37a KartG 2005 Schadenersatz wegen Wettbewerbsverstößen

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1 37a KartG 2005 Schadenersatz wegen Wettbewerbsverstößen gem Inhalt abgeschlossen oder seine Vertragspartner durch die Verwendung unzulässiger Vertragsbestandteile über ihre Rechte und Pflichten falsch informiert oder zumindest im Unklaren gelassen hat. In all diesen Fällen besteht ein Bedürfnis, die Öffentlichkeit entsprechend aufzuklären. Durch die Aufklärung wird die Aufmerksamkeit der Verbraucher für die Unzulässigkeit von Vertragsbestandteilen geschärft und es wird ihnen damit erleichtert, ihre Rechte wahrzunehmen. OGH , 16 Ok 11/04 TikTak-Freiminuten uva OGH , 4 Ob 28/01 y. E8. Gleiches gilt auch im Kartellverfahren. Den obsiegenden Antragstellern als Mitbewerber der Antragsgegnerin ist ein Interesse zuzubilligen, die Öffentlichkeit darüber aufzuklären, dass und aus welchen Gründen das beanstandete Tarifsystem gesetzwidrig war. Damit wird die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise für kartellrechtswidriges Verhalten geschärft und dessen Abstellung (etwa durch Herantragung entsprechender Sachverhalte an die Amtsparteien) gefördert. Angesichts dieses Interesses ist die vom KG angeordnete Veröffentlichung auf der Website der Antragsgegnerin sachgerecht. Die Beschränkung der Veröffentlichungsermächtigung auf jenes Printmedium, in dem die Antragsgegnerin ihre Tarifänderungen bekannt gibt, griffe dagegen zu kurz. OGH , 16 Ok 11/04 TikTak-Freiminuten. III. Nicht angemessene Aufklärung des Publikums E9. Die gewünschte Veröffentlichung in acht weiteren Tageszeitung und in einem Wochenmagazin jeweils auf einer ganzen Seite zusätzlich zur Verlautbarung in zwei überregionalen Tageszeitungen auf einer halben Seite und auf der Website der Antragsgegnerin ginge weit über das berechtigte Interesse der Antragstellerinnen hinaus und besäße den Charakter einer vom Normzweck nicht gedeckten Strafmaßnahme. OGH , 16 Ok 11/04 TikTak-Freiminuten. uva zb OGH , 4 Ob 226/01 s onlaw [ÖBl 2002, 91]. IV. OLG Wien E 10. [Überholt:] Die Veröffentlichung der Entscheidung über einen Antrag auf Feststellung ist im KartG nicht vorgesehen. OLG Wien , 25 Kt 95/02 Veröffentlichung. 5. Abschnitt Schadenersatz wegen Wettbewerbsverstößen Schadenersatz wegen Wettbewerbsverstößen 37a. (1) Wer schuldhaft eine Rechtsverletzung nach 29 Z 1 begeht, ist zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. Wird eine Ware oder Dienstleistung zu einem überhöhten Preis bezogen, so ist der Schadenersatzanspruch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Ware oder Dienstleistung weiterveräußert wurde. Bei der Entscheidung über den Umfang des Schadens nach 273 ZPO kann insbesondere der 496

2 Schadenersatz wegen Wettbewerbsverstößen KartG a Vorteil, den das Unternehmen durch den Verstoß erlangt hat, berücksichtigt werden. Die Schadenersatzforderung hat das Unternehmen ab Eintritt des Schadens in sinngemäßer Anwendung des 1333 ABGB zu verzinsen. (2) Ein Rechtsstreit über eine Forderung nach Abs. 1 kann bis zur Erledigung eines Verfahrens des Kartellgerichts, der Kommission der Europäischen Union oder einer Wettbewerbsbehörde im Sinn der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 über den Verstoß unterbrochen werden. (3) Ein Zivilgericht ist an eine in einer rechtskräftigen Entscheidung des Kartellgerichts, der Kommission der Europäischen Union oder einer Wettbewerbsbehörde im Sinn der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 getroffene Feststellung, dass ein Unternehmen die in der Entscheidung angeführte Rechtsverletzung rechtswidrig und schuldhaft begangen hat, gebunden. (4) Die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs nach Abs. 1 wird für die Dauer eines auf eine Entscheidung im Sinn des Abs. 3 gerichteten Verfahrens gehemmt. Die Hemmung endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. IdF BGBl I 2013/13. Schrifttum: Fucik/Lehofer, Kartell- und Wettbewerbsrechts-Änderungsgesetz 2012 in Kraft, ÖJZ 2013/25; J. P. Gruber, Die wichtigsten Neuerungen im Wettbewerbsrecht, SWK 2013, 555; Keznickl/Kronegger, OGH: Drittschadensliquidation bei aus einem Preiskartell resultierenden Schaden, ÖZK 2013, 34; F. Schuhmacher / Muntean, Die Kartellgesetz-Novelle 2013 Eine Beurteilung der wesentlichen materiell-rechtlichen Änderungen, wbl 2013, 181; Schultes, Patentverletzung durch Arzneimittel im Warenverzeichnis vs Warenverkehrsfreiheit ( 22 PatG), ÖBl 2013/13; Wollmann / F. C. Urlesberger, Das Kartell- und Wettbewerbsrechts-Änderungsgesetz 2012, ecolex 2013, 252; Fucik, Schieds-, Wettbewerbs- und Strafrecht in Begutachtung, ÖJZ 2012/19; Haubner, Competition Talk: Geplante Änderungen im Kartell- und Wettbewerbsrecht, ÖZK 2012, 214; Weiland, Schadenersatzanspruch indirekter Abnehmer gegen Kartellanten, ecolex 2012, 110; Wollmann, Europarechtliches zu BGH Selbstdurchschreibepapier, ecolex 2012, 113; Pellech, Zur Quantifizierung und Geltendmachung von Kartellschäden nach deutscher Rechtssprechung, ÖZK 2011, 210; Thiele, Abschöpfung des Verletzergewinns in der Vertriebskette, ecolex 2011, 136; Möhlenkamp, Private Schadensersatz- und Sammelklagen im Kartellrecht ein Blick aus dem Mittelstand, ÖZK 2010, 163; Neumayr, HG Wien: Verjährung von Schadenersatzansprüchen im Nachgang eines Kartellverfahrens, ÖZK 2010, 116; Abele/Kodek/Schäfer, Zur Ermittlung der Schadenshöhe bei Kartellverstößen Eine Integration juristischer und ökonomischer Überlegungen, OZK aktuell 2008, 211; G. Bauer / Kitzberger, Die Verwertung von Kronzeugenanträgen in Schadenersatzprozessen, ecolex 2008, 547; Paulus, Das Weißbuch der Europäischen Kommission (Teil III) Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts (Sammelklagen), OZK aktuell 2008, 123; Paulus, Das 497

3 37a KartG 2005 Schadenersatz wegen Wettbewerbsverstößen Weißbuch der Europäischen Kommission (Teil II) Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts (Private Enforcement), OZK aktuell 2008, 83; Paulus, Das Weißbuch der Europäischen Kommission (Teil I) Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts (Private Enforcement), OZK aktuell 2008, 43; Reidlinger/Steinbach, Schadenersatz wegen Kartellrechtsverstößen Das Weißbuch der Kommission und die Rechtslage in Österreich; MuR 2008, 205; J. P. Gruber, Schadenersatz und Kartellrecht das Grünbuch der Kommission, MuR-Int 2006, 17; Lettl, Der Schadenersatzanspruch gemäß 823 Abs 2 BGB ivm Art 81 Abs 1 EG, ZHR 167 (2003) 473 (480). 1) Neu durch KaWeRÄG ) BGBl I 2013/13, RV 1804 BlgNR 24. GP: Z 23 ( 37 a): Mit der Siebten GWB-Novelle passte der deutsche Gesetzgeber das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen an das mit der Verordnung Nr. 1/2003 auf europäischer Ebene eingeführte System der Legalausnahmen an und weitete die zivilrechtlichen Sanktionen bei Kartellverstößen aus. Mit den Ergänzungen in den 33 ff. dgwb sollte ein effektives zivilrechtliches Sanktionssystem geschaffen werden, von dem eine zusätzliche spürbare Abschreckungswirkung ausgeht. Dabei wurde u. a. der Schadensersatzanspruch nach 33 Abs. 3 dgwb ausgebaut. Zum einen wurden bis dahin bestandene Einschränkungen der Anspruchsberechtigung in Umsetzung der Rsp des EuGH aufgehoben, wonach grundsätzlich jedermann Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch eine verbotene wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung oder durch ein entsprechendes einseitiges Verhalten entstanden ist (vgl. EuGH Rechtssache C-453/99; Rn. 26, Courage ). Ferner wurde angeordnet, dass bei der Entscheidung über den Umfang des Schadens nach freier Überzeugung ( 287 dzpo) der anteilige Gewinn, den das Unternehmen durch den Verstoß erlangt hat, berücksichtigt werden kann. Damit sollte die Anspruchsdurchsetzung in denjenigen Fällen erleichtert werden, in denen die Ermittlung des hypothetischen Marktpreises als Grundlage einer Schadensberechung nach der Differenzmethode mit großen Schwierigkeiten verbunden ist. Ferner wurde die Verzinsung des Schadensersatzanspruchs ab dem Zeitpunkt des Schadensereignisses vorgeschrieben. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wurde überdies durch eine Tatbestandswirkung kartellbehördlicher Entscheidungen und eine Verjährungshemmung bei laufenden Kartellverfahren erleichtert. Der Vorschlag für einen neuen 37 a KartG 2005 greift die Forderung auf, den Ersatz des Schadens aus Kartellverstößen auch im österreichischen Recht zu erleichtern und schlägt in Anlehnung an 33 dgwb gewisse Vereinfachungen für die Schadensermittlung, einen Zinsanspruch ab dem Schädigungsereignis, eine Unterbrechung von Zivilprozessen und eine Verjährungshemmung für die Dauer wettbewerblicher Verfahren sowie eine Bindungswirkung an Entscheidungen der Wettbewerbsbehörden vor. Diese zivilrechtliche Sonderbestimmung im Kartellgesetz soll von den Zivilgerichten vollzogen werden. Eine Zuständigkeit des Kartellgerichts für Schadenersatzklagen wird damit nicht begründet. 498

4 Schadenersatz wegen Wettbewerbsverstößen KartG a Im Begutachtungsverfahren haben einige Stellungnahmen den zur Übernahme vorgeschlagenen zweiten Satz des 33 Abs. 3 dgwb mehrfach angesprochen, wonach bei Bezug einer Ware oder Dienstleistung zu einem (kartellbedingt) überteuerten (sprachlich richtig wohl: überhöhten ) Preis ein Schaden nicht schon deshalb ausscheidet, weil die Ware oder Dienstleistung weiterveräußert wurde. Zu Recht haben die Begutachtungsstellungnahmen darauf verwiesen, dass wie auch der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 28. Juni 2011 (AZ KZR 75/10) ausgeführt hat sich der deutsche Gesetzgeber mit dieser Regelung nicht grundsätzlich gegen eine Vorteilsausgleichung entscheiden, sondern die Frage vielmehr bewusst der Rechtsprechung überlassen wollte. Der BGH betrachtet daher auch nach dieser Bestimmung einen Vorteilsausgleich für zulässig. Zur Umsetzung des unionsrechtlichen Effektivitätsgebots soll nach Ansicht des BGH die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Vorteilsausgleichs und insbesondere die Kausalität des Vorteils beim Schädiger liegen. Auch die zur Vereinfachung der Schadensermittlung ebenfalls dem deutschen Recht entnommene Orientierung am Gewinn aus dem Verstoß ist im Begutachtungsverfahren auf Kritik und zum Teil auch Missverständnisse gestoßen. Diese Kritik soll insofern aufgegriffen werden, als im Text zum Ausdruck gebracht wird, dass es nicht auf einen Gewinn sondern auf den aus dem Verstoß erzielten Vorteil als Grundlage für die Schadensbemessung nach freier Überzeugung ankommen soll. Die vorgeschlagene Vereinfachung baut überdies auf den Voraussetzungen des 273 ZPO auf, sodass sie nur zur Anwendung kommt, wenn die Festsetzung der Höhe des zu ersetzenden Schadens nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu erbringen ist. Entscheidungen zu 37 a KartG 2005: Übersicht: I. Allgemeines (E 1 E7) II. Schadenersatz A. Voraussetzungen 1. Schaden (E 8 E 10) 2. Rechtswidrigkeit a) KartG 2005 (E 11 E 16) b) KartG 1988 (E 17 E 22) 3. Verschulden (E 23 E 25) 4. Beweislast (E 26 E 27) B. Mehrere Schädiger (E 28 E 31) C. Verjährung (E 32 E 42) III. Verfahren A. Ordentlicher Rechtsweg (E 43 E 44) B. Schadenersatzklage (E 45 E 48) C. Keine Stufenklage (E 49 E 51) I. Allgemeines E1. Der EuGH hat wiederholt ausgesprochen, dass nach Unionsrecht eine Pflicht des nationalen Gesetzgebers besteht, einem durch einen Wettbewerbsverstoß Geschädigten einen Schadenersatzanspruch zur Verfügung zu stellen. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV uva EuGH

5 37a KartG 2005 Schadenersatz wegen Wettbewerbsverstößen 2006, C-295 bis 298/04 Manfredi/Lloyd Adriatico, Rdn 60; EuGH , C-453/99 Courage/Bernard Crehan, Rdn 26. E2. Nach der Rsp des EuGH ist es mangels einer einschlägigen Gemeinschaftsregelung Aufgabe des innerstaatlichen Rechts eines jeden Mitgliedstaats, die Einzelheiten für die Ausübung des Rechts auf Schadenersatz wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts (private enforcement) zu bestimmen. Die Mitgliedstaaten haben insb die für solche Schadenersatzklagen zuständigen Gerichte und das dabei einzuhaltende Verfahren zu regeln. OGH , 16 Ok 8/08 Aufzugs- und Fahrtreppenkartell II uva EuGH , C-295 bis 298/04 Manfredi/Lloyd Adriatico, Rdn 64; EuGH , C-453/99 Courage/Crehan, Rdn 29. E 3. Die gerichtliche Zuständigkeit für ein Begehren auf Feststellung einer beendeten Zuwiderhandlung gegen EG-Kartellrecht ist als Vorfrage einer zivilrechtlichen Schadenersatzklage mangels Bestehens einer Gemeinschaftsregelung autonom nach nationalem Recht zu beurteilen. OGH , 16 Ok 8/08 Aufzugs- und Fahrtreppenkartell II. E 4. Die Zivilgerichte sind grundsätzlich dazu berufen, Vorfragen auch dann selbständig zu beurteilen, wenn sie als selbständiger Entscheidungsgegenstand in die Kompetenz der Verwaltungsbehörden fielen, sofern nicht Sondervorschriften die zwingende Unterbrechung des Verfahrens anordnen. OGH , 16 Ok 8/08 Aufzugs- und Fahrtreppenkartell II uva OGH , 6 Ob 322/00 x Tankstellenbelieferungsübereinkommen; vgl nunmehr 28 Abs 1 Z 2 KartG. E 5. Auch im Bereich des Wettbewerbsrechts obliegt es jedem Zivilgericht, im Anlassfall selbständig und von Amts wegen als Vorfrage zu prüfen, ob eine Vereinbarung wegen Verstoßes gegen das gemeinschaftsrechtliche Kartellverbot gem Art 81 Abs 2 EG [nunmehr: Art 101 Abs 2 AEUV] nichtig ist (vgl Art 6 VO [EG] 1/2003), sobald im Verfahren diejenigen Tatsachen hervortreten, die den Verstoß gegen das Kartellverbot begründen. OGH , 16 Ok 8/08 Aufzugs- und Fahrtreppenkartell II uva OGH , 6 Ob 322/00 x Tankstellenbelieferungsübereinkommen; vgl nunmehr aber auch 28 Abs 1 Z 2 KartG. E6. Nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen bestehen folgende Anspruchsvoraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs bei Verstößen gegen innerstaatliches oder gemeinschaftsrechtliches Wettbewerbsrecht: a) kartellrechtswidriges Verhalten; b) Anspruchsteller ist Betroffener der Zuwiderhandlung; c) Schaden; d) Kausalität und Zurechnungszusammenhang zwischen Verstoß und Schaden; e) Verschulden. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV. E7. [Im Ergebnis überholt:] Die Klärung kartellrechtlicher Vorfragen zu zivilrechtlichen Schadenersatzansprüchen kann wegen systematischer Erwägungen und der damit verbundenen Folgeprobleme nicht im Weg der Rechtsfortbildung durch die Rsp in das Kartellverfahren verlagert werden. Eine derartige Lösung muss im Rahmen einer Gesamtregelung des private enforcement von Kartellverstößen vom Gesetzgeber getroffen werden. OGH , 16 Ok 13/08 Telekom KombiPaket ; vgl nunmehr 28 Abs 1 Z 2 KartG. 500

6 Schadenersatz wegen Wettbewerbsverstößen KartG a II. Schadenersatz A. Voraussetzungen 1. Schaden E8. Grundsätzlich steht nur dem unmittelbar Geschädigten ein Schadenersatzanspruch zu, während der Schädiger für einen Drittschaden nicht haftet. OGH , 7 Ob 48/12 b Aufzugs- und Fahrtreppenkartell V; RIS- Justiz RS E9. Der Schädiger ist aber auch in Fällen bloßer Schadensverlagerung zum Ersatz verpflichtet. Eine Schadensverlagerung liegt vor, wenn der Schaden eine typische Folge ist, die die übertretene Norm verhindern wollte, aber aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder rechtsgeschäftlicher Regelung ausnahmsweise wirtschaftlich von einem Dritten zu tragen ist. In diesem Fall hat der Dritte Anspruch auf Schadenersatz, weil die bloße Schadensverlagerung den Schädiger nicht von seiner Ersatzpflicht befreien soll. OGH , 7 Ob 48/12 b Aufzugs- und Fahrtreppenkartell V uva RIS-Justiz RS [T7, T8, T9, T10]; RIS-Justiz RS [T2, T4]. E 10. Das Problem der Schadensüberwälzung (passing-on defense) kann sich dabei in zwei Konstellationen stellen: einerseits in (vom unmittelbaren Abnehmer gegen den Kartellanten geführten) Schadenersatzverfahren als Einwand des Kartellanten, andererseits in Verfahren des indirekten Abnehmers gegen den Kartellanten als Frage der Berechtigung zur Drittschadensliquidation. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV. 2. Rechtswidrigkeit a) KartG 2005 E 11. Die Wettbewerbsregeln des nationalen Rechts und des Unionsrechts haben neben wettbewerbsrechtlichen Zwecken auch den Zweck, Übervorteilungen der Marktteilnehmer auf der Marktgegenseite durch Absprachen von Kartellanten zu verhindern. Sie sind deshalb Schutzgesetze isd 1311 ABGB, deren Übertretung einen Schadenersatzanspruch begründen kann. OGH , 7 Ob 48/12 b Aufzugs- und Fahrtreppenkartell V; OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV; OGH , 5 Ob 39/11 p Aufzugs- und Fahrtreppenkartell IV. E 12. Schutzgesetze isd 1311 ABGB sind abstrakte Gefährdungsverbote, die dazu bestimmt sind, die Mitglieder eines Personenkreises gegen die Verletzung von Rechtsgütern zu schützen. OGH , 7 Ob 48/12 b Aufzugs- und Fahrtreppenkartell V uva RIS-Justiz RS E 13. Schutzzweck des Kartellverbots ist es, gesamtwirtschaftlich nachteilige Folgen zu verhindern und einzudämmen. Solche Schäden ergeben sich, wenn Unternehmer die Preis-, Konditions- und Mengenbildung nicht mehr den gegebenen Marktverhältnissen überlassen, sondern zum Gegenstand von Vereinbarungen machen. Aus ökonomischer Sicht bestehen diese Nachteile vor allem in höheren Preisen für Verbraucher als unmittelbarer Schaden. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV. 501

7 37a KartG 2005 Schadenersatz wegen Wettbewerbsverstößen E 14. Darüber hinaus kommt es durch die Aufrechterhaltung und Durchsetzung eines Kartells auch zu einer gezielten Schädigung von Wettbewerbern am relevanten Markt. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV. E 15. Der persönliche Schutzbereich des Kartellverbots erstreckt sich auf alle Anbieter und Nachfrager, die auf den von einem Kartell betroffenen sachlich und räumlich relevanten Märkten tätig sind. OGH , 7 Ob 48/ 12 b Aufzugs- und Fahrtreppenkartell V; OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV. E 16. Auch der BGH hat die Qualität von kartellrechtlichen Verbotsbestimmungen als schadenersatzrechtlich relevante Verbotsnormen anerkannt, zunächst eingeschränkt auf unmittelbar Betroffene und seit 2011 auch für indirekte Abnehmer. OGH , 5 Ob 39/11 p Aufzugs- und Fahrtreppenkartell IV uva BGH, , KZR 75/10 Selbstdurchschreibepapier; BGH , IV ZR 192/98 Alterungsrückstellung; BGH , KZR 23/96 [NJW-RR 1999, 189] Depotkosmetik; BGH , KZR 21/78 [NJW 1980, 1224] BMW-Importe. b) KartG 1988 E 17. Die Verbotsbestimmungen des 18 Abs 1 Z 1 KartG 1988 und Art 81 EG [nunmehr: Art 101 AEUV] haben neben wettbewerbsrechtlichen Zwecken gerade auch den Zweck, Übervorteilungen der Marktteilnehmer auf der Marktgegenseite durch Absprachen von Kartellanten zu verhindern. OGH , 5 Ob 39/11 p Aufzugs- und Fahrtreppenkartell IV. E 18. Das KartG 1988 hat zwischen Vereinbarungskartellen ( 10), Verhaltenskartellen ( 11) und Empfehlungskartellen ( 12) unterschieden. Ein Vereinbarungskartell lag vor, wenn durch Vereinbarung eine Beschränkung des Wettbewerbs (ua bei Preisen) bewirkt werden sollte (Absichtskartell). Die Durchführung von Kartellen (ausgenommen: Wirkungs- und Bagatellkartelle) war vor rechtskräftiger Genehmigung durch das KG verboten ( 18). 10 KartG 1988 ist jedenfalls im Hinblick auf Absichtskartelle ein Schutzgesetz. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV. E 19. Auch die Bestimmungen des KartG 1988 sind Schutzgesetze nach 1311 ABGB, soweit sie die Durchführung eines Absichtskartells, um die Marktpreise für ihre Produkte wettbewerbswidrig hoch zu halten, verbieten. Auch der Letztverbraucher ist vom Schutzzweck des Verbots erfasst. OGH , 7 Ob 48/12 b Aufzugs- und Fahrtreppenkartell V. E 20. Da die Bestimmungen des KartG 1988 jedenfalls die Förderung des Wettbewerbs bewirken und gesamtwirtschaftlich nachteilige Folgen von Kartellen verhindern wollten, bezieht dieser Schutzgedanke hier auch den am Markt beteiligten Letztverbraucher mit ein, der durch die durch das Kartell wettbewerbswidrig hoch gehaltenen Marktpreise ebenfalls geschädigt wird. OGH , 7 Ob 48/12 b Aufzugs- und Fahrtreppenkartell V. E 21. Der Schutzzweck des KartG 1988 erfasst auch die Mitbewerber. OGH , 7 Ob 48/12 b Aufzugs- und Fahrtreppenkartell V; OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV uva BGH , KZR 2/ 58 [NJW 1959, 880]. 502

8 Schadenersatz wegen Wettbewerbsverstößen KartG a E 22. Die Rechtslage nach dem KartG 1988 war insoweit anders als heute, als bei volkswirtschaftlicher Rechtfertigung Kartelle nach Genehmigung ( 24 KartG 1988) auf bestimmte Zeit zulässig waren. OGH , 7 Ob 48/12 b Aufzugs- und Fahrtreppenkartell V. 3. Verschulden E ABGB wird heute einschränkend dahin verstanden, dass sich niemand allein mit Gesetzesunkenntnis entschuldigen kann. Entscheidend ist, ob Rechtskenntnis in concreto zumutbar war. Dabei sind vor allem zwei Aspekte von Bedeutung: zum einen, ob der betreffenden Person (ausreichende) Rechtskenntnis bei gehöriger Aufmerksamkeit möglich gewesen wäre, und zum anderen, ob es sich um Regeln handelt, um deren Kenntnis sich die Person aufgrund ihrer Aktivität hätte kümmern müssen. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV. E 24. Dass auf dem Markt spürbare Preisabsprachen zwischen Unternehmern verboten sind, muss jeder Unternehmer wissen, ohne dass es dafür besonderen juristischen Rats bedürfte. Verschuldensausschließende Umstände sind bei einem Preiskartell kaum denkbar. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV. E 25. Die Anmeldung des Bankomatvertrags [Anm: wettbewerbswidrige Preisabsprache zwischen dem Betreiber des Bankomatnetzes und den kontoführenden Banken] bei der Kommission im Jahr 1988 (oder allenfalls früher) bildet nach der damals geltenden Rechtslage keinen Schuldausschließungsgrund. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV. 4. Beweislast E 26. Wird ein Schadenersatzanspruch auf die Verletzung eines Schutzgesetzes gestützt, hat der Geschädigte den Schadenseintritt und die Verletzung des Schutzgesetzes zu beweisen. Es reicht der Nachweis, dass die Schutznorm objektiv übertreten wurde. Ob die Schutzgesetzverletzung auch rechtswidrig ist, ergibt sich aus dem Vorliegen eines objektiven Sorgfaltsverstoßes. Da es sich beim Kartellverbot um ein Schutzgesetz isd 1311 ABGB handelt, ergibt sich die Rechtswidrigkeit aus der Gesetzesverletzung selbst. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV. E 27. Von der Rsp und einem Teil der Lehre wird 1298 ABGB auch bei der Verletzung von Schutzgesetzen isd 1311 ABGB angewendet. Den Nachweis, dass die objektive Übertretung des Schutzgesetzes nicht als schutzgesetzbezogenes Verhaltensunrecht anzulasten ist, muss deshalb der Schädiger erbringen (Beweislastumkehr in Bezug auf das Verschulden). OGH , 4 Ob 46/ 12 m Bankomatvertrag IV. B. Mehrere Schädiger E 28. Ein Verstoß gegen den Schutzzweck der Norm isd 1311 ABGB führt im deliktischen Bereich zur Haftung gemeinschaftlich handelnder Täter, wenn jeder von ihnen eine conditio sine qua non für denselben Schaden gesetzt hat. Die solidarische Haftung ergibt sich diesfalls aus 1302 ABGB. OGH

9 37a KartG 2005 Schadenersatz wegen Wettbewerbsverstößen 2012, 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV uva OGH , 5 Ob 39/11 p Aufzugs- und Fahrtreppenkartell IV mwn; RIS-Justiz RS E 29. Mehrere Täter, die mit dem gemeinsamen Vorsatz handeln, eine Norm zu übertreten, die Schädigungen vorbeugen will, trifft eine solidarische Haftung, ohne dass sich der Vorsatz auf den vollen Schadenserfolg erstrecken müsste. Das ist insb bei Schutzgesetzverletzungen von Bedeutung. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV uva OGH , 5 Ob 39/11 p Aufzugs- und Fahrtreppenkartell IV mwn; RIS-Justiz RS ; RIS-Justiz RS ; RIS-Justiz RS ; RIS-Justiz RS ; zur deutschen Rechtslage vgl BGH , KZR 75/10 Selbstdurchschreibepapier. E ABGB stellt zwar bei der Anordnung der Solidarhaftung trotz Bestimmbarkeit der Anteile auf die vorsätzliche Mittäterschaft ab. Solidarhaftung ist aber auch schon dann gerechtfertigt, wenn zwar kein gemeinschaftlicher Schädigungsvorsatz bestand, zwischen den mehreren Personen aber Einvernehmen über die Begehung einer rechtswidrigen Handlung herrschte und diese Handlung für den eingetretenen Schaden konkret gefährlich war. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV; RIS-Justiz RS E 31. Die Annahme einer gesamtschuldnerischen Haftung von Kartellanten für Schadenersatzansprüche von Geschädigten, also jener Personen, die mit Kartellmitgliedern Austauschverträge geschlossen haben, deren Inhalt durch die Kartellvereinbarung beeinflusst wurde, wird in der deutschen Lehre nahezu einhellig bejaht. OGH , 5 Ob 39/11 p Aufzugs- und Fahrtreppenkartell IV. C. Verjährung E 32. Der Beginn der Verjährungsfrist setzt die Kenntnis des Verletzten von dem Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen voraus, die durch die verschuldete Unkenntnis nicht ersetzt wird. OGH , 5 Ob 123/ 12 t Bankomatvertrag V; OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV. E 33. Die Kenntnis von der Person des Ersatzpflichtigen muss so weit reichen, dass der Beschädigte aufgrund des ihm bekannt gewordenen Materials eine Klage gegen die Person des Schädigers mit Erfolg zu begründen in der Lage ist. OGH , 5 Ob 123/12 t Bankomatvertrag V; OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV; RIS-Justiz RS [T3]. E 34. Auch die Kenntnis des Sachverhalts, der den Grund des Entschädigungsanspruchs darstellt, beginnt erst, wenn dem Beschädigten der Sachverhalt soweit bekannt wurde, dass er eine Klage mit Aussicht auf Erfolg anstellen hätte können. OGH , 5 Ob 123/12 t Bankomatvertrag V; OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV uva RIS-Justiz RS E 35. Es muss dabei hinreichende Gewissheit über den Kausalzusammenhang bestehen oder der Kausalzusammenhang zumindest erkennbar sein. OGH , 5 Ob 123/12 t Bankomatvertrag V. RIS-Justiz RS [T1]; RIS-Justiz RS E 36. Regelmäßig ist auf die Umstände des konkreten Einzelfalls abzustellen. OGH , 5 Ob 123/12 t Bankomatvertrag V; OGH

10 Schadenersatz wegen Wettbewerbsverstößen KartG a 2012, 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV; RIS-Justiz RS [T10, T23, T32, T41]. E 37. Wenn der Geschädigte weder Einsicht in die Kostenstruktur der beteiligten Unternehmen hatte noch an den betreffenden Unternehmen beteiligt war, kann eine ausreichende Kenntnis der Klägerin vom schadensbegründenden Sachverhalt und der Person des Schädigers nicht vor der Veröffentlichung einer einschlägigen rechtskräftigen Entscheidung in einem der Kartellverfahren angenommen werden. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV. E 38. Die über das laufende Kartellverfahren veröffentlichten Zeitungsberichte oder eine nicht rechtskräftig gewordene Entscheidung des KG bilden kein ausreichendes objektives Substrat für eine mit Erfolg anzustrengende Schadenersatzklage. Die Erkundigungspflichten des Geschädigten dürfen nicht überspannt werden. OGH , 5 Ob 123/12 t Bankomatvertrag V; OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV uva RIS-Justiz RS E 39. Objektive und für eine aussichtsreiche Klagsführung ausreichende Informationen waren vor der Entscheidung des KOG nicht zugänglich, zumal zur Schadenshöhe wohl das Gutachten im Kartellverfahren notwendig gewesen ist. Es kommt auf die Entscheidung im Geldbußenverfahren an, wenn die BWB das Feststellungsverfahren nach Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und Antragsrückziehung der Klägerin nicht weitergeführt hat. OGH , 5 Ob 123/12 t Bankomatvertrag V; OGH , 4 Ob 46/ 12 m Bankomatvertrag IV. E 40. Die Amtsparteien sind nach den für sie geltenden gesetzlichen Bestimmungen ( 75 ff KartG; WettBG) nicht zur Auskunftserteilung an Dritte verpflichtet. OGH , 5 Ob 123/12 t Bankomatvertrag V; OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV. E 41. Bei einer fortgesetzten Schädigung ist für jede einzelne Schädigung eine neue Verjährungsfrist anzunehmen. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV; RIS-Justiz RS E 42. [Teilweise überholt:] Eine spezifische Verjährungsvorschrift für einen Schadenersatzanspruch bei Verstößen gegen innerstaatliches oder gemeinschaftsrechtliches Wettbewerbsrecht besteht de lege lata nicht. Es gelten daher uneingeschränkt 1489 ABGB und die dazu ergangene Rsp. OGH , 5 Ob 123/12 t Bankomatvertrag V; OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV; vgl nunmehr 37 a Abs 4 KartG. III. Verfahren A. Ordentlicher Rechtsweg E 43. [Überholt:] Wenn auch die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen der Verletzung kartellrechtlicher Vorschriften mittelbar (präventiv) der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Wettbewerbs dienen kann, so gehört doch die Zuerkennung von Schadenersatz nicht zu den spezifischen Aufgaben des KG. Diese Ansprüche sind bei den allgemeinen Gerichten geltend zu machen, welche im vollen Umfang die kartellrechtlichen Verbotsnormen zu beachten und bei der Beurteilung von Vorfragen auch anzuwenden haben. OLG Wien , 25 Kt 19/08 Aufzugs- und Fahrtreppenkartell (KG); OLG 505

11 37a KartG 2005 Schadenersatz wegen Wettbewerbsverstößen Wien , 25 Kt 108/06 Radiusklausel (KG); vgl nunmehr 28 Abs 1 Z 2 KartG. E 44. [Überholt:] Auch wenn eine Feststellungskompetenz zur Klärung kartellrechtlicher Vorfragen für andere Gerichte zweckmäßig sein könnte, besteht für das KG de lege lata dazu derzeit keine Befugnis. Das gilt auch für den Aspekt, dass auch das Rechtsverhältnis zu Dritten (insb zu den Mietern) betroffen sein könnte, weil auch diese rechtlichen Auswirkungen letztendlich durch die allgemeinen Gerichte zu klären sind. OLG Wien , 25 Kt 19/08 Aufzugs- und Fahrtreppenkartell (KG); OLG Wien , 25 Kt 108/06 Radiusklausel (KG); vgl nunmehr 28 Abs 1 Z 2 KartG. B. Schadenersatzklage E 45. Die Klägerin hat sich unmissverständlich darauf berufen, Geschädigte einer kartellrechtswidrigen Absprache geworden zu sein. Die Beklagten seien an dieser Absprache maßgeblich beteiligt gewesen. Die Beklagten hätten in ihrer Funktion als Gesellschafter mit anderen Gesellschaftern der Netzbetreiberin (zur Abwicklung des unbaren Zahlungsverkehrs) und mit dieser selbst den sog Bankomatvertrag abgeschlossen. Die in diesem Vertrag vereinbarten Gebühren seien in einer Sitzung des Aufsichtsrats der Netzbetreiberin ausgehandelt worden. Diesen Gebühren liege keine Kalkulation der bei Abwicklung des unbaren Zahlungsverkehrs tatsächlich entstehenden Kosten zugrunde. Die Gebühren wären bei ungestörten Marktverhältnissen nicht in dieser Höhe erzielbar gewesen. Dieses Vorbringen ist schlüssig und reicht zur Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs infolge eines Kartellrechtsverstoßes. OGH , 4 Ob 46/12 m Bankomatvertrag IV. E 46. Abgetretene Schadenersatzansprüche mehrerer Personen, die durch den Bankomatvertrag geschädigt wurden, können nicht in einer Klage geltend gemacht werden. Es besteht kein tatsächlicher Zusammenhang isd 55 Abs 1 ZPO, weil sie nicht zur Gänze aus demselben Klagesachverhalt abgeleitet werden können. OGH , 5 Ob 123/12 t Bankomatvertrag V uva RIS-Justiz RS ; OGH , 3 Ob 2/11 g. E 47. Soweit der OGH bei Fragen der Zusammenrechnung von Schadenersatzansprüchen (nach 55 Abs 1 Z 2 JN) gegen mehrere Kartellanten ohne weitergehende Begründung eine Solidarhaftung verneint hat, ist auf die Ausführungen von G. Graf, ecolex 2010, 1063 hinzuweisen, denen sich der erkennende Senat unter Hinweis auf die oben zit Lehre anschließt. OGH , 5 Ob 39/11 p Aufzugs- und Fahrtreppenkartell IV uva OGH , 7 Ob 127/10 t Zusammenrechnung. E 48. Der bloße Umstand, dass es sich um gleichartige Forderungen verschiedener Gläubiger handelt, die im Einzelnen abgetreten wurden, führt nicht zur Zusammenrechnung. OGH , 5 Ob 123/12 t Bankomatvertrag V; RIS-Justiz RS C. Keine Stufenklage E 49. Nach strsp ist eine Stufenklage, die nur zur Vorbereitung einer Schadenersatzklage und zur Bezifferung des Schadens dienen soll, unzulässig. 506

12 Verfahrensart KartG OGH , 7 Ob 48/12 b Aufzugs- und Fahrtreppenkartell V; RIS-Justiz RS E 50. Art XLII EGZPO begründet keinen materiell-rechtlichen Anspruch auf eine Vermögensangabe, sondern setzt einen solchen Anspruch vielmehr voraus. OGH , 7 Ob 48/12 b Aufzugs- und Fahrtreppenkartell V; RIS- Justiz RS E 51. Es ist ein generelles Problem, dass die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen schwieriger ist, wenn der betreffende Sachverhalt schon Jahre zurückliegt. Dafür steht aber eine Stufenklage nicht zu. OGH , 7 Ob 48/12 b Aufzugs- und Fahrtreppenkartell V. III. Hauptstück Verfahren vor dem Kartellgericht und dem Kartellobergericht Verfahrensart 38. Das Kartellgericht und das Kartellobergericht entscheiden in Angelegenheiten nach diesem Bundesgesetz im Verfahren außer Streitsachen. Schrifttum: [Kommentare und Monografien:] Hoffer/Barbist, Das neue Kartellrecht 2 (2013) 88 f; Reidlinger/Hartung, Das österreichische Kartellrecht 2 (2008) 222 ff; Hoffer, Kartellgesetz (2007) 267 ff; Solé in Petsche/Urlesberger/Vartian (Hrsg), Kartellgesetz (2007) 477 ff; Solé, Das Verfahren vor dem Kartellgericht (2006); Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht 3 (1997) 285 ff; Barfuß/Wollmann/Tahedl, Österreichisches Kartellrecht (1996) 134 ff; Gugerbauer, Kommentar zum Kartellgesetz 2 (1994) 321 ff. [Artikel:] Fucik/Lehofer, Kartell- und Wettbewerbsrechts-Änderungsgesetz 2012 in Kraft, ÖJZ 2013/25; J. P. Gruber, Die wichtigsten Neuerungen im Wettbewerbsrecht, SWK 2013, 555; F. Schuhmacher / Muntean, Die Kartellgesetz- Novelle 2013 Eine Beurteilung der wesentlichen materiell-rechtlichen Änderungen, wbl 2013, 181; Wollmann / F. C. Urlesberger, Das Kartell- und Wettbewerbsrechts-Änderungsgesetz 2012, ecolex 2013, 252; Fucik, Schieds-, Wettbewerbs- und Strafrecht in Begutachtung, ÖJZ 2012/19; Haubner, Competition Talk: Geplante Änderungen im Kartell- und Wettbewerbsrecht, ÖZK 2012, 214; Lau/Suchsland-Maser, 45. Innsbrucker Symposion des FIW ( ), ÖZK 2012, 47; Thyri/Wagner, Wettbewerbsrecht vor Kommission und Unionsgerichten, in Eilmansberger/Herzig (Hrsg), Jahrbuch Europarecht 2012, 155; Wollmann, Zum Schutzzweck des europäischen Wettbewerbsrechts, ecolex 2012, 564; K. Fischer, Gesamtschuldnerische Haftung von Unternehmen für die Zahlung von Geldbußen bei Kartellverstößen, ÖZK 2011, 99; Herzog, Kartellrecht: Der Unternehmensbegriff in der Insolvenz, ecolex 2011, 140; P. Kienapfel, Die Beschlüsse der Europäischen Kommission und die Rechtsprechung des Gerichts und des EuGH auf dem Gebiet des Kartellrechts im Jahr 2010, in Matou- 507