Grenzüberschreitende Beteiligungsund

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1 Grenzüberschreitende Beteiligungsund Zinserträge Prof. Dr. Jürgen Lüdicke Rechtsanwalt/Steuerberater, Hamburg Inhaltsübersicht I. Einführung II. Grenzüberschreitende Zinserträge 1. Abgrenzung zu Beteiligungserträgen 2. Beschränkte Steuerpflicht bei Zinserträgen 3. Freistellung im Quellenstaat 4. Vollzugsdefizite bei grenzüberschreitenden Sparzinsen III. Grenzüberschreitende Beteiligungserträge 1. Allgemeines 2. Grenzüberschreitende Beteiligungserträge von Kapitalgesellschaften: Freistellung vs. indirekte Anrechnung 3. Berücksichtigung der steuerlichen Vorbelastung der ausländischen Beteiligungsgesellschaft 4. Beteiligungsaufwand 5. Kapitalrückzahlungen von ausländischer Gesellschaft 6. Kapitalertragsteuer bei ausländischen Gesellschaftern 7. Besteuerung von Veräußerungsgewinnen vs. Beteiligungserträge a) Grundkonzeptionen im deutschen Steuerrecht und im DBA-Recht b) Exkurs: Verdeckte Einlagen nach dem JStG 2007 IV. Bruttobesteuerung von Beteiligungs- und Zinserträgen im Quellenstaat V. Anrechnung und Abzug ausländischer Steuer im Ansässigkeitsstaat VI. Unterkapitalisierung, Gesellschafterfremdfinanzierung VII. Schlussbemerkung I. Einführung Das Thema Grenzüberschreitende Beteiligungs- und Zinserträge hat eine steuerrechtliche wie auch eine steuerpolitische Dimension. Durch die Debatte der letzten Monate über die sog. Besteuerung von Zinsaufwand und aufgrund verschiedener Regelungen im JStG hat das Thema eine ungeahnte Aktualität erhalten. Die Zahlungsbilanzstatistik der Deutschen Bundesbank 2 weist für das Jahr 2005 vom Ausland erhaltene Vermögenseinkommen (Kapitalertragseinnahmen) von insgesamt 133 Mrd. Euro sowie entsprechende Abflüsse an das 1 Dem bei der Jahrestagung der DStJG am gehaltenen Vortrag lag noch der Regierungsentwurf eines Jahressteuergesetzes 2007 (JStG 2007) BR-Drucks. 622/06 v zugrunde; das JStG 2007 ist inzwischen in Kraft getreten als Gesetz v , BGBl. I 2006,

2 290 Lüdicke, Grenzüberschreitende Ausland von 123 Mrd. Euro aus. Darin sind aus dem Ausland bezogene Dividenden von 28 Mrd. Euro und ins Ausland gezahlte Dividenden von 18 Mrd. Euro enthalten. Die grenzüberschreitend gezahlten Zinsen betrugen in beiden Richtungen jeweils knapp 100 Mrd. Euro, davon jeweils rund die Hälfte für Anleihen und die andere Hälfte für Kredite. 3 Die volkswirtschaftliche Bedeutung dieser grenzüberschreitenden Kapitalerträge steht außer Frage. Steuerpolitisch liegen zwei grundsätzliche Erkenntnisse auf der Hand. Das in diesen Zahlungsströmen zum Ausdruck kommende Einkommen aus Kapital stellt ein durchaus wesentliches Steuersubstrat dar, dessen Besteuerung haushaltspolitisch nicht zu vernachlässigen ist. Andererseits muss jegliche Besteuerung dem Faktum Rechnung tragen, dass auch die zu Grunde liegenden Investitionen und Kapitalströme ein bedeutender volkswirtschaftlicher Faktor jedoch international sehr beweglich, ja sogar flüchtig sind. Internationale Steuerplanung ist ein Faktum und als solche auch weder zu beanstanden noch zu unterbinden. 4 Die nachfolgenden Überlegungen beginnen mit einigen vergleichsweise einfachen Fragestellungen bei der Besteuerung grenzüberschreitender Zinserträge und wenden sich sodann den deutlich komplexeren Problemstellungen bei grenzüberschreitenden Beteiligungserträgen, namentlich Dividenden, zu. Daran anschließend folgen einige Überlegungen zu Fragen, die sich im Quellenstaat bzw. im Ansässigkeitsstaat für Zins- und Beteiligungserträge in gleicher Weise stellen. Last but not least ist die Gesellschafterfremdfinanzierung als eine der ganz wesentlichen Schnittstellen zwischen Beteiligungs- und Zinserträgen zu würdigen. II. Grenzüberschreitende Zinserträge 1. Abgrenzung zu Beteiligungserträgen Grenzüberschreitende Zinserträge müssen in vielen Staaten wie auch in Deutschland von Beteiligungserträgen abgegrenzt werden, wenn die Beteiligungserträge wegen ihrer körperschaftsteuerlichen Vorbelastung einer abweichenden Besteuerung unterliegen. Beispielhaft seien hierfür das deutsche Halbeinkünfteverfahren oder das österreichische Halbsatzverfahren genannt. Während die Abgrenzung vielfach keine weiteren Probleme aufwirft, kann sie sich bei untypischen, mitunter als hybrid bezeichneten Kapitalanlagen als problematisch erweisen. Für das deutsche Steuerrecht sei hierzu beispielhaft 3 S. 30 ff. 4 Vgl. speziell zur Steuerplanung beim Einsatz von Kapitalgesellschaften Spengel, Gutachten G zum 66. Deutschen Juristentag, 2006, S. G 17 f.

3 Beteiligungs- und Zinserträge 291 auf die Regelung in 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG verwiesen, nach der korrespondierend zu 8 Abs. 3 Satz 2 KStG Gewinnanteile aus Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist, wie Beteiligungserträge (Dividenden) besteuert werden. Fehlt es an der Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös, liegen andere Kapitalerträge und damit Zinsen im weitesten Sinne vor. Es liegt auf der Hand, dass sich die Frage einer solchen Abgrenzung in vielen Staaten in vergleichbarer Weise stellt; sie stellt sich auch für die Anwendung der DBA. Ebenso liegt es auf der Hand, dass die Abgrenzungskriterien in anderen Staaten andere sein können. Dies kann in Ausnahmefällen selbst bei Dividenden einer Kapitalgesellschaft der Fall sein. 5 Qualifikationskonflikte sind in solchen Fällen unvermeidlich. Zwei weitere Grenzlinien zwischen Zins- und Beteiligungserträgen sind zu erwähnen, nämlich die Qualifizierung überhöhter Zinsen als verdeckte Gewinnausschüttung und die Gesellschafterfremdfinanzierung. Hierauf ist später zurückzukommen Beschränkte Steuerpflicht bei Zinserträgen Deutschland knüpft die beschränkte Steuerpflicht von Kapitalerträgen vielfach an den inländischen Wohnsitz, die inländische Geschäftsleitung oder den inländischen Sitz des Schuldners dieser Kapitalerträge. Dies gilt beispielsweise für Zinsen aus partiarischen Darlehen und Einnahmen aus typisch stillen Gesellschaften. 7 Um die Besteuerung auch im Verhältnis zu anderen DBA-Staaten zu ermöglichen, ist Deutschland in seiner Abkommenspraxis dazu übergegangen, solche Erträge nicht der Regelung des Art. 11 OECD-MA für Zinsen zu unterstellen, wonach eine Besteuerung regelmäßig ausscheiden oder auf höchstens 10 % begrenzt würde. 8 Vielmehr wird für derartige gewinnabhängige Zahlungen, die beim Schuldner Betriebsausgaben darstellen, entweder ein deutlich erhöhtes Quellenbesteuerungsrecht oder sogar ein unbegrenztes Besteuerungsrecht vereinbart. 9 Im Gegensatz zu solchen gewinnabhängigen Zinserträgen unterliegen sog. einfache Darlehenszinsen, die ein inländischer Schuldner zahlt, nicht der beschränkten Steuerpflicht. Da diese Zinsen vielfach ebenfalls Betriebsausgaben darstellen werden, erstaunt der Verzicht auf jegliche Besteuerung auf 5 So können zum Ausgleich der Geldentwertung Ausschüttungen brasilianischer Kapitalgesellschaften, die aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses an deren Anteilseigner gezahlt werden, bei der Gesellschaft unter bestimmten Umständen als sog. Eigenkapitalverzinsung abziehbar sein; vgl. Krabbe in Debatin/Wassermeyer DBA Brasilien Art. 10 Rz. 12 m. w. N. 6 Unten sub III.3. und VI Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a i. V. m. 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG. 8 Vgl. Abkommensübersicht bei Vogel/Lehner, DBA 4, Art. 11 Rz Vgl. Abkommensübersicht bei Vogel/Lehner, DBA 4, Art. 11 Rz. 48, 51.

4 292 Lüdicke, Grenzüberschreitende den ersten Blick. Ist der Empfänger der Zinsen in einer Steueroase ansässig, können die Zinsen endgültig niedrig besteuert sein oder sogar jeglicher Besteuerung entgehen. Nachdem einfache Darlehenszinsen vorübergehend der im Jahr 1989 eingeführten und schon nach sechs Monaten wieder abgeschafften sog. kleinen Kapitalertragsteuer von 10 % unterlegen hatten, 10 blieb es bei der Einführung des Zinsabschlags im Jahr 1993 dabei, dass einfache Darlehenszinsen grundsätzlich nicht der beschränkten Steuerpflicht unterliegen. Der Verzicht auf die Besteuerung von einfachen Darlehenszinsen war im Wesentlichen dem Finanzplatz Deutschland und der Sicherung des Zustroms ausländischen Kapitals sowie der DBA-rechtlichen Lage geschuldet. 11 Allen gleichheitsrechtlichen Bedenken zum Trotz 12 wird man die Entscheidung angesichts des rechtstatsächlichen Umfelds in anderen Staaten auch heute noch als finanzpolitisch weise bezeichnen können. Eine Besteuerung wäre gegenüber vielen DBA-Partnerstaaten ohne eine Änderung der Abkommen ohnehin nicht durchsetzbar; für eine solche Änderung fehlt es derzeit an einem internationalen Konsens. 13 Einfache Darlehenszinsen, die an einen ausländischen Gläubiger gezahlt werden, unterliegen allerdings in zwei Fällen ausnahmsweise der beschränkten Steuerpflicht: bei Tafelgeschäften und bei Besicherung der Darlehensforderung durch inländischen Grundbesitz. Die Einbeziehung der im Tafelgeschäft ausgezahlten Zinsen in die beschränkte Steuerpflicht ist vor dem Hintergrund zu sehen und gerechtfertigt, dass anderenfalls die Besteuerung von Steuerinländern bei Tafelgeschäften kaum sicherzustellen wäre; Steuerausländer werden kaum auf deutsche Bankschalter angewiesen sein. Einen genaueren Blick verdient hingegen die Anknüpfung der beschränkten Steuerpflicht an die Besicherung der Darlehensforderung durch inländischen Grundbesitz; diese Besicherung führt selbst dann zur beschränkten Steuerpflicht der Zinsen, wenn weder der Gläubiger noch der Schuldner Inländer Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a EStG i.d.f. des StRefG 1990 v , BGBl. I 1988, 1093 BStBl. I 1988 S. 224 und des HbglG 1989 v , BGBl. I 1988, 2262 BStBl. I 1989 S. 19; Änderungen wieder aufgehoben durch Gesetz zur Änderung des StRefG 1990 sowie zur Förderung des Mietwohnungsbaus und von Angestellten in Privathaushalten v , BGBl. I 1989, 1267 BStBl. I 1989 S Zu Einzelheiten vgl. Lüdicke in Lademann, EStG, 49 Anm. 686 ff. 11 Vgl. BT-Drucks. 12/2501, Vgl. auch Schön, DStJG 23 (2000), S. 191/213 m. w. N. 13 Nicht auszuschließen ist freilich, dass sich entsprechende Forderungen längerfristig durchzusetzen vermögen; vgl. etwa Krause-Junk/Müller in FS Helmut Debatin, 1997, S. 255/265; Gutachten des Wissenschaftlichen Beirats beim Bundesministerium der Finanzen, Reform der internationalen Kapitaleinkommensbesteuerung, Schriftenreihe des BMF, Heft 65 (1999), S. 69 ff., 112 ff.; ähnlich McLure, Tax Policies for the XXIst Century, in IFA Congress Vol. 21d (1996), Visions of the Tax Systems of the XXIst Century, S. 9/44.

5 Beteiligungs- und Zinserträge 293 sind, die Zinsen mit anderen Worten vom Ausland ins Ausland gezahlt werden. Die altehrwürdige Regelung 14 überzeugt weder systematisch noch im Ergebnis. Zwar legt das Abstellen auf inländischen Grundbesitz einen Gedanken an das international anerkannte Belegenheitsprinzip 15 nahe. Bei Lichte betrachtet fehlt es indessen an jeglichem Bezug zwischen dem Zinsertrag und dem Grundbesitz. Dementsprechend ändert die Besicherung auch nichts an der Anwendbarkeit des Zinsartikels der DBA 16 auf die Zinsen mit der Folge des weitgehenden Ausschlusses des deutschen Besteuerungsrechts. Rechtsbereinigung bietet sich an Freistellung im Quellenstaat Das OECD-MA schlägt in Art. 11 Abs. 2 ein auf 10 % des Bruttobetrages der Zinsen begrenztes Quellenbesteuerungsrecht vor. Die moderne Staatenpraxis tendiert zumindest zwischen Industriestaaten dazu, dem Quellenstaat für einfache Darlehenszinsen keinerlei Besteuerungsrecht einzuräumen. 18 Bei gewinnabhängigen Vergütungen, etwa aus partiarischen Darlehen oder stillen Beteiligungen, behält Deutschland sich, ebenso wie etliche andere Staaten, allerdings häufig ein begrenztes oder sogar unbegrenztes Quellenbesteuerungsrecht vor. 19 Auch innerhalb der Europäischen Union bestehen Bestrebungen, die Quellenbesteuerung zu reduzieren. So ist seit 2004 nach der Richtlinie über eine gemeinsame Steuerregelung für Zahlungen von Zinsen und Lizenzgebühren zwischen verbundenen Unternehmen verschiedener Mitgliedstaaten (Zins-/Lizenzrichtlinie ZLRL) 20 in gewissen Konzernfällen die Erhebung von Quellensteuern auf Zinsen und Lizenzzahlungen ausgeschlossen. Allerdings gilt dies nur im Verhältnis zwischen unmittelbarer Mutter- und Tochtergesellschaft sowie zwischen Schwestergesellschaften. 14 Vgl. 3 Abs. 2 Nr. 6 EStG 1925; 49 Nr. 5 EStG 1934; kritisch bereits E. Becker, Die Grundlagen der Einkommensteuer, 1940 (Reprint 1982), S. 152 f. 15 Vgl. Art. 6 und Art. 13 Abs. 1 OECD-MA als Ausdruck dessen. 16 Art. 11 OECD-MA. 17 Die Regelung wurde früher ggü. den Niederlanden durch eine Sonderbestimmung im DBA Deutschland-Niederlande (Art. 4 Abs. 3 a. F.) abgesichert ; nachdem die Niederlande eine entsprechende nationale Bestimmung zur beschränkten Steuerpflicht zum gestrichen hatten und Steuerpflichtige dies steuerplanerisch nutzten, um durch Besicherung von Forderungen mit niederländischem Grundbesitz jeglicher Besteuerung zu entgehen, wurde das DBA durch Änderungsprotokoll v zu Recht geändert (vgl. im Einzelnen Galavazi in Debatin/Wassermeyer, DBA Niederlande Art. 4 Rz. 70). Die Abschaffung der unsinnigen beschränkten Steuerpflicht derartiger Fälle auch in Deutschland wurde indessen nicht einmal in Erwägung gezogen. 18 Vgl. Abkommensübersicht bei Vogel/Lehner, DBA 4, Art. 11 Rz So oben Fn Richtlinie 2003/49/EG des Rates vom , Abl. EG L 157/49 v

6 294 Lüdicke, Grenzüberschreitende Der in der DBA-Praxis und der Zins-/Lizenzrichtlinie zum Ausdruck kommende Konsens der Industriestaaten, auf eine Quellenbesteuerung einfacher Darlehenszinsen zu verzichten, dürfte auf absehbare Zeit unumkehrbar sein. Für den Besteuerungsverzicht spricht nicht zuletzt die ansonsten bestehende Gefahr einer Überbesteuerung im Quellenstaat. Bei der aus Praktikabilitätsgründen üblichen abgeltenden Bruttobesteuerung von den Einnahmen ist eine Überbesteuerung in all den Fällen vorgezeichnet, in denen die Darlehensgewährung, die den grenzüberschreitenden Zinserträgen zu Grunde liegt, ihrerseits refinanziert ist. 21 Die erzielbare Marge wird in aller Regel niedriger sein als ein noch so bescheidener Quellensteuerabzug von beispielsweise 10 %. 4. Vollzugsdefizite bei grenzüberschreitenden Sparzinsen Die Behandlung grenzüberschreitender Zinserträge wäre ohne einen Hinweis auf spezifische Vollzugsdefizite zweifellos unvollständig, zumal wir es hier ersichtlich nicht nur mit einem deutschen, sondern mit einem weltweiten Phänomen zu tun haben. Ob dem Phänomen in absehbarer Zeit durch eine Harmonisierung der Quellenbesteuerung in wichtigen Industriestaaten beizukommen ist 22, erscheint bei realistischer Betrachtung eher zweifelhaft. Stellt schon die Einigung der wesentlichen Industriestaaten eine nicht zu unterschätzende Herausforderung dar, so dürften selbst nach einem solchen Schritt genügend Lücken verbleiben. Für diese Einschätzung sprechen auch erste Erfahrungen mit der seit Juli 2005 in Kraft getretenen Richtlinie über private Ersparniszinsen der EU, 23 die immerhin auch in einigen angrenzenden Steueroasen angewendet wird. 24 Nach Presseberichten 25 bleiben die aufgrund der Zinsenrichtlinie erhobenen Steuern deutlich hinter den Erwartungen zurück. Dazu dürften auch innovative Produkte beitragen, welche von der Zinsenrichtlinie schlicht nicht erfasst sind. 26 Letztlich zeigen diese Erfahrungen, 21 So auch OECD-MK zu Art. 11 Tz Vgl. den Vorschlag des Wissenschaftlichen Beirats beim Bundesfinanzministerium in seinem Jahresgutachten 1998 (a. a. O., Fn. 13), S. 69 ff., 112 ff. 23 Richtlinie 2003/48/EG des Rates vom im Bereich der Besteuerung von Zinserträgen, AblEG L 157/38 v ; die Zinsrichtlinie findet auch in abhängigen und assoziierten Gebieten Anwendung (vgl. Erwägungsgrund Nr. 24, Art. 7 und Art. 17 Abs. 2 (ii) der Richtlinie; ferner 16a der Zinsinformationsverordnung ZIV v , BGBl. I 2004, 428). Vgl. auch Seiler/Lohr, DStR 2005, Andorra, Liechtenstein, Monaco, San Marino, Schweiz. Zum Zinsbesteuerungsabkommen mit der Schweiz vgl. eingehend Hinny in Lüdicke (Hrsg.), Europarecht Ende der nationalen Steuersouveränität?, 2006, S. 45/68 ff. 25 Zinssteuer fließt spärlich, Handelsblatt, , S Vgl. auch die Kleine Anfrage v sowie die Antwort der Bundesregierung v zur Anwendung der EU-Zins-Steuer-Richtlinie und massiver Kapi-

7 Beteiligungs- und Zinserträge 295 dass punktuelle Regelungen, welche wirtschaftlich ähnliche oder vergleichbare Sachverhalte nicht erfassen, im internationalen ebenso wie im rein nationalen Kontext problematisch sind. III. Grenzüberschreitende Beteiligungserträge 1. Allgemeines Bei grenzüberschreitenden Beteiligungserträgen von Kapitalgesellschaften ist nicht anders als bei innerstaatlichen Beteiligungserträgen die Grundproblematik darin zu sehen, dass zur Besteuerung des Gewinns der Kapitalgesellschaft als weitere Ebene die Besteuerung des Gesellschafters hinzutritt. Der Gesellschafter wiederum wird traditionellerweise sowohl vom Staat der ausschüttenden Gesellschaft als auch von seinem Ansässigkeitsstaat besteuert. Um es vorweg zu nehmen: Die hieraus zwangsläufig folgenden Probleme sind bis heute weder bei Beteiligungserträgen von natürlichen Personen 27 noch bei Beteiligungserträgen von Kapitalgesellschaften gelöst. Im Ausgangspunkt besteht freilich weitgehend Konsens: Die Kapitalgesellschaft unterliegt mit ihren thesaurierten und ihren ausgeschütteten Gewinnen einer selbstständigen Körperschaftsteuer. 28 Hiervon geht auch das OECD-Musterabkommen aus. 29 Mit diesem Grundkonzept sind nicht nur ein klassisches Körperschaftsteuersystem sowie Shareholder-Relief-Systeme vereinbar, sondern auch ein körperschaftsteuerliches Anrechnungssystem. 30 Allerdings muss die Körperschaftsteuer auch in einem Anrechnungssystem im grenzüberschreitenden Fall als endgültige Steuer auf den Gewinn der Kapitalgesellschaft verstanden werden. Dadurch ist sichergestellt, dass die im Ansässigkeitsstaat oder in einem Betriebsstättenstaat von der Kapitalgesellschaft erzielten Gewinne dort unabhängig von der persönlichen Situation der Anteilseigner endgültig besteuert werden. Dieses Verständnis schließt zwar innerhalb der EU die Notwendigkeit einer grenzüberschreitalabfluss aus Europa nach dem mittleren und fernen Osten, BT-Drucks. 16/1104 und 16/ Zur Besteuerung von Dividenden natürlicher Personen im Binnenmarkt vgl. Mitteilung der Kommission v , KOM(2003) 810 endgültig. 28 In diesem Sinne bereits Knobbe-Keuk in FS Franz Klein, 1994, S. 347/358; vgl. auch Frotscher, Körperschaftsteuer, 2004, S. 7 ff., Tz. 10 ff. 29 Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer MA Art. 10 Rz Übersichten über die in verschiedenen Staaten angewendeten Systeme finden sich bei Hey in Herrmann/Heuer/Raupach, Einf. KStG, Anm. 230 ff. (Stand 1999), bei Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung 5, S. 116 ff., sowie bei Vann, General Report, Cahiers de droit fiscal international, Vol. LXXXVIIIa (2003), S. 21 ff.; vgl. zum deutschen Landesbericht auch Djanani/Herbener, IStR 2003, 506.

8 296 Lüdicke, Grenzüberschreitende tenden Anrechnung in Situationen wie in den Rechtssachen Manninen 31 und Meilicke 32 nicht aus. 33 Es begrenzt diese Anrechnung durch den Ansässigkeitsstaat des Gesellschafters jedoch richtigerweise auf die Höhe der individuellen Steuer des Gesellschafters; eine Erstattung der ausländischen Körperschaftsteuer durch den Ansässigkeitsstaat des Gesellschafters ist nach diesem Verständnis weder notwendig noch angebracht. 34 Ebenso wenig ist der Ansässigkeitsstaat der ausschüttenden Kapitalgesellschaft gehalten, einem ausländischen Gesellschafter Körperschaftsteuer im Wege der Vollanrechnung zu erstatten, wenn diese den Betrag der von dem nur beschränkt steuerpflichtigen Gesellschafter geschuldeten Steuer übersteigt. 35 Bis zur Höhe der von dem ausländischen Gesellschafter erhobenen Steuer muss freilich eine Anrechnung gewährt werden, wenn die Körperschaftsteuer mindestens bis zu dieser Höhe auch im Inlandsfall zur Vermeidung der wirtschaftlichen Doppelbesteuerung angerechnet wird. 36 Es entspricht seit Jahrzehnten deutscher Tradition, die Vorbelastung von Dividenden mit Körperschaftsteuer zu berücksichtigen bis zum Jahr 2000 mit Ausnahme der Schachteldividenden allerdings nur bei Vorbelastung mit deutscher Körperschaftsteuer. Lösungsansätze waren der gespaltene Körperschaftsteuersatz bis , das Anrechnungsverfahren und derzeit das Halbeinkünfteverfahren einschließlich der körperschaftsteuerlichen Beteiligungsertragsbefreiung. Sämtliche Lösungsansätze sind bei grenzüber- 31 EuGH v Rs. C-319/02, Manninen, Slg. 2004, I-7477, Anh. Rs. C-292/04; Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano v , Tz. 20 ff. 33 Die unterschiedslose Berücksichtigung der Vorbelastung von Dividenden mit inländischer wie mit ausländischer Körperschaftsteuer im Halbeinkünfteverfahren lässt nachträglich erkennen, dass die Nichtberücksichtigung ausländischer Körperschaftsteuer im Anrechnungsverfahren weder in der Sache noch gemeinschaftsrechtlich gerechtfertigt war; so auch Mössner in Lüdicke (Hrsg.), Internationale Aspekte der Unternehmenssteuerreform, 2001, S. 27/51. Angesichts dessen erscheint die im EuGH-Verfahren in der Rs. Meilicke (C-292/04) begehrte (einzelfallbezogene) Berücksichtigung der ausländischen Körperschaftsteuer durch Anrechnung umso folgerichtiger. 34 So jetzt ausdrücklich EuGH v Rs. C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, Rz So jetzt EuGH v Rs. C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, Rz. 59, mit der zutreffenden Begründung, dass anderenfalls der Staat der ausschüttenden Gesellschaft auf sein Recht zur Besteuerung eines Einkommens, das durch eine in seinem Hoheitsgebiet ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit erzielt wurde, verzichten muss. 36 So EFTA-Gerichtshof v , Rs. E-1/04, Rz. 10: The practical result of the imputation system is that dividends are tax-free in the hand of shareholders with general tax liability in Norway and will only be taxed in the company s hand at a rate of 28 per cent., insoweit in der nicht amtlichen Übersetzung in IStR 2005, 55 nicht abgedruckt. 37 Überblick bei Seer, Die Entwicklung der GmbH-Besteuerung, Köln, 2005, S. 67 f. m. w. N.

9 Beteiligungs- und Zinserträge 297 schreitenden Beteiligungserträgen mit Schwierigkeiten behaftet. Mangels internationaler Koordination müssen sie unvollkommen bleiben. Realistischerweise ist freilich selbst innerhalb der Europäischen Union auf absehbare Zeit nicht mit einer Harmonisierung zu rechnen. 38 Ein gewisser Konsens ist bei der Quellenbesteuerung von Dividenden zu verzeichnen. Jedenfalls bei Streubesitzdividenden pflegen die Staaten an der Quelle zu besteuern. Die Quellensteuer wird in den DBA üblicherweise auf 15 % begrenzt. Im Vergleich mit der Zinsbesteuerung, bei der sich jedenfalls zwischen Industriestaaten ein Nullsatz durchgesetzt hat, erstaunt dieser Befund. Immerhin stammen die Dividenden aus im Quellenstaat bereits versteuertem Einkommen der Kapitalgesellschaft, während die Zinsen regelmäßig die Bemessungsgrundlage im Quellenstaat gemindert haben. So führt auch der amtliche Kommentar der OECD zutreffend aus, dass eine Besteuerung ausschließlich im Ansässigkeitsstaat dem Wesen der Dividenden am besten entspräche, um dann freilich resignierend festzustellen, es wäre unrealistisch zu erwarten, dass jegliche Besteuerung der Dividenden an der Quelle aufgegeben wird. 39 Für konzerninterne Dividenden erkennen inzwischen viele Staaten an, dass jedenfalls bei qualifizierten Schachtelbeteiligungen eine Mehrfachbesteuerung der Gewinne vermieden werden sollte. Dies erfordert in jedem Fall den vollständigen Verzicht auf eine Quellenbesteuerung von Schachteldividenden. Innerhalb der Europäischen Union ist dieses Ziel seit 1992 durch die Mutter-/Tochter-Richtlinie im Wesentlichen erreicht. 40 In der deutschen Abkommenspraxis ist die Vereinbarung eines Nullsatzes für Schachteldividenden hingegen erst seit wenigen Jahren und nur gegenüber ausgewählten Staaten zu beobachten. 41 Diese Tendenz könnte sich zwischen Industriestaaten allerdings in der nächsten Zeit aufgrund der neueren US-amerikanischen Abkommenspolitik verstärken, bei Ausgewogenheit des Abkommens für Konzernbeteiligungen 42 auf die für Schachteldividenden im US-Muster- 38 Vgl. auch die insofern nicht allzu optimistische Mitteilung der Kommission v , KOM(2006) 823 endgültig, in welcher bereits in der Einleitung einige selbst bei Einführung einer Gemeinsamen Konsolidierten Körperschaftsteuer-Bemessungsgrundlage (GKKB/CCCTB) weiterbestehende Probleme angerissen werden. 39 OECD-MK zu Art. 10 Tz Richtlinie Nr. 90/435/EWG des Rates über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten v , Abl. EG L 225/6 v Vgl. Abkommensübersicht bei Vogel/Lehner, DBA 4, Art. 10 Rz Allerdings Beteiligungsgrenze von 80 %; vgl. Art. 10 Abs. 3 DBA Deutschland- USA i.d.f. des Entwurfs des Gesetzes zu dem Protokoll vom zur Änderung des am unterzeichneten Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der

10 298 Lüdicke, Grenzüberschreitende abkommen grundsätzlich vorgesehene Quellensteuer in Höhe von 5 % zu verzichten. 2. Grenzüberschreitende Beteiligungserträge von Kapitalgesellschaften: Freistellung vs. indirekte Anrechnung Im Ansässigkeitsstaat der Muttergesellschaft wird die konzerninterne Doppelbelastung mit Körperschaftsteuer je nach dessen Tradition 44 entweder durch Freistellung der Dividenden oder durch indirekte Anrechnung der von der Tochtergesellschaft gezahlten Körperschaftsteuer vermieden. 45 Beide Verfahren können auf qualifizierte Beteiligungen beschränkt sein oder von der ersten Aktie an gewährt werden. So hat beispielsweise Deutschland bis zum Jahr 2000 die DBA-Schachtelfreistellung ebenso wie die in Nicht- DBA-Fällen unilateral gewährte indirekte Körperschaftsteueranrechnung 46 an eine 10 %ige Beteiligung geknüpft und zum Teil unter das zusätzliche Erfordernis eines Aktivitätsvorbehalts gestellt. Seit 2001 stellt 8b Abs. 1 KStG in- und ausländische Dividenden unabhängig von jeder Beteiligungsquote frei, um jegliche Doppelbelastung mit Körperschaftsteuer zu vermeiden. Gewerbesteuerlich ist es auf politischen Druck der Gemeinden allerdings bei der Schachtelgrenze von 10 % geblieben. 47 Mit Blick auf die im angelsächsischen Rechtskreis übliche indirekte Anrechnung ausländischer Körperschaftsteuer wird auch in Deutschland gelegentlich diskutiert, ob wir von der Beteiligungsertragsbefreiung zur indirekten Anrechnung übergehen sollten. Die dazu ins Feld geführten Argumente sollen an dieser Stelle nicht im Einzelnen nachgezeichnet werden. Nur so viel: Die indirekte Anrechnung ausländischer Körperschaftsteuer ist als Arbeitsbeschaffungsprogramm nicht zu unterschätzen. Angesichts der heutzutage häufig anzutreffenden tiefen Konzerngliederung könnte eine solche indirekte Körperschaftsteueranrechnung jedenfalls nicht auf der ersten oder zweiten Stufe ausländischer Tochtergesellschaften Halt machen, ohne zu erheblichen Verwerfungen und Gerechtigkeitsdefiziten zu führen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine indirekte Anrechnung ausländischer Körperschaftsteuer statt der Freistellung der Dividenden selbst dann nicht zwingend eingeführt werden müsste, wenn Deutschland in seiner Abkom- Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und einiger anderer Steuern, BT- Drucks. 16/ United States Model Income Tax Convention of November 15, 2006, 44 Vgl. auch die umfangreichen Ausführungen im OECD-MK zu Art. 10 Tz. 40 ff. zu den Auswirkungen der Besonderheiten des innerstaatlichen Steuerrechts einiger Staaten auf abkommensrechtliche Bestimmungen zur Dividendenbesteuerung. 45 Art. 4 Abs. 1 Mutter-/Tochter-Richtlinie lässt wahlweise die Freistellung der Dividenden oder die indirekte Körperschaftsteueranrechnung zu Abs. 2 KStG a. F. 47 Vgl. 9 Nr. 2a, 7 und 8 GewStG.

11 Beteiligungs- und Zinserträge 299 menspolitik allgemein von der Freistellungs- zur Anrechnungsmethode übergehen würde Berücksichtigung der steuerlichen Vorbelastung der ausländischen Beteiligungsgesellschaft Beteiligungsertragsbefreiung und Halbeinkünfteverfahren bezwecken die Vermeidung bzw. Abmilderung der Doppelbelastung mit Ertragsteuern, welche aus der steuerlichen Selbstständigkeit der Beteiligungsgesellschaft als eigenständigem Körperschaftsteuersubjekt herrührt. Inlands- und Auslandsfall unterscheiden sich insoweit im Ausgangspunkt nicht. Anders als bei Dividenden von inländischen Gesellschaften, liegt die tatsächliche Vorbelastung bei ausländischen Gesellschaften freilich außerhalb der Reichweite der deutschen Steuergesetze. An dieser Stelle hat der Gesetzgeber eine bemerkenswerte Grundentscheidung getroffen: Die vollständige bzw. hälftige Steuerbefreiung der Dividende nach 3 Nr. 40 EStG oder 8b Abs. 1 KStG wird ohne Rücksicht auf die tatsächliche steuerliche Vorbelastung gewährt. 49 Diese Lösung erspart zweifelsfrei umfangreichen Ermittlungsaufwand, der anderenfalls beim Bezug ausländischer 50 Beteiligungserträge von Nöten wäre. Die soeben dargestellte Grundentscheidung wird freilich durch zwei wesentliche Maßnahmen flankiert die eine de lege lata und die andere de lege ferenda. 51 De lege lata kommt seit 2001 der Hinzurechnungsbesteuerung nach dem Außensteuergesetz die zusätzliche Funktion zu, die ausreichende steuerliche Vorbelastung von Erträgen ausländischer Körperschaften bei passivem Erwerb sicherzustellen. Im Hinblick auf den anschließenden Vortrag zur Hinzurechnungsbesteuerung 52 ist an dieser Stelle auf Einzelheiten und Probleme der Hinzurechnungsbesteuerung nicht weiter einzugehen. Im hier 48 So kennen auch andere Staaten trotz genereller Vermeidung der internationalen rechtlichen Doppelbesteuerung mittels der Anrechnungsmethode die Freistellung von Schachteldividenden; vgl. für Schweden etwa Art. 23 Abs. 2 und Abs. 3 DBA Deutschland-Schweden, dazu Lüdicke in Debatin/Wassermeyer, DBA Schweden Art. 23 Rz. 100 ff. 49 Zur vorübergehend diskutierten Frage, ob hierin ein Verstoß gegen den EU-Verhaltenskodex für die Unternehmensbesteuerung liegt, vgl. Desens, IStR 2003, 613/614 f. 50 Im Einzelfall sind allerdings auch inländische Beteiligungserträge ohne Vorbelastung denkbar, etwa bei Ausschüttung steuerfrei bezogener Investitionszulagen oder bei DBA-befreiten Einkünften, welche auch im Ausland tatsächlich nicht oder nur unwesentlich besteuert wurden. 51 Das zum Zeitpunkt des Vortrags am erst im Entwurf vorliegende Jahressteuergesetz 2007 (JStG 2007) ist inzwischen in Kraft getreten (Gesetz v , BGBl. I 2006, 2878). 52 Vgl. S. 319 ff.

12 300 Lüdicke, Grenzüberschreitende interessierenden Zusammenhang ist allerdings festzuhalten, dass die Funktion der Sicherstellung einer ausreichenden steuerlichen Vorbelastung von Auslandsdividenden allenfalls zufälliges, wenngleich häufiges Ergebnis der Anwendung der Hinzurechnungsvorschriften sein kann. So findet nämlich die Hinzurechnungsbesteuerung unter den näheren Voraussetzungen der 7 ff. AStG im Zeitpunkt der Erzielung der passiven Einkünfte durch die ausländische Zwischengesellschaft statt, auch wenn diese Erträge niemals an einen unbeschränkt steuerpflichtigen Anteilseigner ausgeschüttet werden. Umgekehrt sind tatsächlich erzielte Beteiligungserträge beim inländischen Anteilseigner auch dann nach 3 Nr. 40 EStG oder 8b Abs. 1 KStG begünstigt, wenn die zu Grunde liegenden Gewinne der ausländischen Gesellschaft passiver Natur und niedrig besteuert sind, aber im Zeitpunkt ihrer Erzielung warum auch immer keine deutsche Hinzurechnungsbesteuerung ausgelöst haben. De lege ferenda 53 sieht das JStG 2007 vor, durch Ergänzung des 3 Nr. 40 Buchst. d EStG und 8b Abs. 1 Satz 2 KStG die Begünstigungen für sonstige Bezüge im Sinne des 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG und für Einnahmen im Sinne des 20 Abs. 1 Nr Halbsatz EStG davon abhängig zu machen, dass dieselben das Einkommen der leistenden Körperschaft nicht gemindert haben. Nach der Gesetzesbegründung zielt die Regelung auf verdeckte Gewinnausschüttungen ab, die bei der Beteiligungsgesellschaft aus welchen Gründen auch immer als abziehbare Betriebsausgabe behandelt werden. 54 Dasselbe soll für DBA-Schachteldividenden gelten. 55 Dabei soll es bei ausländischen Beteiligungsgesellschaften auf die Behandlung nach dem ausländischen Steuerrecht ankommen. Ein derartiges materiellrechtliches Korrespondenzprinzip, welches man auch als Qualifikationsverkettung bezeichnen könnte, war dem Gesetz bislang in Inlandsfällen und erst recht in grenzüberschreitenden Fällen fremd. 56 Ist die ausländische Beteiligungsgesellschaft ihrerseits in mehreren ausländischen Staaten steuerpflichtig, wird die Frage zu klären sein, auf das Steuerrecht welches Staates es dabei ankommen soll. Notabene: Die Gesetzesänderung wird vermutlich auch dazu dienen, mit gewisser Verspätung eine Regelung in dem BMF-Schreiben vom 15. Juli zur Neufassung des 8a KStG zu salvieren. Die Finanzverwaltung wollte darin beim inländischen Gesellschafter die Umqualifizierung von 53 Siehe Fn Vgl. Regierungsentwurf des JStG 2007, BR-Drucks. 622/06, Einzelbegründung zu 3 Nr. 40 Buchst. d EStG-E, S. 65, und zu 8b Abs. 1 KStG-E, S b Abs. 1 Satz 3 KStG-E, dazu BR-Drucks. 622/06, S. 119 f. Infolge der Verweisung auf die Rechtsfolge des Satz 2 der Vorschrift wird die Einschränkung des DBA-Schachtelprivilegs nur für darunter fallende verdeckte Gewinnausschüttungen gelten; ebenso Grotherr, RIW 2006, 898/ Insgesamt kritisch Grotherr, RIW 2006, 898/900 f. 57 BMF-Schreiben v , BStBl. I 2004 S. 593, Tz. 27.

13 Beteiligungs- und Zinserträge 301 Zinsen, welche eine unterkapitalisierte ausländische Gesellschaft zahlt, in eine verdeckte Gewinnausschüttung u. a. davon abhängig machen, dass der ausländische Staat im Rahmen seiner Besteuerung diese Zinsen seinerseits umqualifiziert und nicht zum Abzug zulässt. Für diese Qualifikationsverkettung war bislang eine gesetzliche Grundlage nicht erkennbar. 58 Hiervon abgesehen erscheint das generelle Anliegen des Gesetzentwurfs rechtspolitisch verständlich, Halbeinkünfteverfahren und Beteiligungsertragsbefreiung für verdeckte Gewinnausschüttungen zu versagen, wenn dieselben bei der Beteiligungsgesellschaft nicht ebenfalls als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt worden sind, sondern ihren Gewinn gemindert haben. Die in dem ursprünglichen Gesetzentwurf noch enthaltene Problematik von verdeckten Gewinnausschüttungen in Dreiecksverhältnissen 59, die in dem diesem Beitrag zugrunde liegenden Vortrag ausführlicher behandelt wurde, sucht die endgültige Gesetzesfassung durch Ergänzungen in 3 Nr. 40 Buchst. d Satz 3 EStG und 8b Abs. 1 Satz 4 KStG zu vermeiden. 4. Beteiligungsaufwand Die steuersystematisch zutreffende Behandlung von Aufwand des Gesellschafters im Zusammenhang mit seiner Beteiligung erweist sich schon im rein nationalen Kontext als schwierig. 60 Bei grenzüberschreitenden Beteiligungserträgen liegt es auf der Hand, dass die internationale Zuordnung des Beteiligungsaufwands im nationalen Alleingang nicht befriedigend zu bewerkstelligen ist. 61 Es stellen sich zwei grundsätzliche Fragen. Ist bei grenzüberschreitenden Beteiligungserträgen die Berücksichtigung von Beteiligungsaufwand jeden- 58 Zu Recht kritisch auch Frotscher, KStG/UmwStG-Kommentar, 8a KStG Rz. 33 a.e.; Hey in Tipke/Lang, Steuerrecht, 18. Aufl. 2005, 11 Rz. 85; Grotherr, RIW 2006, 898/ Kommt der von der ausländischen Beteiligungsgesellschaft verdeckt gewährte Vorteil nicht dem inländischen Gesellschafter, sondern einer ihm nahe stehenden Person zugute, hätte die im Gesetzentwurf noch enthaltene Regelung zu einer völlig unsystematischen und nicht zu rechtfertigenden Besteuerung des Gesellschafters führen können. Als Beispiel wäre die Vorteilsgewährung zwischen ausländischen Tochtergesellschaften zu nennen. Entgegen der Intention der Entwurfsverfasser würden nicht weiße Einkünfte verhindert, sondern eine internationale Doppelbesteuerung begründet. 60 Auf die Problematik der hälftigen Versagung des Abzugs von Beteiligungsaufwand soll hier nicht näher eingegangen werden; kritisch etwa Hey, DStJG Sonderband (2001), Unternehmenssteuerreform, S. 20 f.; Schön, StuW 2000, 151/154; von Beckerath in Kirchhof, EStG 5, 3c Rz. 27 ff.; Seiler, Gutachten F zum 66. Deutschen Juristentag, 2006, S. F Hey in Tipke/Lang, Steuerrecht 18, 11 Rz. 39.

14 302 Lüdicke, Grenzüberschreitende falls durch einen der beiden Staaten überhaupt angezeigt? Diese Frage muss eindeutig bejaht werden. Die Richtigkeit lässt sich mit folgender Kontrollüberlegung belegen: Wenn beide Staaten wie Deutschland im rein innerstaatlichen Fall trotz Beteiligungsertragsbefreiung Aufwand übereinstimmend zum Abzug zulassen, kann dies im grenzüberschreitenden Fall nicht von beiden Staaten ohne Systembruch a limine ausgeschlossen werden. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der Staat des Gesellschafters oder der Staat der Gesellschaft den Beteiligungsaufwand berücksichtigen soll. Wenn ein Steuersystem wie das unsere trotz der Beteiligungsertragsbefreiung des 8b Abs. 1 KStG Beteiligungsaufwand des Gesellschafters im Grundsatz zum Abzug zulässt, mag es auf den ersten Blick nahe liegen, dies auf Fälle zu beschränken, in denen die Beteiligungserträge aus im Inland versteuertem Einkommen der Kapitalgesellschaft stammen. Warum so lässt sich fragen sollte Aufwand, der mit lediglich im Ausland versteuertem Einkommen der Beteiligungsgesellschaft im Zusammenhang steht, zum Abzug zugelassen werden? Eine solcherart differenzierende Regelung hatten bekanntlich die Niederlande bis zur Bosal-Entscheidung des EuGH. 62 An dieser Stelle soll die gemeinschaftsrechtliche Gleichbehandlungsproblematik nicht näher behandelt werden, zumal der EuGH zwischenzeitlich in der Rechtssache Keller Holding 63 die von ihm entwickelten Grundsätze bestätigt und auf das frühere deutsche Zusammenspiel zwischen 3c EStG und den DBA-Schachtelprivilegien angewendet hat. 64 Als Alternative kommt die Berücksichtigung des Beteiligungsaufwands im Staat der Gesellschaft in Betracht. 65 Ihr stehen erhebliche praktische Probleme entgegen. Ein Abzug bei der Kapitalgesellschaft scheidet offensichtlich aus. Der Beteiligungsertrag des Gesellschafters wird im Zweifel keiner oder allenfalls einer begrenzten Quellenbesteuerung unterliegen. 66 Ein möglicher Entlastungseffekt wäre insofern begrenzt. Sofern der Beteiligungsaufwand einen steuerpflichtigen Beteiligungsertrag übersteigt, stellte sich die Frage, ob der steuerliche Verlust womöglich mit zufällig vorhandenen anderweitigen inländischen Einkünften im Quellenstaat verrechnet oder vorgetragen werden könnte. Dies alles zeigt, dass die durch den EuGH erzwungene Gleichbehandlung des Beteiligungsaufwands bei Auslands- und bei Inlandsbeteiligungen im 62 EuGH v Rs. C-168/01, Bosal Holding, Slg. 2003, I EuGH v Rs. C-471/04, Keller Holding, IStR 2006, 235 m. Anm. Forsthoff, S. 222, und Lüdicke/Hummel, IStR 2006, Dem EuGH folgend zu 8b Abs. 5 KStG (2002) nun auch BFH v I R 95/05, IStR 2006, 864; auf die im entschiedenen Fall relevante Problematik der Anwendung der Kapitalverkehrsfreiheit gegenüber einem Drittstaat soll an dieser Stelle nicht eingegangen werden. 65 Hierfür möglicherweise Hey in Tipke/Lang, Steuerrecht 18, 11 Rz Vgl. Art. 10 Abs. 2 OECD-MA, Art. 4 Abs. 2 Mutter-/Tochter-Richtlinie.

15 Beteiligungs- und Zinserträge 303 Ansässigkeitsstaat des Gesellschafters auch generell durchaus einiges für sich hat. 5. Kapitalrückzahlungen von ausländischer Gesellschaft Beteiligungserträge gehören gem. 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG nicht zu den Einnahmen aus Kapitalvermögen, soweit bei der ausschüttenden Körperschaft das steuerliche Einlagekonto i. S. des 27 KStG als verwendet gilt. Entsprechendes galt unter dem Anrechnungsverfahren für Ausschüttungen aus dem sog. EK Derartige Einlagerückzahlungen sind vom Gesellschafter mit dem Beteiligungsansatz zu verrechnen; übersteigen Sie den Beteiligungsansatz, werden sie steuerpflichtig, sofern sie in einem Betriebsvermögen des Gesellschafters anfallen oder der Gesellschafter i. S. des 17 EStG beteiligt ist. 68 Im Ergebnis werden derartige Einlagerückzahlungen bis zur Höhe des Beteiligungsansatzes nicht wie Gewinnausschüttungen, sondern wie Rückzahlungen von Nennkapital behandelt. Dieser Gleichklang ist sachgerecht, weil auch die Rückzahlung von sonstigen Einlagen keinen Ertrag aus der Beteiligung darstellt. Im grenzüberschreitenden Fall besteht die Gefahr, dass dieser Gleichklang verfehlt wird, obwohl er in der Sache ebenso angemessen wäre. Aus deutscher steuerlicher Sicht liegt die Schwierigkeit darin, dass nach dem Steuerrecht des ausländischen Staates die nicht in das Nennkapital geleisteten Einlagen der Gesellschafter regelmäßig nicht in vergleichbarer Weise festgestellt und fortgeschrieben werden. Der BFH hat eine Einlagenrückgewähr ausländischer Gesellschaften bislang in den Fällen anerkannt, in denen sich die Rückzahlung der Einlage hinlänglich klar aus der handelsrechtlichen Behandlung bei der Gesellschaft nach ausländischem Recht ergab. 69 Der Gesetzgeber will das Problem für den Bereich der EU durch eine im SEStEG 70 vorgesehene Ergänzung des 27 KStG regeln, um eine derzeit recht offensichtliche Benachteiligung der Beteiligung an ausländischen Kapitalgesellschaften zu beseitigen. Der Gesetzentwurf macht freilich den erheblichen Regelungsaufwand deutlich, mit welchem der Gesetzgeber ein Abs. 2 Nr. 4 KStG vor dem StSenkG. 68 Zu Einzelheiten vgl. Heinicke in Schmidt, EStG 25, 20 Rz. 89 m. w. N. 69 BFH-Urt. v I R 58/99, BStBl. II 2001, 168; in dem BFH v VIII R 49/03, BStBl. II 2006, 520, zugrunde liegenden Sachverhalt lag offenbar schon nach ausländischem (niederländischem) Recht keine Einlagenrückgewähr vor. Zum Streitstand im Schrifttum vgl. bspw. Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/ Witt, Die Körperschaftsteuer, 8b Tz. 32a (Stand Juli 2006); Gosch in Gosch, KStG, 8b Rz. 107; Schmidt/Hageböke, IStR 2002, 150/151; Rödder/Schumacher, DStR 2003, 909/ Neuer 27 Abs. 8 KStG-E im Regierungsentwurf des SEStEG, BT-Drucks. 16/2710; inzwischen mit hier nicht interessierenden Änderungen in Kraft getreten als Gesetz v , BGBl. I 2006, 2782.

16 304 Lüdicke, Grenzüberschreitende Umschlagen in eine Bevorzugung von Auslandsbeteiligungen zu vermeiden sucht. 71 Teil dieses Regelungsaufwands ist eine Änderung der bislang in Inlandsfällen geltenden Grundsätze durch Neufassung des 27 Abs. 1 KStG, welche nach Ansicht des Gesetzgebers auf Auslandsfälle selbst innerhalb der EU so nicht übertragbar sind. 72 Es handelt sich um ein weiteres Beispiel für die ungelösten und in der Tat kaum lösbaren Probleme an der Schnittstelle verschiedener Besteuerungsregime. 6. Kapitalertragsteuer bei ausländischen Gesellschaftern Erträge aus Beteiligungen an inländischen Kapitalgesellschaften unterliegen einem Kapitalertragsteuerabzug von 20 %. 73 Ausländische Gesellschafter unterliegen mit ihren Beteiligungserträgen der beschränkten Steuerpflicht, für die der Kapitalertragsteuerabzug im Regelfall abgeltende Wirkung hat. 74 Die deutschen DBA sehen für sog. Streubesitzdividenden regelmäßig einen Höchstsatz von 15 % und für sog. Schachteldividenden meist einen noch niedrigeren Satz, in Einzelfällen sogar den vollständigen Verzicht auf Kapitalertragsteuer vor. 75 Für Muttergesellschaften i. S. der Mutter-/Tochter- Richtlinie ist bereits seit Juli 1996 jegliche Besteuerung an der Quelle ausgeschlossen. 76 Im Gegensatz zu inländischen Gesellschaftern sind beschränkt steuerpflichtige Gesellschafter nach ausdrücklicher Regelung in 43 Abs. 1 Satz 3 EStG von der Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens und der Beteiligungsertragsbefreiung ausgeschlossen. Die Regelung bezieht sich zwar nach Wortlaut und systematischer Stellung nur auf den Steuerabzug; ihr kommt aber nach herrschender Praxis 77 im Falle der abgeltenden Quellenbesteuerung auch materielle Bedeutung zu Kritisch Werra/Teiche, DB 2006, 1455/ Vgl. die amtl. Begründung zur Änderung des 27 Abs. 1 KStG im Regierungsentwurf des SEStEG, BT-Drucks. 16/2710, 31 f a Abs. 1 Nr. 1 EStG. Kritisch Hey, DStJG Sonderband (2001), Unternehmenssteuerreform, S. 5/22 f Abs. 5 Satz 1 EStG, 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG. 75 Vgl. Abkommensübersicht bei Vogel/Lehner, DBA 4, Art. 10 Rz Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 Mutter-/Tochter-Richtlinie in der ursprünglichen Fassung v Vgl. BMF-Schreiben v , BStBl. I 2003, 292, Tz. 11; Die Gesetzesbegründungen zu der ursprünglichen Vorschrift ( 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG i.d.f. des StandOG (dazu BT-Drucks. 12/4487, 35) sowie zu der durch das UntStFG vorgenommenen Einfügung des 43 Abs. 1 Satz 3 EStG (dazu BR-Drucks. 638/01, S. 55) sind insoweit allerdings nicht eindeutig. 78 So etwa von Beckerath in Kirchhof, EStG 5, 43 Rz. 13; a. A. etwa Eckert, IStR 2003, 406; ihm möglicherweise folgend: Weber-Grellet in Schmidt, EStG 25, 43 Rz. 57.

17 Beteiligungs- und Zinserträge 305 Es ist zu bezweifeln, dass diese Regelung in jeder Hinsicht systemgerecht ist. Mit Blick auf die grundsätzlich unterschiedlichen Wirkungen wird man für die weiteren Überlegungen zwischen natürlichen Personen und körperschaftsteuerpflichtigen Gesellschaftern differenzieren müssen. Bei natürlichen Personen hat die Versagung der hälftigen Steuerbefreiung im wirtschaftlichen Ergebnis 79 dieselbe Wirkung wie eine Verdoppelung des nominalen Steuersatzes. Eine Kapitalertragsteuer von 20 % auf den Bruttobetrag der vollen Dividende entspricht einer Steuer von 40 % auf die steuerpflichtige Hälfte der Dividende. Hälftige Freistellung und Halbierung des Steuersatzes bewirken im Grundsatz dieselbe Steuerbelastung. 80 Freilich ist zu konstatieren, dass eine Belastung der hälftigen Dividende mit 40 % in der Nähe des Einkommensteuerspitzensatzes liegt, was durch die Erhebung von nur 20 % Kapitalertragsteuer auf die volle Dividende möglicherweise bewusst verschleiert wird. Diese vergleichsweise hohe Belastung der von Steuerausländern bezogenen Dividenden kann man steuerpolitisch sicherlich diskutieren. Im hier interessierenden Zusammenhang ist indessen festzuhalten, dass die dem Halbeinkünfteverfahren zugrunde liegende Systematik durch die schlichte Höhe der Besteuerung nicht verletzt wird. 81 Ganz anders stellt sich die Lage bei beschränkt körperschaftsteuerpflichtigen Gesellschaftern dar. Die Beteiligungsertragsbefreiung dient der Vermeidung mehrfacher Belastung ausgeschütteter Gewinne mit Körperschaftsteuer, solange dieselben den körperschaftsteuerpflichtigen Bereich noch nicht verlassen haben. Diese Maxime gilt für unbeschränkt Körperschaftsteuerpflichtige auch bei grenzüberschreitend aus dem Ausland bezogenen Beteiligungserträgen. 8b Abs. 1 KStG wird bei unbeschränkt Körperschaftsteuerpflichtigen deshalb gleichermaßen auch auf aus dem Ausland bezogene Beteiligungsbeträge angewendet. Im hier interessierenden umgekehrten Fall des Bezuges von Beteiligungserträgen aus dem Inland durch ausländische, beschränkt steuerpflichtige Körperschaften liegt es naturgemäß außerhalb der Macht des deutschen Steuerrechts, die Befreiung dieser Beteiligungserträge im Rahmen der ausländischen Besteuerung der ausländischen Körperschaft zu gewährleisten. Weshalb jedoch die Beteiligungsertragsbefreiung im Rahmen der deutschen abgeltenden Quellenbesteuerung ausländischer Körperschaften nicht angewendet wird, ist unerfindlich, zumindest bei steuersystematischer, freilich nicht bei aufkommensmäßiger Betrachtung. Mög- 79 Vgl. allerdings die an die technische Steuerbefreiung der hälftigen Dividende anknüpfenden Überlegungen von Eckert, IStR 2003, 406/ Deshalb sind die wirtschaftlichen Wirkungen des deutschen Halbeinkünfteverfahrens und des österreichischen Halbsatzverfahrens im Grundsatz identisch. 81 Im Erg. ebenso mit Blick auf die Kapitalverkehrsfreiheit Desens, IStR 2003, 613/620 f.

18 306 Lüdicke, Grenzüberschreitende liche praktische Schwierigkeiten beim Steuerabzug 82 erfordern jedenfalls nicht, der ausländischen Kapitalgesellschaft jede Möglichkeit der Geltendmachung der Befreiung zu nehmen, etwa durch Antrag auf Freistellungsbescheinigung oder nachträgliche Veranlagung. Die Missachtung der selbstgesetzten Sachgesetzlichkeiten dürfte sich allenfalls mit einer diffusen Befürchtung des Gesetzgebers erklären lassen, dass anders als bei Weiterausschüttung durch eine inländische Körperschaft die Besteuerung späterer Ausschüttungen der ausländischen Körperschaft nicht der deutschen Besteuerung unterliegt. Dass eine solche Befürchtung den in der Benachteiligung ausländischer EU-/EWR-Körperschaften 83 liegenden Eingriff in die gemeinschaftsrechtliche Niederlassungsfreiheit oder Kapitalverkehrsfreiheit nicht zu rechtfertigen vermag, erscheint offensichtlich 84 und soll an dieser Stelle nicht weiter ausgeführt werden. 85 Denn selbst unabhängig vom Gemeinschaftsrecht hat der Gedanke wenig Überzeugungskraft: Wird der inländische Beteiligungsertrag von der ausländischen Körperschaft nämlich in einer inländischen Betriebsstätte erzielt, findet im Rahmen der Betriebsstättengewinnermittlung 8b Abs. 1 KStG Anwendung. 86 Der Beteiligungsertrag bleibt also (zu 95 %, 8b Abs. 5 KStG) steuerfrei. Die Überführung des Gewinns von der inländischen Betriebsstätte in das ausländische Stammhaus löst ebenso wenig eine deutsche Steuer aus wie eine spätere Ausschüttung des Gewinns durch die ausländische Körperschaft. Die Beteiligungsertragsbefreiung wird in einem solchen Fall also durchaus gewährt, ohne dass die Besteuerung späterer Ausschüttungen mit deutscher Steuer sichergestellt ist. Die Versagung des 8b Abs. 1 KStG im Rahmen der Kapitalertragsbesteuerung stellt deshalb einen allenfalls fiskalisch motivierten, darüber hinaus indessen nicht zu rechtfertigenden Systembruch dar. 82 So die im StandOG zur Erhebung der KESt auf sog. EK 01-Dividenden gegebene Begründung (BT-Drucks. 12/4487, 35); dazu aus Sicht der heutigen Rechtslage auch Eckert, IStR 2003, 406/ In der Praxis hat die Frage vornehmlich Bedeutung, wenn die Voraussetzungen der Mutter-/Tochter-Richtlinie i. V. m. 43b EStG nicht erfüllt sind. 84 So schon Dautzenberg, BB 2001, 2137; ebenso Desens, IStR 2003, 613/621 m. w. N.; Frotscher, KStG/UmwStG-Kommentar, 8b KStG Rz. 29c; ders., Körperschaftsteuer (2004), S Vgl. allerdings im hier vertretenen Sinne das zwischenzeitlich ergangene Urteil des EuGH v Rs. C-170/05, Denkavit International BV/Denkavit France, welches in der damaligen französischen Rechtslage, die weitgehend der heutigen deutschen Rechtslage entspricht, eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit erkennt (insb. Rz. 36 ff.; ähnlich schon EuGH v Rs. C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, Rz. 68 ff.). 86 Hierauf zu Recht hinweisend Frotscher, Internationales Steuerrecht 2, S. 205, Rz. 396.

19 Beteiligungs- und Zinserträge Besteuerung von Veräußerungsgewinnen vs. Beteiligungserträge a) Grundkonzeptionen im deutschen Steuerrecht und im DBA-Recht Die Behandlung grenzüberschreitender Beteiligungserträge wäre unvollständig ohne einen Blick auf die Behandlung von Gewinnen und Verlusten aus der Veräußerung der Beteiligungsgesellschaft, zumal die dafür geltenden Bestimmungen auch auf Beteiligungserträge Anwendung finden können, wenn diese sich steuerlich als Einlagenrückgewähr darstellen Nr. 40 EStG und 8b Abs. 2 KStG unterwerfen Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften bekanntlich seit dem Jahr 2001 einem vergleichbaren Regime wie die aus der Beteiligung erzielten laufenden Erträge. Dieser Konzeption liegt die Überlegung zugrunde, dass derartige Veräußerungsgewinne bereits erzielte, aber noch nicht ausgeschüttete, oder aber zukünftige Erträge der Beteiligungsgesellschaft repräsentieren. Die Diskussion 88 dieser Grundkonzeption soll hier ebenso wenig aufgerollt werden wie die Frage, ob es systematisch folgerichtig ist, die hälftige oder vollständige Befreiung des Veräußerungsgewinns auch auf Verluste zu erstrecken. 89 Deutschland wendet die einschlägigen Vorschriften des Halbeinkünfteverfahrens in 3 Nr. 40 EStG und zur Veräußerungsgewinnbefreiung in 8b Abs. 2 und 3 KStG auch bei grenzüberschreitenden Beteiligungsverhältnissen an, und zwar sowohl in Inbound- als auch im Outbound-Fällen. Dieses erscheint a prima vista in sich schlüssig. Bei näherem Hinsehen zeigt sich freilich, dass die Veräußerungsgewinnbesteuerung für beschränkt körperschaftsteuerpflichtige Gesellschafter unter Anwendung des 8b Abs. 2 und 3 KStG von der Besteuerung der laufenden Beteiligungserträge abweicht, für welche die Beteiligungsertragsbefreiung des 8b Abs. 1 KStG versagt wird. Die darin liegende Inkongruenz lässt sich aus den oben dargestellten Gründen 90 in systematisch 87 Vgl. etwa 17 Abs. 4 Satz 1, 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG; ferner BMF-Schreiben v , BStBl. I 2003, 292, Tz. 6 (zu 8b Abs. 2 KStG). Zur DBA-rechtlichen Behandlung vgl. Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, MA Art. 10 Rz. 107; Vogel/Lehner, DBA 4, Art. 10 Rz Vgl. Schön, StuW 2000, 151/158; Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, 8b Tz. 17 (Stand Juli 2006); Frotscher; KStG/UmwStG-Kommentar, 8b Rz. 30; Gosch in Gosch, KStG, 8b Rz. 150 f.; Seiler, Gutachten F zum 66. Deutschen Juristentag, 2006, S. F 53 f. 89 Verluste repräsentieren jedenfalls nicht thesaurierte oder zukünftige Erträge, welche potentiell die Eignung haben, zur Vermeidung einer wirtschaftlichen Doppelbesteuerung unter das Halbeinkünfteverfahren oder die Beteiligungsertragsbefreiung zu fallen; vielmehr besteht die Gefahr, dass derartige Verluste steuerlich endgültig unberücksichtigt bleiben. Die Regelung für systemgerecht haltend aber bspw. Frotscher; KStG/UmwStG-Kommentar, 8b Rz Oben unter III.6.

20 308 Lüdicke, Grenzüberschreitende einwandfreier Weise allerdings nur durch die Erstreckung der Beteiligungsertragsbefreiung auf beschränkt Körperschaftsteuerpflichtige beseitigen; sie ist keinesfalls Anlass, bei diesen Steuerpflichtigen auch noch die Veräußerungsgewinnbefreiung zu streichen. In den auf grenzüberschreitende Beteiligungen häufig anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommen spiegelt sich die im deutschen Steuerrecht im Grundsatz angestrebte Kongruenz zwischen der Besteuerung von Beteiligungserträgen und Veräußerungsgewinnen nicht wieder. Vielmehr ist die Aufteilung der Besteuerungsrechte durchaus unterschiedlich geregelt. Das OECD-Musterabkommen, dem die deutschen Abkommen in diesen Punkten weitgehend folgen, sieht für Dividenden in Art. 10 ein in der Höhe begrenztes Besteuerungsrecht des Quellenstaates sowie ein unbegrenztes Besteuerungsrecht des Ansässigkeitsstaats mit der Verpflichtung zur Anrechnung der Quellensteuer vor. Nur bei Schachteldividenden ist Deutschland regelmäßig zur Freistellung verpflichtet, nach etlichen DBA allerdings nur bei Erfüllung einer Aktivitätsklausel. In einigen wenigen neueren Abkommen wird auch jegliche Quellenbesteuerung für Schachteldividenden ausgeschlossen. 91 Demgegenüber steht entsprechend Art. 13 Abs. 5 OECD-Musterabkommen das Besteuerungsrecht für Veräußerungsgewinne allein dem Ansässigkeitsstaat des Gesellschafters zu. Als Ausnahme hierzu sieht Art. 13 Abs. 4 OECD-MA für Gewinne aus der Veräußerung an gewissen Grundstücksgesellschaften ein Besteuerungsrecht des Quellenstaats vor. Es bleibt abzuwarten, ob die Staatengemeinschaft im Rahmen der nicht zuletzt durch die Einführung des Halbeinkünfteverfahrens in Deutschland ausgelösten internationalen Diskussion über ein modernes Besteuerungsregime an der Schnittstelle zwischen Kapitalgesellschaft und Gesellschafter auf die Besteuerung der eigentlichen Beteiligungserträge begrenzt bleibt oder auch die aus derzeitiger deutscher Sicht damit eng zusammenhängende Frage der Besteuerung von Veräußerungserfolgen mit in den Blick nimmt Vgl. Abkommensübersicht bei Vogel/Lehner, DBA 4, Art. 10 Rz. 67; nach Art. 10 Abs. 3 i.d.f. des Änderungsprotokolls vom zum DBA Deutschland-USA (vgl. Fn. 42) soll dies allerdings auf Wunsch der USA erst ab einer Beteiligungsgrenze von 80 % gelten. 92 Vgl. die Darstellung verschiedener Systeme bei Vann, General Report, Cahiers de droit fiscal international, Vol. LXXXVIIIa (2003), S. 21 ff.; hiernach weichen Dividenden- und Kapitalgewinnbesteuerung häufig voneinander ab ( In most countries it seems that the CGT treatment is dictated by general capital gains rules for all assets rather than specific rules directed to the company shareholder issue. While a good deal of recent change is noted in branch reports, mostly they are of a general kind rather than specific to the company situation. Some countries have recently sought to produce greater consistency between dividends and capital gains with measures specifically in the company shareholder situation. Notably Germany