.1.1.3 Zwischenergebnis 110 2.1.2 Die Auffassung in der Literatur 111 2.2 Prüfung der Vertriebsmodelle 111 2.2.1 Überlassung Kopie an Händler zum bloßen Weiterverkauf (1.1.1) 111 2.2.2 Überlassung Kopie an Händler zum Weiterverkauf und Rechtseinräumung durch Händler (1.1.2) 112 2.2.3 Anpassung der Software an Bedürfnisse des Endnutzers (VAR) 115 2.2.4 Überlassung Masterkopie mit Lizenz zur Herstellung und Verbreitung von Kopien (1.1.3) 117 2.2.4.1 Beurteilung nach der TTGVO 117 2.2.4.2 Kritik 120 2.2.5 OEM (1.1.4) 124 2.2.5.1 Anwendung der TTTGVO 124 2.2.5.2 Einzelfreistellung 125 2.2.6 Onlinevertrieb durch Einräumung einer Masterlizenz (1.2.1) 127 2.2.6.1 Wettbewerbsverbote 128 2.2.6.2 Kunden-und Gebietsbeschränkungen 128 2.2.6.3 Internetvertrieb 129 2.2.6.4 Insbesondere: Google Adwords" 129 2.2.7 Vermittlung von Softwareapplikationen (1.2.2) 131 IV. ASP/SaaS 133 1. Begriffsbestimmung 133
2. Kartellrechtliche Prüfung ASP/SaaS 134 2.1 Vertragsbeziehungen zwischen Anbieter und Nutzer 134 2.1.1 Vervielfältigung der Software beim Nutzer 135 2.1.2 Keine Vervielfältigungshandlung beim Nutzer 135 2.2 Vertragsbeziehungen Softwarehersteller - Anbieter von ASP/SaaS 136 2.3 Ausgestaltung von ASP/SaaS als Plattform 137 2.3.1 Vertrag über Softwarenutzung zwischen Softwarehersteller und Endnutzer 138 2.3.2 Vertragsbeziehungen zum Anbieter 138 2.4 Ergebnis 139 V. Open Source Software 141 1. Begriffsbestimmung 141 2. Anwendung der TTGVO 142 3. Einzelne Lizenzregelungen der GPL 142 3.1 Gebot der Unentgeltlichkeit 142 3.2 Konditionenbindung 143 VI. SoftwareersteUung und Verwendung von Software durch Inkorporation in ein Produkt 145 1. Beauftragung eines AN mit der Entwicklung von Software, ohne dass auf einer bestehenden Software aufgebaut wird 145 1.1 Grundfall 145 1.1.1 Anwendbarkeit einer GVO 146 1.1.1.1 Anwendbarkeit der TTGVO 146 1.1.1.2 Anwendbarkeit der FuEGVO 149 1.1.1.3 Anwendbarkeit der VGVO 149 1.1.1.4 Zwischenergebnis 150 1.1.2 Art. 101 Abs. 1 AEUV 150 1.1.3 Art. 101 Abs. 3 AEUV 151 1.2 Abwandlung 153 1.2.1 Anwendung der TTGVO 153 1.2.2 Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV 153 2. Entwicklung einer Software durch den AN auf Basis einer vom AG selbst entwickelten Software 154 2.1 Anwendung der TTGVO 154 2.2 Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV 155 2.2.1 Art. 101 Abs. 1 AEUV 155
2.2.1.1 Die im Auftrag vereinbarten Entwicklungen 156 2.2.1.2 Weitere Entwicklungen 157 2.2.1.3 Wettbewerbsverbote 157 2.2.2 Art. 101 Abs. 3 AEUV 157 2.2.2.1 Beurteilung des Wettbewerbsverbotes 157 2.2.2.2 Beurteilung einer exklusiven Rücklizenzierungspflicht 159 3. Softwareentwicklung unter Verwendung einer bestehenden Software 160 3.1 Anwendung der TTGVO 160 3.2 Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV 161 4. Überlassung von Standardsoftware mit individuellen Änderungen 161 5. Inkorporation von Software in ein anderes Produkt (OEM-Vertrag) 162 VII. Zusammenfassung und Ergebnisse 163 1. Überlassung von Software an Endnutzer 163 2. Software-Vertrieb 164 3. ASP/SaaS 164 4. Open Source Software 165 5. Softwareerstellung und Verwendung von Software durch Inkorporation in ein bestimmtes Produkt 165 Literatur 167 Abkürzungen 175