Professor Dr. Peter Krebs. Vorlesung: Einführung in die (unternehmerische) Vertragsgestaltung WS 2011/2012

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1 Professor Dr. Peter Krebs Vorlesung: Einführung in die (unternehmerische) Vertragsgestaltung WS 2011/2012 Thema: Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Literatur: Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, München 2004; Stoffels, AGB-Recht, München 2009; Kommentare und Handbücher: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Köln 2011; v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, München 2011; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, München A. ALLGEMEINES... 1 B. BEGRIFFSBESTIMMUNG... 2 C. EINBEZIEHUNG IN DEN VERTRAG... 3 I. VORAUSSETZUNGEN DES 305 ABS. 2, ABS. 3 BGB... 3 II. ÜBERRASCHENDE UND MEHRDEUTIGE KLAUSELN ( 305 C BGB)... 4 III. VORRANG DER INDIVIDUALABREDE, 305 B BGB... 5 D. INHALTSKONTROLLE... 5 I. ALLGEMEINES... 5 II. ERÖFFNUNG DER INHALTSKONTROLLE (KONTROLLFREIHEIT VON PREIS UND LEISTUNG, WIEDERHOLUNG VON GESETZESRECHT)... 6 III. KLAUSELVERBOTE OHNE WERTUNGSMÖGLICHKEIT, 309 BGB... 7 IV. KLAUSELVERBOTE MIT WERTUNGSMÖGLICHKEIT, 308 BGB... 7 V. INHALTSKONTROLLE NACH 307 ABS. 1 UND ABS. 2 BGB... 7 VI. TRANSPARENZGEBOT... 9 E. RECHTSFOLGE F. AGB-ANPASSUNG AN VERÄNDERTE UMSTÄNDE... 12

2 A. Allgemeines Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) nehmen im modernen Wirtschaftsverkehr eine sehr wichtige Stellung ein. Der Verwendung von AGB liegen vor allem folgende Ziele zugrunde: Rationalisierung durch Standardisierung: Durch die Verwendung von AGB soll der Geschäftsablauf vereinfacht werden. Lückenfüllung: Enthält das Gesetz für den in Frage stehenden Vertragstyp keine oder nur rudimentäre Regelungen (z.b. Franchising, Versicherungs- und Bankverträge), so wird der Vertrag durch die AGB umfassend ausgestaltet. Verbesserung der Rechtsposition des Verwenders (z.b. durch Risikoabwälzung): Der wichtigste Zweck ist regelmäßig, die Rechtsstellung des Verwenders gegenüber dem Vertragspartner zu stärken (z.b. Freizeichnung von Verpflichtungen, Haftungsausschlüsse). Die rechtliche Kontrolle von AGB setzt bei der Vertragsgerechtigkeit an und will den Vertragspartner des Verwenders vor der einseitigen Ausnutzung der Vertragsgestaltungsmacht und vor dadurch ermöglichten unangemessenen Regelungen schützen. Die Rechtsprechung hat den Vertragspartner zunächst durch eine inhaltliche Kontrolle der AGB unter Berufung auf 242 BGB geschützt. Im AGBG von 1977 fand dieser Schutz eine gesetzliche Verankerung. Bei der Schuldrechtsreform 2002 hat der Gesetzgeber den materiell-rechtlichen Teil des AGBG in das BGB ( 305 ff. BGB) integriert. Soweit es um den Schutz von Verbrauchern ( 13 BGB) gegenüber Unternehmern ( 14 BGB) geht, beruhen diese Regeln auf der EU-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, die bei der Auslegung der 305 ff. BGB heranzuziehen ist ( richtlinienkonforme Auslegung ). Für die sog. B2B-Verträge zwischen Unternehmen ist die Inhaltskontrolle weitaus weniger selbstverständlich. Es gibt hier daher kleinere Abschwächungen der Inhaltskontrolle. In anderen europäischen Ländern wird hingegen weitgehend auf die Inhaltskontrolle im B2B Verkehr verzichtet. Dies, sowie die sehr strenge Handhabung der Inhaltskontrolle auch im B2B Verkehr hat dazu geführt, dass deutsche Unternehmen im internationalen Geschäftsverkehr bewusst eine andere Rechtsordnung als die 1

3 2 Fakultät III deutsche Rechtsordnung vereinbaren. Besonders beliebt ist die Schweizer Rechtsordnung. B. Begriffsbestimmung Der Begriff der AGB wird in 305 Abs. 1 S. 1 BGB definiert. Nach 305 Abs. 1 S. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vorformuliert sind Vertragsbedingungen, wenn sie bereits vor Vertragsschluss inhaltlich feststanden. Die Vertragsbedingungen müssen grundsätzlich für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sein, d.h. der Verwender muss beabsichtigen, die Bedingungen mehrmals zu verwenden. (Achtung: Aufgrund der Richtlinie reicht gemäß 310 Abs. 3 BGB gegenüber Verbrauchern die Vorformulierung für einen einzigen Fall aus.) Der Verwender muss die Vertragsbedingungen seinem Vertragspartner bei Abschluss des Vertrages stellen, die Einbeziehung also einseitig verlangen. Meistens erfolgt das Verlangen durch Bezugnahme auf die AGB in dem Angebot der betreffenden Partei. AGB liegen nach 305 Abs. 1 S. 3 BGB nicht (!) vor, wenn die Vertragsbedingungen von den einzelnen Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden sind. An die Bejahung einer Individualvereinbarung werden sehr strenge Anforderungen gestellt. Ein bloßes Verhandeln soll nicht ausreichen. Der Verwender muss den in seinen AGB enthaltenen Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Partner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Dabei wird jede Klausel isoliert betrachtet. Verhandeln zwei Unternehmen einen großen Vertrag und hierbei auch die AGB auf Basis des Entwurfs einer der Parteien, so reicht auch die beidseitige Vertretung durch Juristen und eine längere Verhandlungsdauer nicht aus, einen generell ausgehandelten Vertrag zu bejahen. Aus Unternehmenssicht gilt dies verbreitet als völlig unangemessen und ist ein Grund dafür, dass Vertragspartner über Schiedsabreden oder bei internationalen Verträgen gleich über die Vereinbarung einer ausländischen Rechtsordnung im Unternehmensverkehr der Inhaltskontrolle durch deutsche Gerichte entgehen wollen.

4 Nach 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB gelten bei Verbraucherverträgen die AGB als vom Unternehmer gestellt, sofern dieser nicht nachweist, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt worden sind. C. Einbeziehung in den Vertrag I. Voraussetzungen des 305 Abs. 2, Abs. 3 BGB Soweit AGB vorliegen, stellt sich die Frage, ob diese wirksam in den Vertrag miteinbezogen worden sind. Dazu ist nach 305 Abs. 2 BGB erforderlich: 1. ein entsprechender Hinweis auf die verwendeten AGB ( 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB); 2. die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Vertragspartner ( 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB) 3. Einverständnis des Vertragspartners mit der Geltung ( 305 Abs. 2 a.e. BGB) Der Hinweis auf die verwendeten AGB muss ausdrücklich und bei Vertragsschluss erfolgen. Die Kenntnisnahme ist zumutbar und möglich, wenn der Vertragspartner zu den AGB freien Zugang hat und diese gut lesbar sind. Das Einverständnis des Vertragspartners mit den AGB kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Die Anforderungen sind hier sehr niedrig (AGB zwischen Kontrakt und Status). Bei der Frage, ob zumutbare Kenntnisnahme möglich ist, muss der Verwender eine für ihn erkennbare körperliche Behinderung des Kunden (z.b. Sehbehinderung) angemessen berücksichtigen ( 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Abweichend von dem Grundsatz, dass für die Kenntnisnahmemöglichkeit auf den Durchschnittskunden abzustellen ist, wird hier auf die konkreten körperlichen Fähigkeiten abgestellt. Besonderheiten bei der Einbeziehung gegenüber Unternehmern 310 Abs. 1 S. 1 BGB ordnet an, dass gegenüber Unternehmern sowie juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtlichen Sondervermögen die Einbeziehungsvoraussetzungen des 305 Abs. 2 und Abs. 3 BGB nicht gelten. Nach 310 Abs. 4 Halbsatz 2 BGB gilt das gleiche für Arbeitsverträge. Bei Unternehmern genügt damit zur Einbeziehung der AGB jede Willenserklärung (auch 3

5 die konkludente!) unabhängig von den Voraussetzungen des 305 Abs. 2, Abs. 3 BGB. Dies gilt allerdings nicht im grenzüberschreitenden Handel zwischen zwei Staaten, die das UN-Kaufrecht (CISG) ratifiziert haben. Das CISG kann nach Rechtsprechung des BGH nur dann durch AGB ausgeschlossen werden, wenn die AGB der Gegenseite zugänglich gemacht werden (BGHZ 149, 113 (117f.)). II. Überraschende und mehrdeutige Klauseln ( 305 c BGB) Liegen die Einbeziehungsvoraussetzungen des 305 Abs. 2 BGB vor, so kann es trotz der Gesamteinbeziehung der AGB sein, dass einzelne Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil werden, weil sie nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, 305 c Abs. 1 BGB. Ob eine Klausel überraschend ist, ist nach den Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners zu beurteilen. Ungewöhnlich ist eine Klausel, wenn ihr ein Überrumplungs- oder Überraschungseffekt innewohnt und zwischen ihrem Inhalt und den Erwartungen des Vertragspartners eine deutliche Diskrepanz besteht. Die Erwartungen des Kunden können durch den Vertragstyp bestimmt sein (sog. Vertragstypenkonformität) oder etwa durch den Grad der Abweichung vom dispositiven Recht. Klassisches Beispiel zur Erläuterung der Vertragstypenkonformität: Regeln die AGB einen Vertrag, der einem im Gesetz normierten Vertragstyp entspricht, so sind an diesen Vertragstyp die berechtigten Kundenerwartungen zu messen. Entscheidend ist also, ob der Inhalt der Klausel als Teil des Vertrages so von der Erwartungen abweicht, die der redliche Verkehr typischerweise an den Inhalt eines solchen Vertrages knüpft, dass mit einer solchen Klausel vernünftigerweise nicht zu rechnen ist. Ist die Klausel Teil eines Vertrages, der keinem solchen Vertragstyp entspricht, so leitet sich bei ganz neuen Vertragsarten auch keine spezifische Kundenerwartung aus dem Etikett des Vertragstyps ab. 4

6 Weitere Beispiele für überraschende Klauseln sind etwa Fakultät III Regelung einer Ausschlussfrist unter einer falschen Überschrift (Überschrift lautete: Lohnabtretung und Zahlung) Übernahme von Bearbeitungsgebühren bei einem nicht zustande gekommenen Kreditvertrag versteckte Zahlungspflicht für Aushub etc. bei Pauschalpreis-Bauauftrag für ein Haus Ergeben sich bei der Auslegung der AGB Zweifel, die auch nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden nicht ausgeräumt werden können, so geht dies nach 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders (sog. contra proferentem Regel). Diese international anerkannte Regel wird in zweierlei Hinsicht verwendet. Zunächst wird die Klausel weit also belastend ausgelegt, um zu prüfen ob sie dann unzulässig ist. Sollte sie bei dieser weiten Auslegung nicht unzulässig sein, wird sie eng ausgelegt, um auf diese Weise die Belastung für die Gegenseite des Verwenders zu begrenzen. III. Vorrang der Individualabrede, 305 b BGB Nach 305 b BGB haben Individualvereinbarungen Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Damit ist gemeint, dass wenn die Parteien in einem Punkt eine Individualvereinbarung treffen, eine der Parteien nicht hinterher auf die dieser Vertragsvereinbarung entgegenstehenden AGB verweisen kann. Dies gilt auch bei nachträglicher Individualvereinbarung (z.b. Vereinbarung der Schriftform für Vertragsänderung und mündliche Zusage nach Vertragsschluss die mündliche Zusage hebt die Schriftform konkludent auf und enthält zugleich eine inhaltliche Zusage). AGB werden aber nicht durch Individualabreden verdrängt, wenn diese wiederum unwirksam sind. D. Inhaltskontrolle I. Allgemeines Bei der Inhaltskontrolle ist zwischen der Generalklausel des 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB und den speziellen Klauselverboten der 308, 309 BGB zu unterscheiden. 5

7 Inhaltskontrolle bei AGB, die gegenüber Unternehmern verwendet werden Werden AGB gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet, so sind die 308, 309 BGB nicht (!) anwendbar ( 310 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Inhaltskontrolle richtet sich in diesem Fall formell allein nach 307 BGB. Da den (meisten) Verboten in 308, 309 BGB herrschend Indizwirkung auch unter Unternehmern zugemessen wird, führt dies nur bei Besonderheiten im unternehmerischen Bereich dazu, dass die in 308, 309 BGB genannten Klauseln zwischen Unternehmern wirksam sind. Aus Sicht der Unternehmer ist dies eine der schwerwiegendsten Fehler des deutschen Zivilrechts. Im grenzüberschreitenden Handel wird daher häufig bewusst eine andere Rechtsordnung (z.b. Schweizer Recht) vereinbart, um der deutschen Inhaltskontrolle von AGB im unternehmerischen Verkehr zu entgehen. Auch die Vereinbarung einer Schiedsgerichtsklausel dient auch der Abschwächung der Inhaltskontrolle. Selbst wenn die Anwendung deutschen Rechts nicht ausgeschlossen ist, tendieren Schiedsrichter dazu die Inhaltskontrolle im B2B Geschäft vergleichsweise zurückhaltend anzuwenden und z.b. viel schneller ein Aushandeln anzunehmen. II. Eröffnung der Inhaltskontrolle (Kontrollfreiheit von Preis und Leistung, Wiederholung von Gesetzesrecht) Nach 307 Abs. 3 S. 1 BGB unterliegen der Inhaltskontrolle nur solche Bestimmungen, die von einer Rechtsvorschrift abweichen oder diese ergänzen. Diese Vorschrift will einerseits sicherstellen, dass gesetzliche Interessenbewertungen nicht qua AGB-Kontrolle überprüft werden. Eine Überprüfung würde hier auch keinen Sinn machen, da an die Stelle der unwirksamen Klausel derselbe Inhalt treten würde. Vor allem verbietet 307 Abs. 3 S. 1 BGB eine Inhaltskontrolle bei Preis und Leistung, soweit diese transparent sind und der Marktmechanismus nicht gestört ist. Dies ist Ausdruck des Vorrangs marktwirtschaftlicher Preisbildung vor richterlicher Preis- oder Leistungsbestimmung. In der Praxis ist allerdings zu beobachten, dass die Gerichte 307 Abs. 3 S. 1 BGB sehr eng verstehen, um als ungerecht empfundene Klauseln kontrollieren zu können. 6

8 III. Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit, 309 BGB Fakultät III Ist ein in 309 BGB enthaltenes Klauselverbot einschlägig, führt dieser Umstand unweigerlich zur Unwirksamkeit der Klausel. Für eine wertende Betrachtung des Richters ist hier kein Raum. Nach 309 BGB praktisch bedeutsame Klauselverbote sind etwa: Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen (Nr. 5) Vertragsstrafen (Nr. 6) Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit (Nr. 7) sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung (Nr. 8) IV. Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit, 308 BGB Zu diesen Klauselverboten zählt das Gesetz eine Reihe von Regelungen auf, die regelmäßig den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen und daher unwirksam sind. Da diese Klauseln unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten, verbleibt dem Richter ein gewisser Spielraum, aufgrund von Besonderheiten des Einzelfalls eine Klausel dennoch für wirksam zu erklären. V. Inhaltskontrolle nach 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB Da der Gesetzgeber nicht alle denkbaren AGB-Klauseln, die gegen Treu und Glauben verstoßen, auflisten kann, hat er in 307 Abs. 1 BGB eine Generalklausel geschaffen, die er in 307 Abs. 2 BGB mit einer Auslegungsregel versehen hat. 307 Abs. 2 BGB stellt für zwei Fälle eine Art Regelvermutung (= Begründungslastregel) für eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners auf. Liegt ein solcher Regelfall vor, kann die Unwirksamkeitsvermutung nur in seltenen Ausnahmefällen im Rahmen einer Abwägung gemäß 307 Abs. 1 BGB widerlegt werden. Nach 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn die Klausel von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweicht. Dies ist einer der Gründe, warum bei atypischen Verträgen oder sog. Kombinationsverträgen die Zuordnung des Vertrages oder eines Teils zu einem bestimmten gesetzlichen Vertragsytyp von Bedeutung ist, obwohl die Parteien alles 7

9 in dem Vertrag vereinbart haben. Nach herrschender Meinung werden auch richterrechtliche Regelungen für gesetzlich nicht geregelte Vertragstypen hierunter eingeordnet. Beispiele aus der Rechtsprechung des BGH zu Klauseln die nach 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sind, sind etwa: Klausel in einem Maklervertrag, durch die sich der Makler allein für die Besichtigung eines Objekts ein Entgelt versprechen lässt, auch wenn es nicht zum Abschluss eines Mietvertrags kommt Kollision mit dem in 652 Abs. 1 S. 1 BGB niedergelegten Grundgedanken des Maklerrechts (Vermittlung muss ursächlich für einen Vertragsabschluss sein) Klausel, die die Bürgenhaftung über die Verbindlichkeit des Hauptschuldners, die Anlass der Verbürgung war, ausdehnt Kollision mit dem in 767 Abs. 1 S. 3 BGB niedergelegten Grundgedanken des Bürgschaftsrechts (Verbot der Fremddisposition für Geschäfte nach der Übernahme der Bürgschaft) Eine unangemessene Benachteiligung liegt nach 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB vor, wenn wesentliche Pflichten, die für die Natur des Vertrages kennzeichnend sind, so eingeschränkt werden, dass der Vertragszweck gefährdet ist. Aus 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ergibt sich nach der Rechtsprechung des BGH etwa, dass bei der Verletzung von Kardinalpflichten die Haftung für einfache Fahrlässigkeit nicht ausgeschlossen werden darf (z.b.: Haftungsausschluss für unsachgemäßes Einfüllen von Heizöl). Diese sehr strenge Rechtsprechung ist international nicht üblich und daher ein weiterer Grund, weshalb deutsche Unternehmen durch Vereinbarung anderer Rechtsordnungen die deutsche Inhaltskontrolle meiden. Nach der Generalklausel des 307 Abs. 1 BGB sind AGB-Klauseln unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine Benachteiligung i.s.d. 307 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn die Interessen des Kunden gegenüber denen des Verwenders so sehr zurückgedrängt werden, dass kein vollständiger Interessenausgleich stattgefunden hat. Unangemessen ist eine Benachteiligung, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht. Zur Beurteilung der Unangemessenheit bedarf es somit einer umfassenden Würdigung, in die die Interessen beider Parteien und die Anschauungen der 8

10 beteiligten Kreise einzubeziehen sind. Dabei ist im Laufe der Jahre generell eine Tendenz zur Verschärfung der Inhaltskontrolle festzustellen. Ein Beispiel hierfür sind fixen Renovierungsklauseln in laufenden und die Endrenovierungsklauseln in Wohnungsmietverträgen. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 2004, 2586 (2587)) sind Klauseln, die den Mieter verpflichten, die Mieträume bei Beendigung des Mietverhältnisses unabhängig vom Zeitpunkt der Vornahme der letzte Schönheitsreparatur renoviert zu übergeben, oder starre Fristen für Schönheitsreparaturen während der Mietzeit, nach 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Aus Sicht der Vermieter ist diese Rechtsprechung des BGH nicht unproblematisch, wurde diese Klausel durch die Gerichte (auch den BGH) zuvor mehr als 20 Jahre gebilligt. Vor allem wurde diese Rechtsprechung auch auf alle Altverträge angewendet, die sich an der bisherigen Rechtsprechung orientiert hatten. VI. Transparenzgebot Eine unangemessene Benachteiligung kann sich nach 307 Abs. 1 S. 2 BGB daraus ergeben, dass eine Klausel nicht klar und verständlich ist. Dieses Transparenzgebot gilt auch für Preis und Leistung. Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in den AGB möglichst klar und durchschaubar zu halten. Die Rechtsprechung ist hier sehr streng und zwar auch im B2B Verhältnis. Auch die Verwendung eines Begriffs, den die Rechtsprechung selbst geprägt hat(kardinalpflichten), wurde schon als intransparent eingeordnet. Beispiele, in denen die Rechtsprechung Intransparenz angenommen hat, sind etwa: 1. Verletzung des Verständlichkeitsgebots (z.b.: Haftungsausschluss soweit gesetzlich zulässig ; unverständliche Abrechnungsklauseln in einem Leasingvertrag etc.) 2. Verletzung des Bestimmtheitsgebots (z.b.: Preiserhöhungsklauseln ohne Konkretisierung der Voraussetzungen und des zulässigen Umfangs der Erhöhung; fehlende tatbestandliche Konkretisierung bei Leistungsbestimmungsrecht etc.) 3. Verletzung des Täuschungsverbots (z.b.: Klausel, die eine umfassende Haftung des Verwenders vortäuscht; Klausel, die den Eindruck erweckt, ein Rücktrittsrecht bestehe erst 4 Monate nach Eintritt der Störung etc.) 9

11 E. Rechtsfolge Hält eine Klausel der Inhaltskontrolle nicht statt, so ist dies Klausel unwirksam. Eine sog. geltungserhaltende Reduktion auf das gerade noch zulässige Maß ist grundsätzlich unzulässig. Ansonsten hätte der Verwender die Möglichkeit, die Grenzen des Zulässigen ohne eigenes Risiko auszutesten. Der Vertrag im Übrigen bleibt in Abweichung von der Vermutung des 139 BGB grundsätzlich bestehen ( 306 Abs. 1 BGB). Bsp.: Eine AGB-Klausel schließt für eine Nebenpflicht, durch die nur geringe Vermögenswerte geschützt werden, nicht nur wie zulässig- für leichte Fahrlässigkeit sondern auch für grobe Fahrlässigkeit die Haftung aus. Der Verwender handelt leicht fahrlässig. Da die Klausel insgesamt unwirksam ist, ist auch der isoliert zulässige Ausschluss für leichte Fahrlässigkeit unwirksam. Gibt bei einer Streichung eines unwirksamen Teils einer Klausel der Rest noch Sinn, so könnte nur dieser Teil der Klausel unwirksam sein (sog. blue pencil test ). Dieser in den Common Law Rechtsordnungen anerkannte Test könnte eine Aufspaltung von Klauseln im Text als sinnvoll erscheinen lassen. Wohl gerade deshalb wird dieser Test nur sehr zurückhaltend in Deutschland angewandt. Nur wenn eine natürliche Regelungseinheit besteht, kann durch Streichung die Unwirksamkeit auf diese Regelungseinheit innerhalb einer Klausel begrenzt werden i.s.d. blue pencil test. Sind einzelne Klauseln nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Rest des Vertrages nach 306 Abs. 1 BGB wirksam. An die Stelle der nicht einbezogenen oder unwirksamen Klausel tritt grundsätzlich dispositives Gesetzesrecht ( 306 Abs. 2 BGB). Soweit keine gesetzliche Regelung vorhanden ist oder das Gesetzesrecht nach den berechtigten Vorstellungen der Parteien nicht zu einem angemessenen Ergebnis kommt, muss die Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung gefüllt werden (BGHZ 90, 69, 75; BGHZ 137, 212, 221 f.; BGHZ 151, 229, 236). Auch wenn die Klausel durch dispositives Gesetzesrecht ersetzt wird, kann das Festhalten an dem Vertrag für eine Seite eine unzumutbare Härte darstellen. Nach 10

12 306 Abs. 3 BGB ist der Vertrag dann ausnahmsweise unwirksam. Diese Ausnahme ist jedoch eher theoretischer Natur. Aufbau einer AGB-Prüfung A. Vertragsschluss gemäß 145 ff. BGB B. Einbeziehung der allgemeinen Geschäftsbedingungen Eine AGB-Klausel wird wirksamer Bestandteil des Vertrages, wenn die Anforderungen der BGB erfüllt sind. I. Vorliegen von AGB 1. Es müssen AGB i.s.v. 305 Abs. 1 BGB vorliegen 2. Kein Ausschluss nach 310 Abs. 4 BGB 3. Vermutung und Erweiterung nach 310 Abs. 3 Nr. 1, 2 BGB II. Einbeziehung in den Vertrag 1. Voraussetzungen für die Einbeziehung einer Klausel a) Grundsatz: Verschärfte Voraussetzungen nach 305 Abs. 2 BGB b) Ausnahme: nach den allgemeinen Regeln bei 310 Abs. 1 BGB 2. Keine Einbeziehung, wenn 305 c BGB oder 305 b BGB einschlägig ist III. Inhaltskontrolle 1. Eröffnung der Inhaltskontrolle nach 307 Abs. 3 BGB (Beachte: 310 Abs. 1 und 310 Abs. 2 BGB) 2. Verstoß der Klausel gegen 309 BGB nicht anwendbar bei 310 Abs. 1 BGB und 310 Abs. 2 BGB, im Falle des 310 Abs. 1 BGB aber Indizwirkung 3. Verstoß der Klausel gegen 308 BGB nicht anwendbar bei 310 Abs. 1 BGB und 310 Abs. 2 BGB, im Falle des 310 Abs. 1 BGB aber Indizwirkung 4. Verstoß der Klausel gegen 307 BGB a) 307 Abs. 2, Nr.1 und Nr. 2 BGB b) 307 Abs. 1 BGB 5. Fehlende Transparenz, 307 Abs. 1 Satz 2 BGB IV. Rechtsfolge bei Unwirksamkeit der Klausel 1. Die Klausel selbst ist vollständig unwirksam. Keine geltungserhaltende Reduktion. 2. Anstelle der unwirksamen Klauseln gilt dispositives Recht, 306 Abs. 2 BGB. 3. Der Vertrag im Übrigen bleibt wirksam, 306 Abs. 1 BGB. Ausnahme: 306 Abs. 3 BGB bei unzumutbarer Härte 11

13 F. AGB-Anpassung an Veränderte Umstände Vom Gesetz außerhalb des Versicherungsvertragsgesetzes und in seltenen Fällen bei Gesetzesänderungen nicht berücksichtigt, ist das praktische Bedürfnis des AGB Verwenders zur Anpassung von AGB an veränderte Bedürfnisse. Dieses Bedürfnis ist für Neukunden(Neuverträge) unproblematisch zu erfüllen. Die Rationalisierungsidee der AGB beinhaltet jedoch, dass der AGB Verwender auch für Altverträge die Anpassungen vornehmen möchte. Da ein einseitiges gesetzliches Anpassungsrecht de lege lata nicht besteht, ist schon in den Ausgangs AGB eine vertragliche Regelung zu empfehlen, nach der ein Schweigen auf übersandte und erläuterte AGB Änderungen nach Ablauf angemessener Frist(z.B. sechs Wochen) als Zustimmung gilt.