Geschlossene Immobilienfonds in der Rechtsform der GmbH & Co. KG Haftungsrisiken für Anleger und Vertragsgestaltung

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1 Dr. Daniel Komo, LL.M. (Bristol), RA/Notar/FAHaGesR Geschlossene Immobilienfonds in der Rechtsform der GmbH & Co. KG Haftungsrisiken für Anleger und Vertragsgestaltung Gegenstand dieses Aufsatzes sind Haftungsrisiken, welche Anlegern bei der Beteiligung an einem in der Rechtsform der GmbH & Co. KG betriebenen geschlossenen Immobilienfonds drohen. Neben der Analyse des aktuellen Stands von Rechtsprechung und Literatur sowie dem Aufzeigen von Möglichkeiten der Haftungsbegrenzung liegt wegen der in der Praxis weiterhin erfolgenden Gründung solcher Fonds ein Schwerpunkt im Entwickeln von möglichen gesellschaftsvertraglichen Gestaltungen. I. Einleitung Geschlossene Immobilienfonds sind Kapitalanlagegesellschaften, deren Geschäftszweck auf den Erwerb, die Errichtung und die Verwaltung eines oder mehrerer Immobilienobjekte mit einem im Voraus feststehenden Investitionsvolumen ausgerichtet ist, und die, sobald das Eigenkapital platziert ist, mit einem festen Kreis von Anlegern geschlossen werden. 1 In der Praxis wird für geschlossene Immobilienfonds in der Regel die Rechtsform der GbR oder der GmbH & Co. KG gewählt. Im Hinblick auf die grundsätzlich unbeschränkte persönliche Haftung von GbR-Gesellschaftern für die Gesellschaftsverbindlichkeiten 2 und auch aus steuerlichen Gründen ist hierbei oft die Rechtsform der GmbH & Co. KG vorzugswürdig. 3 Viele Immobilienfonds befinden sich inzwischen in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage. Die Ursachen sind vielfältig: Die von den Fonds betriebenen Immobilien verzeichnen häufig Leerstände oder Mietausfälle, öffentliche Fördermittel laufen aus und/oder werden (gerade auch vor dem Hintergrund knapper öffentlicher Haushalte) nicht verlängert, die anfangs einkalkulierten Kosten erweisen sich als zu niedrig etc. Fondsinitiatoren und Anleger müssen daher überlegen, ob eine Sanierung des Fonds möglich und erfolgversprechend ist. 4 Gescheiterte Immobilienfonds haben deshalb in jüngerer Zeit die Gerichte stark beschäftigt. Zum einen haben Anleger in großem Maße gegen Fondsinitiatoren und andere am Anlagegeschäft und seinem Zustandekommen Beteiligte, wie z. B. die beteiligten Banken, Schadensersatzansprüche geltend gemacht, 5 zum anderen und darauf soll der Schwerpunkt dieses Beitrags liegen werden Anleger häufig durch die Fonds oder durch Gläubiger der Fonds zur Zahlung von Nachschüssen und/oder zur Begleichung von Verbindlichkeiten der Fonds aufgefordert. Es stellt sich damit die Frage nach einer Haftung der Anleger im Innen- wie auch im Außenverhältnis. Zudem stellen geschlossene Immobilienfonds trotz des weitläufigen Wegfalls der öffentlichen Förderung und trotz der eben genannten Haftungsprobleme keineswegs Auslaufmodelle dar. Sie bleiben eine wichtige Anlageform und man trifft heute vor allem auf sog. renditeorientierte Immobilienfonds und auf Immobilienfonds, die sich im Hinblick auf 7h, 7i, 10f EStG Abschreibungen auf Denkmalschutzobjekte sichern wollen. Die Größe und Struktur der Fonds differiert dabei stark. Kleinere Projekte in einer Größenordnung bis zu zehn Mio. Euro werden oft in einem persönlich oder beruflich miteinander bekannten Teilnehmerkreis realisiert ( private placement ), größere Fonds werben zum Teil über 1000 Anleger an. 6 Wegen der immer noch regelmäßig erfolgenden Gründung solcher Fonds soll dieser Beitrag neben den Haftungsrisiken für Anleger auch Möglichkeiten der Gestaltung von Gesellschaftsverträgen aufzeigen. II. Pflichten im Innen- und Außenverhältnis Bei einem in der Rechtsform der GmbH & Co. KG betriebenen geschlossenen Immobilienfonds schulden die (Anleger-)Kommanditisten gemäß 161 Abs. 1 HGB eine Vermögenseinlage. Diesbezüglich muss zwischen der sog. Pflichteinlage und der sog. Hafteinlage differenziert werden. 7 In der Praxis wird diese Differenzierung in den Gesellschaftsverträgen der Immobilienfonds sprachlich nicht immer hinreichend deutlich. Dort ist häufig die Rede davon, dass der Kommanditist mit seinem Beitritt zur Kommanditgesellschaft eine Einlage, eine Pflichteinlage, eine Kommanditeinlage oder eine Hafteinlage übernimmt. Diese Begrifflichkeiten sollen nun zunächst geklärt werden. Im Innenverhältnis übernimmt der Kommanditist mit seinem Gesellschaftsbeitritt eine Beitragspflicht (sog. Pflichteinlage). Sofern die Beitragspflicht nicht in der Erbringung persönlicher (Dienst-)Leistungen oder in der Form von Sacheinlagen besteht, was eher in einer personalistischen Gesellschaft und weniger mit Ausnahme des sog. geschäftsführenden Kommanditisten bei einem Immobilienfonds vorkommt, hat der Kommanditist einen Beitrag in Geld zu leisten. Für den ausschließlich kapitalmäßig gebundenen (Anleger-)Kommanditisten ist das der Regelfall, da mit dem eingeworbenen Kapital die Anschaffung des Anlage- und Investitionsgegenstandes des Fonds, sprich: der Immobilie, finanziert wird. 8 1 BGH, II ZR 2/00, BB 2002, 1061, 1062; King, Real Estate Investment Trusts, 1999, 144; Stenzel/ Beckmann, BB 2011, 2507, Zur Haftung bei einem als GbR betriebenen Fonds siehe Miras, DStR 2011, 318; Priester, DStR 2011, 1278; Stenzel/Beckmann, BB 2011, 2507; Stöber, NZG 2011, 738, 739; Wagner, NZG 2011, Gehling, BB 2011, 73, 74; Wagner, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007, 15 Rn Goette, GWR 2010, 1; Wahl/Schult, BB 2010, 14; Westermann, NZG 2010, Zur Frage, inwiefern die Anleger beim Vertrieb von Fondsbeteiligungen über Provisionen, welche die Banken von der Vertriebsgesellschaft des Fonds für die Vermittlung der Beteiligungen erhalten, aufgeklärt werden müssen, siehe Komo, NZG 2011, 1178; Lange, BB 2011, 1678; Langen, NZG 2010, 816; Lieder, GWR 2011, Heckschen, in: Beck sches Notarhandbuch, 5. Aufl. 2009, A X Rn. 1; Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, 5. Aufl. 2010, Rn von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl. 2008, 171 Rn. 6f.; Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, 171 Rn Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, 161 Rn. 4; v. Falkenhausen/Schneider, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 3. Aufl. 2009, 17 Rn. 6 f. Betriebs-Berater // BB //

2 Von dieser Beitragspflicht im Innenverhältnis ist die sog. Hafteinlage zu unterscheiden. 9 Im Umfang der übernommenen Hafteinlage haftet der Kommanditist im Außenverhältnis für die Verbindlichkeiten der KG. Rechtsgrundlage für die Erbringung der Hafteinlage sind 161, 172 Abs. 1 HGB; nur durch die Eintragung einer betragsmäßig festgelegten Hafteinlage im Handelsregister kann der Kommanditist seine Haftung im Außenverhältnis gegenüber den Gesellschaftsgläubigern wirksam beschränken. Die Eintragung der Hafteinlage im Handelsregister hat konstitutive Wirkung. Für die bis zur Eintragung der KG oder zwischen dem Eintritt eines Kommanditisten in die KG und dessen Eintragung begründeten Verbindlichkeiten haftet der Kommanditist gemäß 176 Abs. 1, 2 HGB wie ein Komplementär. 10 In der Praxis ist die Hafteinlage zwar bei den meisten Kommanditgesellschaften der Höhe nach identisch mit dem Betrag der Pflichteinlage. 11 Dies ist jedoch keineswegs zwingend. Gerade bei geschlossenen Immobilienfonds zeichnen die Kommanditisten häufig eine sog. doppelte Haftsumme, bei welcher im Handelsregister eine Hafteinlage eingetragen wird, die sich auf das Doppelte der Pflichteinlage beläuft. 12 Entsprechende Klauseln können z.b. wie folgt lauten: Abweichend vom Eigenkapital der Gesellschaft beträgt die im Handelsregister einzutragende Haftsumme aller Kommanditisten Euro [ ] und somit 200% des Eigenkapitals bzw. der Gesamtzeichnungssumme der Gesellschaft. Erfüllt der Kommanditist durch Zahlung der Pflichteinlage seine Beitragspflicht gegenüber der KG, ist bei betragsmäßiger Einlageidentität zugleich die im Handelsregister eingetragene Hafteinlage erfüllt und eine weitergehende Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis gegenüber den Gläubigern der KG ausgeschlossen. Die begriffliche Unterscheidung zwischen Pflicht- und Hafteinlage begründet somit grundsätzlich keine doppelte Zahlungspflicht. Anders sieht es hingegen aus, wenn der Kommanditist eine sog. doppelte Haftsumme gezeichnet hat. In diesem Fall droht ihm bezüglich des seine Pflichteinlage übersteigenden Teils der Hafteinlage weiterhin die Haftung gegenüber den Gläubigern des Fonds. 13 III. Haftungsrisiken im Innenverhältnis Bezüglich der Haftungsrisiken des (Anleger-)Kommanditisten im Innenverhältnis ist zu bedenken, dass die Beurteilung der wirtschaftlichen Entwicklung des Fonds für ihn dadurch erschwert wird, dass er nach den (dispositiven) Vorschriften der 164, 166 HGB von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist und daher nur in beschränktem Maße Auskunfts- und Informationsrechte hat. So erschließt sich für den unternehmerisch untätigen (Anleger-)Kommanditisten nicht ohne Weiteres und insbesondere nicht immer zeitnah, wenn sich der Fonds in einer wirtschaftlichen Krise befindet. Folglich sind die Möglichkeiten eines sofortigen Handelns für ihn oftmals ausgeschlossen; er ist auf die kaufmännischen Leitungsgeschicke des Komplementärs bzw. des geschäftsführenden Kommanditisten angewiesen. 1. Erfüllung und Wiederaufleben der Beitragspflicht Solange im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist, handelt es sich bei der Beitragspflicht um eine einmalige Pflicht. 14 Anders kann es im Falle der Einlagenrückgewähr aussehen. Unabhängig von der Frage eines möglichen Auflebens der Haftung im Außenverhältnis gemäß 172 Abs. 4 HGB stellt sich die Frage, ob und inwieweit die Beitragspflicht des Kommanditisten im Innenverhältnis wieder auflebt, wenn ihm die einmal geleistete Pflichteinlage zurückgewährt wird. Hierbei ist zwischen Gewinnausschüttungen und schlichten Entnahmen zu unterscheiden. a) Gewinnausschüttungen Gewinnausschüttungen berühren grundsätzlich nicht die Einlagepflicht des Kommanditisten. Unabhängig von der Erfüllung der Einlagepflicht im Innenverhältnis ist der Kommanditist gemäß 169 Abs. 1 HGB berechtigt, an der Ausschüttung von Gewinnen der Gesellschaft im Umfang seiner Beteiligung zu partizipieren. Bei Nichterfüllung der Pflichteinlage im Zeitpunkt der Ausschüttung kann die Gesellschaft jedoch berechtigt sein, mit dem anteiligen Ausschüttungsbetrag gegenüber dem ausstehenden Teil der Pflichteinlage aufzurechnen. 15 Der Kommanditist ist gemäß 169 Abs. 2 HGB auch nicht verpflichtet, einmal erhaltene Gewinnausschüttungen wegen späterer Verluste zurückzuzahlen. Gemäß 169 Abs. 1 S. 2, 2. Hs. HGB kann ein Kommanditist die Auszahlung des Gewinns nicht fordern, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert werden würde. Diese Regelung des 169 HGB betrifft allerdings nur das Innenverhältnis der KG und ist dispositiv. Die Gesellschafter können sowohl durch Gesellschaftsvertrag als auch durch Gesellschafterbeschluss von ihr abweichen. Es ist daher bei einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Grundlage bzw. bei einem entsprechenden Gesellschafterbeschluss zulässig, dass die KG auch bei Bestehen eines geminderten Kapitalanteils ihrer Kommanditisten Ausschüttungen an diese vornimmt. 16 Eine solche gesellschaftsvertragliche Regelung kann z. B. lauten: Es sind grundsätzlich Ausschüttungen von [ ] % der Kommanditeinlagen jährlich vorgesehen. Der geschäftsführende Kommanditist ist berechtigt, im laufenden Geschäftsjahr Vorab-Ausschüttungen bzw. -Entnahmen an die Gesellschafter entsprechend ihrer jeweiligen Beteiligung vorzunehmen. Die Genehmigung der Ausschüttungen/Entnahmen erfolgt auf der nächstfolgenden Gesellschafterversammlung bzw. im Rahmen des stattdessen stattfindenden schriftlichen Abstimmungsverfahrens. b) Gewinnunabhängige Entnahmen Die eben genannte Klausel leitet nahtlos zur Thematik der gewinnunabhängigen Entnahmen über. In der Praxis regeln die Gesellschaftsverträge der geschlossenen Immobilienfonds nämlich wie eben exemplarisch dargelegt häufig, dass die frei verfügbare Liquidität der Gesellschaft unabhängig von Gewinnen entnommen werden kann. 9 BGH, II ZR 220/93, BB 1994, 2375; Grobe, WM 2011, 2078, 2081 ff.; K. Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2012, 171, 172 Rn K. Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2012, 171, 172 Rn. 25; Strohn, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, 171 Rn Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, 171 Rn. 1; v. Falkenhausen/Schneider, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 3. Aufl. 2009, 17 Rn S. z. B. die Sachverhalte der Entscheidungen KG Berlin, U 6703/00, BeckRS 2004, 10196, und LG Hamburg, O 58/05, BeckRS 2009, Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, 171 Rn. 41; v. Falkenhausen/Schneider, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 3. Aufl. 2009, 17 Rn v. Falkenhausen/Schneider, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 3. Aufl. 2009, 19 Rn. 1, 4; K. Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2011, 105 Rn Gehling, BB 2011, 73, 75; Grunewald, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2012, 169 Rn BGH, II ZR 98/76, WM 1979, 803; Grunewald, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2012, 169 Rn. 9; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, 169 Rn Betriebs-Berater // BB //

3 Hintergrund ist, dass die Gesellschaft zwar möglicherweise abschreibungsbedingt (Buch-)Verluste erwirtschaftet, die einer Ausschüttung von Gewinnen entgegenstehen. Trotzdem ist es denkbar, dass die Gesellschaft aus dem laufenden Betrieb einen Liquiditätsüberschuss erzielt. Wenn dieser Überschuss gemäß der gesellschaftsvertraglichen Regelung an die Kommanditisten ausgezahlt wird, handelt es sich um eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des 169 HGB. Weil 169 HGB, wie oben erläutert, dispositiv ist, ist eine solche abweichende Regelung zwar möglich. Es ist allerdings zu prüfen, ob solche gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Entnahmen zu einem Wiederaufleben der Pflichteinlageforderung der Gesellschaft im Innenverhältnis führen. 17 Dagegen spricht, dass die entsprechenden Zahlungen auf einer ausdrücklichen gesellschaftsvertraglichen Grundlage beruhen. Weder auf den Gesellschaftsvertrag noch auf 812 Abs. 1 S. 1 BGB kann deshalb ein (Wieder-)Einlageverlangen der Gesellschaft gestützt werden. Auch unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist eine Verpflichtung zur Rückzahlung gewinnunabhängiger Entnahmen allenfalls in besonderen Ausnahmefällen denkbar. Anders ist es hingegen, wenn der Gesellschaftsvertrag im Hinblick auf gewinnunabhängige Entnahmen ausdrücklich vorsieht, dass die Auszahlung zu einem Wiederaufleben der übernommenen Beitragspflicht führt. 18 In einem solchen Fall hat der Kommanditist kein schützenswertes Vertrauen, die gewinnunabhängigen Entnahmen unter Ausschluss einer gesellschaftsvertraglichen (Wieder-)Einlagepflicht dauerhaft einzubehalten und deren Rückzahlung verweigern zu dürfen. Vielmehr ist die Gesellschaft dann berechtigt, die Rückzahlung solcher Ausschüttungen zu verlangen. 19 Solche Klauseln können z.b. wie folgt formuliert werden: Sofern die Ausschüttungen/Entnahmen nicht genehmigt werden oder falls durch unvorhergesehene Umstände ein Liquiditätsbedarf der Gesellschaft entstehen sollte, sind die Gesellschafter unverzüglich nach Aufforderung durch den geschäftsführenden Kommanditisten zur Rückzahlung verpflichtet. 2. Unterbilanz bei der Komplementär-GmbH Aus den 30, 31 GmbHG kann sich für die Kommanditisten einer GmbH & Co. KG darüber hinaus eine Pflicht zur Rückerstattung von aus dem Vermögen der KG erhaltenen Zahlungen ergeben, wenn bei der Komplementär-GmbH zur Zeit der Auszahlung oder aufgrund der Auszahlung eine Unterbilanz besteht bzw. entsteht. 20 a) Analogie zum GmbH-Recht Der Rückerstattungsanspruch analog 30, 31 GmbHG zielt nicht auf die (erneute) Erfüllung der gesellschaftsvertraglichen Beitragspflicht, sondern ist vielmehr ein Zahlungsanspruch zwecks Erhalt des Stammkapitals der Komplementär-GmbH. 21 Die Rechtsprechung hat diese analoge Anwendung der 30, 31 GmbHG auf die GmbH & Co. KG aus Gründen des Gläubigerschutzes bejaht. Sie führt dazu, dass die Kommanditisten verpflichtet sind, erhaltene Zahlungen, seien es Ausschüttungen oder Entnahmen, zurückzuzahlen, wenn ihre Auszahlung zu einem Verstoß gegen das gesetzliche Kapitalerhaltungsgebot bei der Komplementär-GmbH geführt hat. 22 Das gilt unabhängig davon, ob der Kommanditist zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist. 23 Gegenüber einer gesellschaftsvertraglichen (Wieder-)Einlagepflicht haben die 30, 31 GmbHG sogar eine Haftungsverschärfung für den Kommanditisten zur Folge, da die Rückerstattungspflicht nicht auf die Höhe des wiederherzustellenden Stammkapitals der Komplementär-GmbH beschränkt ist, sondern die Rückzahlung sämtlicher erhaltenen Entnahmen umfasst. 24 b) Bestehen bzw. Entstehen einer Unterbilanz Die analoge Anwendung der 30, 31 GmbHG ist für den Kommanditisten einer GmbH & Co. KG mit schwerwiegenden Haftungsrisiken verbunden, weil er regelmäßig keine Kenntnis von einer möglichen Unterbilanz der Komplementär-GmbH hat. Ausreichend für eine Haftung nach den 30, 31 GmbHG ist jedoch unabhängig von der (Un-)Kenntnis des Kommanditisten, dass infolge der Auszahlung aus dem Vermögen der KG bei der Komplementär-GmbH eine Unterbilanz eintritt oder vertieft wird. Nicht bei jeder Auszahlung oder Entnahme aus dem Vermögen der GmbH & Co. KG ist indes eine solche Herabminderung anzunehmen. Die Komplementär-GmbH hat nämlich gem. 161 Abs. 2, 110 HGB bezüglich ihrer eigenen Haftung gegenüber den Gläubigern der KG einen Freistellungsanspruch gegen die KG. Die Komplementär-GmbH hat somit zwar aufgrund ihrer unbeschränkten Außenhaftung aus 161 Abs. 2, 128 HGB die Verbindlichkeiten der KG bilanziell zu passivieren, kann jedoch andererseits den Freistellungsanspruch gegenüber der KG aktivieren. 25 Bei der Unterbilanzprüfung einer GmbH & Co. KG ist somit zunächst zu ermitteln, ob das Nettoaktivvermögen der KG deren Verbindlichkeiten wertmäßig deckt. In diesem Fall besteht grundsätzlich auch bei der Komplementär-GmbH keine Unterbilanz, weil ihre passivierungspflichtigen Haftungsverbindlichkeiten durch den in gleicher Höhe zu aktivierenden und werthaltigen Freistellungsanspruch gegenüber der KG gedeckt sind. Wenn jedoch der Freistellungsanspruch der Komplementär-GmbH, z. B. aufgrund einer Wertverschlechterung des Anlagevermögens der KG, gegenüber den passivierungspflichtigen Haftungsverbindlichkeiten der Komplementär-GmbH werthaltig zurücktritt und die hierdurch entstehende Wertdifferenz auch nicht durch das vorhandene Stammkapital der Komplementär-GmbH gedeckt wird, entsteht bei der Komplementär-GmbH eine Unterbilanz Grunewald, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2012, 169 Rn. 9; Ihrig, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, 23 Rn. 30, Gehling, BB 2011, 73, 76; K. Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2012, 171, 172 Rn. 62; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl. 2008, 172 Rn BGH, II ZR 252/03, NZG 2005, 807; Weipert, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, 169 Rn Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl. 2010, 12 Rn. 46; Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 3. Aufl. 2009, 54 Rn. 22; K. Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2012, 171, 172 Rn. 127 f. 21 Zur Kapitalerhaltung bei der GmbH siehe (mit Blick auf Upstream Securities) Komo, GmbHR 2010, 230; Heidinger, in: Ziemons/Jaeger, Beck scher Online-Kommentar GmbHG, Edition 9 (Stand: ), 30 Rn. 60; Leinekugel, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 2. Aufl. 2011, 18 Rn. 38; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1070; zur Kapitalaufbringung bei der GmbH siehe (mit Blick auf Kapitalerhöhungen) Komo, GmbHR 2008, 296; Lieder, in: Fleischer/Goette, Münchener Kommentar zum GmbHG, 2011, 56 Rn. 15, 61 sowie (mit Blick auf Cash Pools) Komo, BB 2011, 2307; Dannecker/ Müller, in: Ziemons/Jaeger, Beck scher Online-Kommentar GmbHG, Edition 9 (Stand: ), 82 Rn. 102c; Herrler, DStR 2011, BGH, II ZR 25/70, NJW 1973, 1036; Ekkenga, in: Fleischer/Goette, Münchener Kommentar zum GmbHG, 2010, 30 Rn. 189ff.; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, 30 Rn. 62; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, 30 Rn. 68 ff.; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl. 2008, 172 Rn. 63 ff. 23 BGH, II ZR 268/88, BB 1990, 802, 805 f.; Heidinger, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, 30 Rn. 169; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, 30 Rn. 64; Strohn, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, 172 Rn. 68; kritisch zu diesem Ansatz hingegen Westermann, in: Scholz, GmbHG, Nachtrag MoMiG, 10. Aufl. 2010, 30 Rn Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, 31 Rn. 9; Westermann, in: Scholz, GmbHG, Nachtrag MoMiG, 10. Aufl. 2010, 30 Rn Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 3. Aufl. 2009, 54 Rn. 22; Westermann, in: Scholz, GmbHG, Nachtrag MoMiG, 10. Aufl. 2010, 30 Rn Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 3. Aufl. 2009, 55 Rn. 12; Lüke, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, 10 Rn Betriebs-Berater // BB //

4 c) Rechtsfolgen Die Rückerstattungspflicht analog 30, 31 GmbHG besteht nicht gegenüber der Komplementär-GmbH, sondern gegenüber der GmbH &Co.KG. 27 In der Praxis spielt sie insbesondere in der Insolvenz der GmbH & Co. KG eine wichtige Rolle, weil die Ansprüche analog 30, 31 GmbHG dann durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden können. Zwar kommt es in den Fällen der Unterbilanzhaftung der Kommanditisten regelmäßig auch zum Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung im Außenverhältnis, womit dem Insolvenzverwalter auch die Rechte aus 171 Abs. 2, 172 Abs. 4 HGB zustehen. Während die Ansprüche aus 171 Abs. 2, 172 Abs. 4 HGB betragsmäßig aber auf ein Wiederauffüllen der Hafteinlage beschränkt sind, richten sich die Ansprüche analog 30, 31 GmbHG auf die Rückgewähr der gesamten verbotenen Auszahlung, womit sie die Ansprüche aus 171 Abs. 2, 172 Abs. 4 HGB erheblich übersteigen können Nachträglicher Kapitalbedarf des Immobilienfonds In der Praxis kommt es häufig vor, dass ein Immobilienfonds im Laufe der Zeit weiteren Kapitalbedarf hat, welcher nur durch Nachschüsse der Kommanditisten oder durch ihre Teilnahme an einer (oftmals sanierenden) Kapitalerhöhung gedeckt werden kann. Die Ursachen hierfür können etwa eine unbefriedigende Entwicklung der Einnahmen (z. B. infolge von Leerständen), der Wegfall der steuerlichen Förderung oder eine nicht einkalkulierte Steigerung der Ausgaben sein. 29 a) Nachschusspflicht des Kommanditisten Grundsätzlich ist der Kommanditist nach 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB i.v.m. 707 BGB nicht zu Nachschüssen verpflichtet. 30 Etwas anderes kann im Gesellschaftsvertrag vereinbart sein, doch stellt die Rechtsprechung insofern hohe Anforderungen an die Bestimmtheit der Nachschusspflicht. Ausmaß und Umfang der Nachschusspflicht müssen für den Kommanditisten erkennbar sein, etwa durch Angabe einer Obergrenze oder durch sonstige das Erhöhungsrisiko eingrenzende Kriterien. Dieses Bestimmtheitserfordernis gilt auch für die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht durch Änderung des Gesellschaftsvertrags oder durch einen im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Mehrheitsbeschluss. 31 Nur ausnahmsweise kann eine Nachschusspflicht begründet sein. Dies ist etwa der Fall, wenn der Gesellschaftsvertrag bereits im Zeitpunkt des Beitritts des Kommanditisten einen eindeutigen Hinweis enthält, der das Ausmaß und den Umfang der zusätzlichen Beitragspflicht erkennen lässt. In diesem Fall kann der Beitritt des Kommanditisten zur Gesellschaft als antizipierte Zustimmung zur Erhebung von Nachschüssen gesehen werden. 32 Bezüglich der Voraussetzungen einer Nachschusspflicht gibt es in der Praxis in den Gesellschaftsverträgen der diversen Immobilienfonds stark voneinander abweichende Regelungen. Eine die eben genannten Anforderungen der Rechtsprechung berücksichtigende Klausel kann z.b. lauten: Eine Nachschusspflicht entsprechend der jeweiligen Beteiligungsquote des Kommanditisten besteht nur in folgenden Fällen: wenn sich die Umsatzsteuer erhöht oder sich infolge von behördlichen Auflagen oder Anordnungen oder aus sonstigen, dem Gesellschaftszweck dienenden Gründen Mehrkosten ergeben; sofern im Interesse der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer beauftragt werden und hierdurch Gebühren oder Kosten (auch Gerichtskosten) anfallen; oder sofern die Zinsen während der Investitionsphase die kalkulierten Zinsen übersteigen. Die Nachschusspflicht besteht pro Kommanditist insgesamt maximal bis zu einem Höchstbetrag von EUR [ ]. Sie besteht nur, sofern der höhere Investitionsaufwand nicht anderweitig gedeckt werden kann sowie wenn 75% des Zeichnungskapitales dies im Rahmen einer Gesellschafterversammlung beschließen. Ohne eine gesellschaftsvertragliche Grundlage ist der Kommanditist zur Leistung von nachträglichen Beiträgen aufgrund der 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB i.v.m. 707 BGB nur dann verpflichtet, wenn er der Beschlussfassung über die Erhöhung der Pflichteinlage zugestimmt hat oder seine Treuepflicht dies ausnahmsweise gebietet. 33 Für eine Zustimmungspflicht aufgrund der Treuepflicht gelten jedoch hohe Anforderungen. Bloßer Sanierungsbedarf der Gesellschaft reicht nicht aus; allein die Gefahr der Insolvenz oder Liquidation lässt der BGH nicht genügen. 34 Denkbar ist die Begründung einer nachträglichen Beitragspflicht für den Kommanditisten einzig dann, wenn allein mit deren Erfüllung eine kurzfristige Liquiditätsunterdeckung beseitigt werden kann und die KG anschließend in der Lage ist, im Umfang der erhöhten Beiträge ebenso erhöhte Gewinne auszuschütten. Abgesehen von solchen Einzelfällen sind Nachschüsse jedoch grundsätzlich nicht zu leisten. b) Pflicht zur Mitwirkung an einer (sanierenden) Kapitalerhöhung Ähnliche Erwägungen gelten bei der Frage, ob und inwieweit Kommanditisten verpflichtet werden können, an einer Kapitalerhöhung teilzunehmen. Der BGH hat eine solche Pflicht vorbehaltlich abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag grundsätzlich abgelehnt. 35 aa) Verwässerungsgefahr Es ist nach dem BGH jedoch zulässig, eine Kapitalerhöhung mit der gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Mehrheit zu beschließen, wenn die Teilnahme an der Kapitalerhöhung unter einem Freiwilligkeitsvorbehalt steht. Für die Kommanditisten, welche an der Kapitalerhöhung nicht teilnehmen, ist damit zwar das Risiko einer finanziellen (Mehr-) Belastung ausgeschlossen. Eine freiwillige Kapitalerhöhung führt für die nicht teilnehmenden Altkommanditisten jedoch zu einer Verwässerung ihrer Beteiligungen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Ka- 27 BGH, II ZR 268/88, BB 1990, 802, 805 f.; Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl. 2010, 12 Rn. 55; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, 31 Rn. 10; K. Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2012, 172 Rn BGH, II ZR 268/88, BB 1990, 802, 805f.; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, 31 Rn Wagner, NZG 1999, 868; Westermann, NZG 2010, BGH, II ZR 354/03, BB 2005, 1811; BGH, II ZR 282/05, BB 2007, 902; Gummert/Jaletzke, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 3. Aufl. 2009, 67 Rn. 17; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, Anhang nach 177a, Rn. 70; Segna, WuB II F. 707 BGB BGH, II ZR 282/05, BB 2007, 902; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, 109 Rn. 14; Nentwig, WM 2011, 2168, 2170f.; Segna, WuB II F. 707 BGB 1.07; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl. 2008, 105 Rn. 73c. 32 BGH, II ZR 354/03, BB 2005, 1811; BGH, II ZR 126/04, BB 2006, 795; Gehling, BB 2011, 73, BGH, II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, 109 Rn. 12; Schodder, EWiR 2009, 601, 602; Wertenbruch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, 105 Rn. 142 f. 34 BGH, II ZR 126/04, BB 2006, 795; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, 109 Rn. 12; Nentwig, WM 2011, 2168, BGH, II ZR 89/74, BB 1976, 527; Gehling, BB 2011, 73, 77 f Betriebs-Berater // BB //

5 pitalerhöhung zu Sanierungszwecken mit einer vorherigen Kapitalherabsetzung verbunden wird (sog. Kapitalschnitt ). 36 bb) Sanieren oder Ausscheiden -Entscheidung des BGH In Rechtsprechung und Schrifttum viel diskutiert wird die Frage, inwiefern sich aus der Treuepflicht eine Verpflichtung der Kommanditisten zur Mitwirkung an einer sog. sanierenden Kapitalerhöhung ergeben kann. In dem Urteil Sanieren oder Ausscheiden hat der BGH entschieden, dass die Gesellschafter einer Publikums-GmbH & Co.-OHG wirksam aus der Gesellschaft ausscheiden, wenn die Gesellschafterversammlung mit der erforderlichen Mehrheit zum Zwecke der Sanierung eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung und das zwangsweise Ausscheiden derjenigen Gesellschafter beschließt, die der Kapitalmaßnahme widersprechen oder an ihr nicht teilnehmen. 37 Der BGH bejaht sowohl bei den Gesellschaftern, die der Kapitalmaßnahme nicht zugestimmt haben, als auch bei denen, welche innerhalb der vorgesehenen Frist an der Kapitalerhöhung nicht teilnehmen, ein wirksames Ausscheiden aus der Gesellschaft. Bei dem die Zustimmung verweigernden Gesellschafter begründet der BGH dies damit, dass er gegen seine Treuepflicht verstoße, wenn er der Kapitalmaßnahme nicht zustimme, gleichwohl aber die Erwartung habe, in der Gesellschaft zu verbleiben. Hinsichtlich des zustimmenden, aber an der Kapitalmaßnahme letztlich nicht teilnehmenden Gesellschafters gelte letztlich das Gleiche. Dieser könne sich aufgrund seiner Zustimmung nicht später auf eine Unwirksamkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses berufen. Der BGH macht in dieser Entscheidung aber auch noch einmal deutlich, dass es sich hierbei um einen besonders gelagerten Ausnahmefall handelt. Eine Zustimmungspflicht kommt nach dem BGH nur dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. 38 Solange kein solcher Ausnahmefall vorliegt, kann der betroffene Kommanditist nach dem BGH nicht gegen seinen Willen zu Nachschüssen verpflichtet werden. cc) Übertragung dieser Entscheidung auf die GmbH & Co. KG Die Sanieren oder Ausscheiden -Entscheidung des BGH lässt sich auch auf die GmbH & Co. KG übertragen. Auch bei dieser ist es nämlich den sanierungswilligen Gesellschaftern nicht zuzumuten, die Gesellschaft mit den nicht zur Kapitalmaßnahme bereiten Gesellschaftern fortzusetzen. Jene wären an dem möglichen Erfolg der Sanierung zu beteiligen, ohne ein eigenes wirtschaftliches Risiko zu tragen. Auch stehen dem Ausscheiden der nicht teilnehmenden Gesellschafter keine überwiegenden schutzwürdigen Belange entgegen, weil das Ausscheiden zu Lasten der betroffenen Gesellschafter keine Schlechterstellung gegenüber der ansonsten, d. h. ohne Durchführung der beschlossenen Kapitalmaßnahmen, notwendigen Liquidation der Gesellschaft begründet. 39 In der Literatur wird die Entscheidung darüber hinaus sogar auf die GmbH übertragen, z. B. im Rahmen einer Umwandlung von Fremdin Eigenkapital (sog. Debt-to-Equity Swap). 40 IV. Haftungsrisiken im Außenverhältnis Auch im Außenverhältnis unterliegt der (Anleger-)Kommanditist vielfältigen Haftungsrisiken. Neben der Verpflichtung, die übernommene Hafteinlage gegenüber den Gläubigern des Immobilienfonds zu erbringen, ist insoweit vor allem 172 HGB von besonderer Bedeutung, da die Außenhaftung von Kommanditisten wieder aufleben kann, wenn die einmal geleistete Hafteinlage zurückgewährt wird. 1. Haftung bei Einlagenrückgewähr Nach 172 Abs. 4 S. 1 HGB lebt die Außenhaftung des Kommanditisten wieder auf, wenn die einmal geleistete Hafteinlage zurückgewährt wird. 41 a) Entnahmen überschüssiger Liquidität Wie oben beschrieben, werden bei Immobilienfonds in der Investitions- oder Betriebsphase häufig zunächst keine Gewinne erwirtschaftet. Trotzdem sind die Kommanditisten gesellschaftsvertraglich oftmals berechtigt, in einem vertraglich festgelegten Umfang Entnahmen der überschüssigen Liquidität der Gesellschaft zu tätigen. Unabhängig von den im Innenverhältnis getroffenen Regelungen (vgl. z. B. die oben dargestellte Klausel) führt dies zum Aufleben der Außenhaftung des Kommanditisten gemäß 172 Abs. 4 S. 1 HGB. 42 b) Ausschüttung vermeintlicher Gewinne Weiterhin kann die Außenhaftung des Kommanditisten auch durch die Ausschüttung von vermeintlichen Gewinnen wieder aufleben. Hierbei deklariert die Gesellschaft eine Auszahlung an den Kommanditisten als Ausschüttung von Gewinnen, obwohl der Fonds keine ausschüttungsfähigen Gewinne erwirtschaftet hat. Dies kommt in der Praxis häufig vor, wenn ein Fonds anfänglich (sonder-)abschreibungsbedingt hohe Verluste erzielt und erst mit dem Rückgang des Abschreibungsvolumens bilanzielle Gewinne erzielt. Wenn solche Scheingewinne ausgeschüttet werden, obwohl unter Berücksichtigung der vorhergehenden Verluste keine ausschüttungsfähigen Gewinne bestehen, führt dies gemäß 172 Abs. 4 S. 2 HGB zu einem Wiederaufleben der Außenhaftung des Kommanditisten. Der BGH hat dies ausdrücklich auch für den Fall bestätigt, dass die Verluste nur konzeptbedingt, also buchmäßig in Gestalt von Sonderabschreibungen entstanden sind. 43 Nur in Ausnahmefällen kann der Kommanditist gemäß 172 Abs. 5 HGB einwenden, er habe bei der Entgegennahme der Auszahlung gutgläubig darauf vertraut, dass es sich dabei um die Ausschüttung von Gewinnen gehandelt habe. Dies ist nur dann möglich, wenn die Bilanz der Gesellschaft unrichtig ist, jedoch gutgläubig unter Ausweis 36 K. Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2011, 105 Rn. 164; Schöne, in: Bamberger/ Roth, Beck scher Online-Kommentar BGB, Edition 22 (Stand: ), 707 Rn BGH, II ZR 240/08, BB 2010, 10, 12 f. m. BB-Komm. Wahl/Schult, BB 2010, 14; Stupp, DB 2010, 489; Ulrich, GmbHR 2010, 36; Wagner, NZG 2009, 1378, BGH, II ZR 240/08, BB 2010, 10, 12; Goette, GWR 2010, 1; K. Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2011, 105 Rn Gehling, BB 2011, 73, 78; Goette, GWR 2010, Ulrich, GmbHR 2010, 36, 37; Wahl/Schult, BB 2010, Vgl. zu den Rechtsproblemen bei der Inanspruchnahme des (mittelbaren) Kommanditisten aus 172 Abs. 4 HGB Stumpf, BB 2012, 1429 (in diesem Heft). 42 BGH, II ZR 105/07, BB 2008, 1356 m. BB-Komm. Kessler, BB 2008, 1356; BGH, II ZR 201/81, BGHZ 84, 383, BGH, II ZR 88/08, BB 2009, 1662 m. BB-Komm. Lamberti/Stumpf, BB 2009, 1664; Gehling, EWiR 2009, 647; für die Anwendung von 172 Abs. 4 S. 1 HGB: K. Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2012, 171, 172 Rn. 78; Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, 172 Rn. 45. Betriebs-Berater // BB //

6 eines Gewinns erstellt wurde und der Kommanditist ebenso gutgläubig auf die Richtigkeit der Bilanz vertraut hat Haftung bei Ausscheiden der einzigen Komplementärin Gravierende und von ihnen meist nicht vorhergesehene Haftungsfolgen drohen den (Anleger-)Kommanditisten dann, wenn die KG ihre einzige Komplementärin verliert, z.b. gem. 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB infolge deren Insolvenz. Dies führt nach einem Urteil des BGH vom zur liquidationslosen Vollbeendigung der KG unter Gesamtrechtsnachfolge der Kommanditisten. 45 a) Liquidationslose Vollbeendigung Im Fall der liquidationslosen Vollbeendigung haften die Kommanditisten für die bis zu diesem Zeitpunkt begründeten Verbindlichkeiten der KG nach dem BGH nur mit dem ihnen zugefallenen Gesellschaftsvermögen der KG, sofern sich nicht aus 171 f. HGB oder 25 HGB eine weitergehende Haftung ergibt. 46 So würden die Kommanditisten nach 171f. HGB über das ihnen zugefallene Gesellschaftsvermögen der KG hinaus mit ihrem Privatvermögen bis zur Höhe ihrer jeweiligen Hafteinlage für die Verbindlichkeiten der KG haften, soweit sie diese Einlage noch nicht erbracht hätten oder soweit ihnen die Einlage zurückgewährt worden wäre. Außerdem würden sie nach 25 HGB unbeschränkt für die bisher begründeten Verbindlichkeiten der KG haften, wenn sie die Geschäfte der KG unter der bisherigen Firma weiterführen. b) Möglichkeiten der Haftungsbegrenzung Es stellt sich daher die Frage, wie die Kommanditisten eine solche unbeschränkte Haftung gegenüber den Gläubigern der KG vermeiden können. aa) Fortsetzung der KG mit neuer Komplementärin Die Kommanditisten können zunächst die KG mit einer neuen Komplementärin fortsetzen. Hierdurch wandelt sich die KG in Liquidation wieder in eine werbende Gesellschaft. 47 bb) Änderung der Firma der KG Weiterhin setzt eine unbeschränkte Haftung nach 25 HGB die Fortführung der bisherigen Firma voraus. Durch kleinere Änderungen im Firmenbild kann die unbeschränkte Haftung aber nicht vermieden werden. Die Praxis verlangt nämlich keine Firmengleichheit. Eine die unbeschränkte Haftung verursachende Firmenfortführung setzt also keine wort- und buchstabengetreue Übereinstimmung von alter und neuer Firma voraus. Entscheidend ist vielmehr, ob der Verkehr die neue Firma noch mit der alten identifiziert. Dies ist der Fall, wenn die Firma zumindest im Kern unverändert übernommen wird. 48 cc) Einstellen der Geschäfte der KG Im Falle einer nicht ausreichenden Veränderung der Firma kann die unbeschränkte Haftung nach 25 HGB auch nicht dadurch vermieden werden, dass eine abweichende Vereinbarung in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht wird. Dazu bedürfte es gemäß 25 Abs. 2 HGB einer Vereinbarung zwischen der (dann liquidationslos beendeten) KG und den Kommanditisten, die aber nicht mehr möglich ist. Allein eine einseitige Erklärung der Kommanditisten genügt in diesem Fall nicht. 49 Es ist dann für die Kommanditisten vielmehr erforderlich, die Geschäfte der KG rechtzeitig einzustellen. Anknüpfungspunkt für den Beginn der Frist, innerhalb derer die Kommanditisten der KG überlegen müssen, ob sie die Geschäfte der KG einstellen, ist ihre Kenntnis vom Ausscheiden der Komplementärin. Auf die Kenntnis welcher Kommanditisten im Einzelfall abzustellen ist (ob also die Kenntnis eines einzelnen Kommanditisten genügt oder ob jeder Kommanditist Kenntnis erlangt haben muss), ist durch Rechtsprechung und Literatur noch nicht endgültig geklärt. Es empfiehlt sich daher, vorsichtshalber davon auszugehen, dass die Kenntnis einzelner Kommanditisten genügt, um die Überlegungsfrist in Gang zu setzen. Teilweise wird daraus, dass der BGH in seiner oben genannten Entscheidung vom auf ein älteres Urteil 51 verweist, welches zu 27 HGB ergangen ist, gefolgert, dass die Kommanditisten die Geschäfte innerhalb der Dreimonatsfrist des 27 Abs. 2 HGB einstellen können. 52 Dem wird jedoch entgegengehalten, dass der BGH zwar auf das ältere Urteil verwiesen hat, aber gerade nicht explizit 27 HGB, sondern nur 25 HGB erwähnt hat. Aus diesem Grund sollten sich die Kommanditisten vorsichtshalber keine drei Monate für die Einstellung der Geschäfte Zeit lassen, sondern nur eine kurze Überlegungsfrist nach Kenntnis von dem Ausscheiden der Komplementärin in Anspruch nehmen, um eine unbeschränkte Haftung zu vermeiden. 53 Für die letztgenannte Ansicht spricht, dass der BGH die Frage der Übergangsfrist im Urteil vom nicht explizit thematisiert hat, weshalb es jedenfalls in der Praxis zu unsicher ist, den Kommanditisten zu empfehlen, sich drei Monate für ihre Entscheidung Zeit zu lassen. Die Kommanditisten müssen sofern sie sich dazu entschließen, die Geschäfte der KG einzustellen auch Dauerschuldverhältnisse der KG, wie etwa Mietverträge, kündigen, um den Vorwurf zu vermeiden, dass sie die Geschäfte der KG weiterführen. In diesem Fall haften sie für die Verbindlichkeiten, welche aus diesen Dauerschuldverhältnissen bis zu deren Beendigung begründet werden, nur mit dem ihnen zugefallenen Gesellschaftsvermögen der KG, solange sich aus den 171 f. HGB keine weitergehende Haftung ergibt. Falls die Kommanditisten die Geschäfte der KG hingegen nach dem Ausscheiden der Komplementärin weiterführen, haften sie neben der unbeschränkten Haftung für Altverbindlichkeiten aus 25 HGB auch für Neuverbindlichkeiten unbeschränkt nach 128 HGB, weil die Weiterführung der Geschäfte der KG als die stillschweigende Gründung einer neuen OHG zu betrachten ist. 44 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, 172 Rn. 10; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl. 2008, 172 Rn BGH, II ZR 247/01, BB 2004, 1244; Gutachten des DNotI, in: DNotI-Report 2010, 45; Zimmermann, WuB II G., 131 HGB 1.04, 685, BGH, II ZR 247/01, BB 2004, 1244; Lorz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, 131 Rn. 42; Lüke, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, 10 Rn Gutachten des DNotI, in: DNotI-Report 2010, 45; Lorz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, 131 Rn BGH, VIII ZR 321/08, NZG 2009, 1396; Ammon/Ries, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl. 2008, 25 Rn. 19; Wachter, MittBayNot 2010, 218, Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, 25 Rn. 13; Thiessen, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, 25 Rn BGH, II ZR 247/01, BB 2004, 1244, BGH, II ZR 256/89, BGHZ 113, Lüke, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, 10 Rn. 31; Piehler/Schulte, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 3. Aufl. 2009, 37 Rn. 14; Schlitt, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, 29 Rn Zimmermann, WuB II G., 131 HGB I.04, 685, Betriebs-Berater // BB //

7 Powered by TCPDF ( Wirtschaftsrecht Stumpf Rechtsprobleme bei der Inanspruchnahme des (mittelbaren) Kommanditisten aus 172 Abs. 4 HGB V. Fazit Anleger unterliegen bei einem in der Rechtsform der GmbH & Co. KG betriebenen geschlossenen Immobilienfonds sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis erheblichen Haftungsrisiken. Zwar mögen sie im Gegensatz zu einem in der Rechtsform der GbR betriebenen Fonds grundsätzlich nicht unbeschränkt persönlich für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haften. Vielmehr ist mit der Erfüllung ihrer Beitragspflicht grundsätzlich im Innen- wie auch im Außenverhältnis eine weitergehende Haftung der Kommanditisten ausgeschlossen. Von diesem Grundsatz gibt es jedoch zahlreiche Ausnahmen, wie z. B. die Zeichnung einer doppelten Haftsumme, die Vereinbarung des Wiederauflebens der Beitragspflicht bei gewinnunabhängigen Entnahmen, die Rückerstattungspflicht im Falle des Bestehens bzw. Entstehens einer Unterbilanz bei der Komplementär-GmbH, gesellschaftsvertraglich normierte Nachschusspflichten oder die Fortführung der Geschäfte nach dem Ausscheiden der einzigen Komplementärin. Insbesondere im letztgenannten Fall stehen den Kommanditisten mehrere Möglichkeiten der Haftungsbegrenzung zur Verfügung. Im Übrigen ist die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags von zentraler Bedeutung, was sowohl die Fondsinitiatoren bei der Gründung eines Fonds als auch die Anleger bei ihrer Entscheidung, ob sie einem geschlossenen Immobilienfonds beitreten, berücksichtigen sollten. // Autor h Dr. Daniel Komo, LL.M. (Bristol), RA/Notar/FAHaGesR, ist Partner der Sozietät Rossbach & Fischer in Frankfurt a.m. Er berät und vertritt mittelständische Unternehmen und Banken in allen Bereichen des nationalen sowie internationalen Wirtschafts- und Zivilrechts. Er hat einen Lehrauftrag für Wirtschaftsrecht an der Fachhochschule Frankfurt a. M., wo er Vorlesungen zu den Themen Haftung und Compliance sowie Vertragsgestaltung hält. Wolf Stumpf, RA Rechtsprobleme bei der Inanspruchnahme des (mittelbaren) Kommanditisten aus 172 Abs. 4 HGB Insbesondere im Zusammenhang mit Kapitalanlagen in Form von geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der GmbH & Co. KG hatte sich die obergerichtliche Rechtsprechung in der jüngeren Vergangenheit häufig mit den Rechtsproblemen bei der Durchsetzung der durch die Erstattung der Einlage gem. 172 Abs. 4 i.v.m. 171 Abs. 1 HGB wieder auflebenden Kommanditistenhaftung zu befassen. Der Beitrag stellt die prozessualen Probleme bei der Durchsetzung der Haftungsansprüche gegen die Kommanditisten dar und geht im Anschluss ausgehend von den Grundsätzen der BGH-Judikatur auf die noch offenen Fragestellungen im Zusammenhang mit der mittelbaren Kommanditbeteiligung ein. I. Einleitung Der Haftungsanspruch nach 172 Abs. 4 HGB entsteht, wenn der Kommanditist seine Einlage (teilweise) zurückerhält, z. B. weil der Gesellschaftsvertrag wie häufig in Abweichung von 169 Abs. 1 HGB eine Ausschüttung von Liquidität vorsieht. 1 Insbesondere die Besonderheiten bei der mittelbaren Beteiligung der Anleger in Form von Treuhandverhältnissen sind von der Instanzrechtsprechung kontrovers beurteilt 2 und nun in den Falk-Entscheidungen 3 des BGH in das Haftungssystem eingeordnet worden. Eine Bestandsaufnahme ist daher angezeigt. II. Prozessuale Probleme bei der Anspruchsdurchsetzung gegen den Kommanditisten 1. Geltendmachung durch die Fondsgesellschaft als Prozessstandschafter a) Problemstellung In der Instanzrechtsprechung ist vereinzelt 4 die Frage aufgetaucht, ob die Haftung des Kommanditisten anstatt von den Gesellschaftsgläubigern von der Gesellschaft als Prozessstandschafterin geltend gemacht werden kann. Da ersichtlich kein Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft vorliegt, ist dies (nur) unter den Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft zulässig. b) Schutzwürdiges Eigeninteresse der Gesellschaft Demnach ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH erforderlich, dass die Gesellschaft ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Rechtsdurchsetzung hat, das auch wirtschaftlicher Natur sein 1 Vgl. hierzu auch Komo, BB 2012, 1423 (in diesem Heft). 2 Vgl. dazu den Überblick von Wagner, NZG 2009, 1215 ff. 3 Urteile vom , z. B. zu II ZR 224/08, abgedr. in BB 2011, 1807 ff. (mit Komm. Stumpf); vgl. auch Beschluss vom II ZR 37/10 = GWR 2012, Z. B. AG Charlottenburg, , 232 C 73/06, n. v.; nachgehend: LG Berlin, S 262/06, n. v., sowie BGH, II ZR 105/07 = BB 2008, 1013, der sich jedoch nicht ausdrücklich mit dem Problem der Prozessstandschaft befasste. Betriebs-Berater // BB //